HR, 17-06-2008, nr. 01754/07

Art. 187d (oud) Sv. Het Hof heeft het verzoek van de verdediging om de R-C als getuige te doen horen kennelijk – en niet onbegrijpelijk – aldus opgevat, dat het ertoe strekte van de R-C te vernemen wat de betrokken getuigen tegenover hem hebben verklaard m.b.t. gegevens waaromtrent door hem ex art. 187d Sv was beslist dat deze niet ter kennis van de OvJ, verdachte en diens raadsman dienden te komen. Door inwilliging van dit verzoek zou die, aan de R-C voorbehouden, beslissing worden tenietgedaan. Daardoor zou het wettelijk stelsel van strafvorderlijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. ’s Hofs oordeel, dat erop neerkomt dat het verzoek moet worden afgewezen omdat i.c. voor het doen horen van de R-C als getuige in het wettelijk stelsel geen plaats is, is derhalve juist.

17 juni 2008

Strafkamer

nr. 01754/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 december 2006, nummer 20/002631-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Oosterhoek, locatie De Marstal" te Zeeland.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 20 juni 2006 - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2.a. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" en 2.b. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het verzoek tot het horen van de Rechter-Commissaris als getuige heeft afgewezen, althans dat het Hof die beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

"De raadsman van verdachte deelt - zakelijk weergegeven - het navolgende mede.

(...)

De rechter-commissaris heeft een beslissing ex artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering genomen. Toepassing van dit artikel komt mijns inziens niet vaak voor in de strafrechtspleging. Ik ben van mening dat uw hof als zittingsrechter moet weten wat er zich in deze zaak heeft afgespeeld. De start van het onderzoek in deze zaak is onhelder. Alleen de rechter-commissaris weet door zijn genomen beslissing ex artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering exact wat er zich heeft afgespeeld. Zo draagt de rechter-commissaris kennis van de wijze waarop de inzet van peilbakens in deze zaak heeft plaatsgevonden. De verdediging wil hier ook graag kennis van nemen. Kortom, ik persisteer bij mijn verzoek. (...)

(...)

Na hervatting deelt de voorzitter als 's hofs beslissing het navolgende mede:

Het hof:

- overwegende dat alvorens wordt getoetst aan de maatstaf voor het oproepen van de getuige de vraag aan de orde komt of dit verzoek een beslissing is waar het hof over kan oordelen;

- overwegende dat het horen van een rechter-commissaris, expliciet over diens genomen rechterlijke beslissing niet past in het gesloten stelsel van toedeling van bevoegdheden en rechtsmiddelen;

- overwegende dat het gerechtshof niet buiten het gesloten stelsel zal treden;

- wijst af het verzoek tot het horen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Breda."

3.3. Het hier toepasselijke art. 187d (oud) Sv (zoals dit gold tot 1 november 2006 en waarvan nadien het eerste lid is aangevuld met de grond "c. het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad") luidt:

"1. De rechter-commissaris kan hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman of de getuige beletten dat antwoorden op vragen betreffende een bepaald gegeven ter kennis komen van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman, indien er gegrond vermoeden bestaat dat door de openbaarmaking van dit gegeven:

a. de getuige ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd, of

b. een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad.

2. De rechter-commissaris maakt in zijn proces-verbaal melding van de redenen waarom het bepaalde in het eerste lid toepassing heeft gevonden.

3. De rechter-commissaris neemt de maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om onthulling van een gegeven als in het eerste lid bedoeld, te voorkomen. Hij is daartoe bevoegd gegevens in processtukken onvermeld te laten.

4. Ingeval de rechter-commissaris belet dat een antwoord ter kennis komt van de officier van justitie, de verdachte of diens raadsman, doet hij in het proces-verbaal opnemen dat de gestelde vraag is beantwoord.

5. Hoger beroep of beroep in cassatie is tegen een beslissing op grond van het eerste lid niet toegelaten."

3.4. Het Hof heeft het verzoek van de verdediging om de Rechter-Commissaris als getuige te doen horen kennelijk - en niet onbegrijpelijk - aldus opgevat, dat het ertoe strekte van de Rechter-Commissaris te vernemen wat de betrokken getuigen tegenover hem hebben verklaard met betrekking tot gegevens waaromtrent door hem op de voet van art. 187d Sv was beslist dat deze niet ter kennis van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman dienden te komen. Door inwilliging van dit verzoek zou die, aan de Rechter-Commissaris voorbehouden, beslissing worden tenietgedaan. Daardoor zou het wettelijk stelsel van strafvorderlijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.

Het oordeel van het Hof, dat erop neerkomt dat het verzoek moet worden afgewezen omdat in het onderhavige geval voor het doen horen van de Rechter-Commissaris als getuige in het wettelijk stelsel geen plaats is, is derhalve juist.

3.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 18 december 2006 beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 vermelde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en vier maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 17 juni 2008.

Conclusie 17‑06‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01754/07

Mr. Knigge

Zitting: 15 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 8 december 2006 voor 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 2a. "Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd", en 2b. "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. In het eerste middel wordt geklaagd over de afwijzing van het Hof om de Rechter-commissaris als getuige ter terechtzitting te horen.

5. De raadsman van verdachte heeft, nadat de Advocaat-Generaal bij het Hof de oproeping van deze bij schriftuur door de raadsman opgegeven getuige had geweigerd, hetzelfde verzoek aan het Hof gedaan. Hij heeft zijn verzoek volgens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 24 november 2006 als volgt toegelicht, voor zover van belang:

"De rechter-commissaris heeft een beslissing ex artikel 187d van het wetboek van Strafvordering genomen. Toepassing van dit artikel komt mijns inziens niet vaak voor in de strafrechtspleging. Ik ben van mening dat uw hof als zittingsrechter moet weten wat er zich in deze zaak heeft afgespeeld. De start van het onderzoek in deze zaak is onhelder. Alleen de rechter-commissaris weet door zijn genomen beslissing ex artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering exact wat er zich heeft afgespeeld. Zo draagt de rechter-commissaris kennis van de wijze waarop de inzet van peilbakens in deze zaak heeft plaatsgevonden. De verdediging wil hier ook graag kennis van nemen. Kortom, ik persisteer bij mijn verzoek. Indien de officier van justitie in zijn getuigenverklaring duidelijkheid verschaft over de start van het onderzoek dan ben ik natuurlijk bereid om mijn verzoek in te trekken."

6. Vervolgens is ter terechtzitting de officier van justitie als getuige gehoord. Na zijn verhoor, dat grotendeels over de start van het onderzoek en de peilbakens gaat, welke vragen deels niet door de officier van justitie zijn beantwoord met een beroep op het zwaarwegend opsporingsbelang - deelt de raadman van verdachte mede:

"U, voorzitter, vraagt of ik mijn verzoek handhaaf. Ik kan in deze zaak niets anders dan mijn verzoek tot het oproepen van de rechter-commissaris [betrokkene] als getuige handhaven."

7. Het Hof heeft het verzoek van de raadsman als volgt afgewezen:

"overwegende dat alvorens wordt getoetst aan de maatstaf voor het oproepen van de getuige de vraag aan de orde komt of dit verzoek een beslissing is waar het hof over kan oordelen;

Overwegende dat het horen van een rechter-commissaris, expliciet over diens genomen rechterlijke beslissing niet past in het gesloten stelsel van toedeling van bevoegdheden en rechtsmiddelen;

Overwegende dat het gerechtshof niet buiten het gesloten stelsel zal treden;

Wijst af het verzoek tot het horen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Breda."

8. Volgens de steller van het middel berust de opvatting van het Hof dat het Hof het verzoek niet hoeft te toetsen aan de maatstaf voor het oproepen van getuigen, van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een deel gaat het bij die klacht om een kwestie van woorden. De toe te passen maatstaf is in casu of de verdachte door het niet oproepen van de rechter-commissaris als getuige redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad. Als het Hof gelijk heeft dat het horen van de rechter-commissaris niet past in het strafvorderlijke stelsel, dan staat daarmee ook vast dat de verdachte door het niet oproepen van deze getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het heeft immers geen zin een getuige op te roepen die niet kan worden gehoord.

9. Dan nu de vraag of het Hof gelijk heeft. Ik merk allereerst op dat het uitsluiten van bepaalde "functionarissen" als getuige niet haaks staat op ons strafprocesrecht. Ik wijs in het bijzonder op de jurisprudentie inzake de officier van justitie als getuige. Het horen als getuige van een officier van justitie die in de strafzaak als procespartij is opgetreden, past volgens de Hoge Raad niet in het Nederlandse stelsel van Strafvordering.(1) Dat sluit de zittingsofficier als getuige uit, maar bijvoorbeeld ook de officier van justitie die een gerechtelijk vooronderzoek in de zaak vorderde.(2) Daar is in het Zwolsmanarrest(3) een uitzondering op gemaakt. In bijzondere gevallen kan de officier van justitie als getuige ter terechtzitting worden gehoord, als dit verhoor gericht is op hetgeen hij kan verklaren over hetgeen hij zelf heeft waargenomen of ondervonden tijdens het aan de vervolging voorafgaande opsporingsonderzoek.

10. In HR 12 november 1985, NJ 1986, 409 werd overwogen dat geen rechtsregel belet dat de rechter zijn bewezenverklaring mede doet steunen op een verklaring als getuige ter terechtzitting van de rechter-commissaris die het betrokken vooronderzoek heeft verricht. Dat lijkt te impliceren dat ook geen rechtsregel zich verzet tegen het horen van de rechter-commissaris ter terechtzitting als getuige.HR Dat het iets genuanceerder ligt, blijkt uit HR 18 mei 1999, NJ 2000, 108 m.nt. Schalken. In deze zaak had het Hof het verzoek om de rechters-commissarissen te horen afgewezen op de grond dat de verdediging de rechters-commissarissen verantwoording wilde doen laten afleggen van door hen genomen beslissingen, en niet over wat door hen is waargenomen of ondervonden. De Hoge Raad begreep daarbij het oordeel van het Hof aldus, dat voor het afleggen van een dergelijke verantwoording ter zitting in beginsel geen plaats is.(4)

11. Het Hof heeft overwogen dat de verdediging de rechter-commissaris wilde horen over diens genomen rechterlijke beslissing. Daartegen voert de steller van het middel aan dat in casu van een ter verantwoording roepen van de rechter-commissaris geen sprake was en dat de verdediging de rechter-commissaris juist wilde horen teneinde hem te doen verklaren omtrent hetgeen door hem is waargenomen en ondervonden. Inderdaad meen ik dat het verzoek om de rechter-commissaris als getuige te horen bezwaarlijk anders dan in deze zin kan worden verstaan. En dat is precies de reden waarom het Hof het verzoek slechts had kunnen afwijzen. Het ging er immers om dat de rechter-commissaris zou meedelen wat hij van de door hem gehoorde getuigen had vernomen tijdens een verhoor dat met toepassing van art. 187d Sv had plaatsgevonden. Door die mededeling zou hij zijn eigen beslissing - die meebracht dat wat deze getuigen verklaarden niet ter kennis van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman kwam - ontkrachten. Dat zou inderdaad het strafvorderlijke stelsel van bevoegdheden doorkruisen hetgeen meebrengt dat voor een verhoor van de rechter-commissaris dat daarop gericht is, in dat stelsel geen plaats is. Dat is kennelijk wat het Hof bedoelde tot uitdrukking te brengen. Zijn in deze zin verstane oordeel is juist.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel richt zich tegen de kwalificatie van het onder 2 tenlastegelegde. De steller van het middel is van oordeel dat deze kwalificatie niet voldoet aan de eisen. Hij beroept zich daarbij op de toelichtingen in Tekst en Commentaar. Achter de thans door het Hof onder 2a gegeven kwalificatie zou nog "strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid van de Wet wapens en munitie" moeten worden vermeld, en achter de gegeven kwalificatie van 2b zou nog moeten worden vermeld: "terwijl het feit wordt gepleegd met betrekking tot munitie van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid van de Wet wapens en munitie".

14. Met de kwalificatie geeft de rechter aan "welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert" (art. 350 Sv). Die kwalificatie dient op grond van art. 415 jo. 358 lid 2 Sv in het arrest te worden opgenomen. De vermelding van het wetsartikel waarbij het feit is strafbaar gesteld, behoort niet tot de kwalificatie. Daarvoor is art. 358 lid 4 Sv geschreven. In casu heeft het Hof art. 55 WWM als toepasselijk wetsartikel aangehaald. Daarmee is aan de eis der wet voldaan. Op de aanbevolen kwalificaties in Tekst en Commentaar kan dus in cassatie niet met vrucht een beroep worden gedaan.

15. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.

16. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

17. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Na het instellen van het cassatieberoep op 18 december 2006 zal drie dagen na het nemen van deze conclusie meer dan zestien maanden(5) verstreken zijn. Daarmee is verdachtes recht op berechting binnen een redelijke termijn geschonden. Gelet op de hoogte en de aard van de opgelegde straf en gelet op de mate waarin de redelijke termijn is geschonden, dient dit te leiden tot strafvermindering. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 17 februari 1981, NJ 1981, 536 m.nt. Myer. Zie ook OM: de praktijk, getuigen in het strafproces 2005, 3e herziene druk, p.141 ev.

2 HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 98.

3 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, rov. 12.3.

4 Rov. 3.3.

5 Het betreft hier een gedetineerde.

Beroepschrift 01‑08‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake	:	[verdachte]/cassatie
Griffienr	:	01754/07
Betekening aanzegging d.d.	:	24 juni 2007
Mijn ref	:	RJB/ls 4267-06/1

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwe,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], verblijvende in de Penitentiaire Inrichting ‘Maashegge’ te Overloon, ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 8 december 2006, en alle door het Hof ter terechtzitting genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren en 6 maanden.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 6 EVRM, alsmede 288, 410, 414 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ten onrechte heeft het Hof het verzoek tot het horen van de Rechter-Commissaris als getuige afgewezen, althans heeft het Hof daartoe ten onrechte overwogen dat het horen van een Rechter-Commissaris niet past in het gesloten stelsel van toedeling van bevoegdheden en rechtsmiddelen, althans heeft het Hof de betreffende beslissing onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Verdachte is onder meer ten laste gelegd dat hij omstreeks de periode van 1 augustus 2005 t/m 9 oktober 2005 te Lith, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft bereid hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine.

1.2

Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte onder meer uitdrukkelijk aangegeven dat onvoldoende helder is geworden op welke wijze het onderzoek is aangevangen en dat onvoldoende helder is geworden op grond van welke feiten en omstandigheden uiteindelijk een peilbaken is ingezet.

1.3

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 januari 2006 is onder meer gerelateerd dat aldaar door mr. B. Kurvers, de raadsman die de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep als raadsman heeft bijgestaan, naar voren is gebracht:

‘Ik had gehoopt dat de stukken, die de officier heden over legt, een aanvullende proces-verbaal zou zijn over de start van het onderzoek. Helaas is dat niet zo. Ik leg u hierbij twee brieven over die ik heb verzonden aan de officier van justitie waaruit blijkt dat ik reeds eerder gevraagd heb om aanvullende stukken over de manier hoe het onderzoek is aangevangen. Ik gebruik deze pro-forma zitting om een aantal verzoeken te doen aan de rechtbank. Aangaande de start van het onderzoek merk ik het volgende op:

Op 12 oktober 2005, tijdens de rechtmatigheidstoets heb ik al aangekaart bij de rechter-commissaris dat de aanhouding en inverzekeringstelling van mijn cliënt onrechtmatig zijn. Er is geen duidelijkheid over hoe de politieambtenaren in Lith bij die loods op het boerenbedrijf terecht zijn gekomen. Inmiddels heb ik het eind proces-verbaal ontvangen. Ik dacht dat de gevraagde informatie daarin zou staan, maar ik ben niet verder gekomen dan één regel in het proces verbaal onder het kopje ‘Aanleiding instellen onderzoek en inzet’ op pagina 01/07:

‘door middel van observatie met behulp van technische middelen op goederen ontstond op 7 oktober 2005 het vermoeden, dat op het terrein van een agrarisch bedrijf aan de [a-straat][1-2] in de gemeente Lith zich een productielocatie voor synthetische drugs bevond.’

Nu mij dit te weinig lijkt, verzoek ik de rechtbank om de officier van justitie op te dragen de stukken betreffende de daadwerkelijke aanleiding en start van het onderzoek over te leggen.

()

De raadsman voert andermaal het woord en voert het volgende aan:

Het dossier blijft in dit geval steken op de aanleiding van de start van het onderzoek. Ik heb vaker processen-verbaal van de nationale recherche gezien, maar ik heb nog nooit meegemaakt dat er niet een proces-verbaal omtrent de aanleiding en start van het onderzoek in het dossier aanwezig is.’

1.4

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 20 januari 2006 is voorts nog gerelateerd:

‘Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Met de verdediging is de rechter van oordeel dat uit het proces-verbaal van de nationale recherche vooralsnog niet voldoende duidelijk wordt wat de aanleiding was om tot een oriënterend onderzoek van het perceel [a-straat] te Lith over te gaan en welke activiteiten in het kader van het onderzoek zijn ondernomen voordat de verdachte is aangehouden.

Aldus zijn er belangrijke vragen gerezen omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek die opheldering behoeven. De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie in de gelegenheid moet worden gesteld nadere opheldering te verschaffen over de hiervoor genoemde vragen in een aanvullend procesverbaal over de start van het onderzoek.’

1.5

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 13 maart 2006 is onder meer gerelateerd als verklaring van de Officier van Justitie:

‘Op 8 maart 2006 heb ik tijdens het getuigen-verhoor bij de rechter-commissaris gevorderd dat de getuigen de vragen met betrekking tot de peilbakens niet zouden beantwoorden. De rechter-commissaris heeft volstaan met de vragen te stellen. Hij heeft vervolgens nagelaten de vragen te laten beantwoorden buiten de aanwezigheid van de raadslieden van de beide verdachten.

Hij heeft volstaan met te verwijzen naar het proces-verbaal van 1 februari 2006, waarin staat vermeld waarom bepaalde informatie niet werd verschaft.’

1.6

In hetzelfde proces-verbaal is er voorts als standpunt van de Rechtbank weergegeven:

‘De rechtbank stelt vast dat uit het dossier weliswaar blijkt dat bij het onderzoek in deze zaak peilbakens op goederen zijn geplaatst doch geenszins wordt duidelijk waardoor het redelijk vermoeden dat op de locatie in Lith een strafbaar feit werd gepleegd, is ontstaan. De rechtbank concludeert dat aldus niet controleerbaar is of er destijds, op 7 oktober 2005, voormeld redelijk vermoeden bestond.

De rechtbank stelt vast dat bij het getuigen-verhoor op 8 maart jl. door de rechter-commissaris, zowel de officier van justitie als de rechter-commissaris hebben nagelaten om gebruik te maken van de door de wet geboden mogelijkheid om, met inachtneming van de gestelde zwaarwegende opsporingsbelangen, een rechterlijke toetsing mogelijk te maken.

Het vorenstaande behoeft echter niet te leiden tot een niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het verzuim is immers te herstellen en daartoe zal de rechtbank overgaan.

De rechtbank zal daarom de zaak terugverwijzen naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, en draagt de officier van justitie op om aan de rechter-commissaris zodanige informatie te verschaffen, dat hij, aan de hand van vragen als ‘waardoor’, ‘hoe’ en ‘waarom’, kan toetsen of er op 7 oktober 2005 een redelijk vermoeden bestond dat er op de locatie in Lith een strafbaar feit werd gepleegd. Deze informatie zal niet ter kennis van de verdediging, dwz verdachte en diens raadsman worden gebracht.

De rechter-commissaris zal vervolgens toetsen of er op 7 oktober 2005 op een rechtmatige wijze een redelijk vermoeden dat op de locatie in Lith een strafbaar feit werd gepleegd, is ontstaan. Vervolgens dient de rechter-commissaris zijn conclusies in een proces-verbaal aan de rechtbank te rapporteren, waarbij hij de maatregelen neemt die redelijkerwijs nodig zijn om onthulling van informatie die een zwaarwegend opsporingsbelang raakt, te voorkomen.’

1.7

Het onderzoek is in eerste aanleg vervolgens wederom hervat op de zitting van 6 juni 2006. Op die zitting is door de raadsman onder meer het verweer gevoerd dat onvoldoende duidelijk is geworden op welke wijze er een verdenking is ontstaan, hetgeen zou dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting danwel strafverlaging.

1.8

Bij vonnis d.d. 20 juni 2006 heeft de Rechtbank Breda de gevoerde verweren verworpen. Hierbij heeft de Rechtbank onder meer overwogen:

‘Met betrekking tot het opsporingsonderzoek moet aan de raadsman van verdachte worden toegegeven dat de start van het onderzoek op grond van de beschikbare gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting niet transparant is geworden en dat de rechtbank in staat moet zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek. Dit gebrek aan transparantie is een gevolg van het feit dat de officier van justitie en de als getuige gehoorde verbalisanten op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang hebben geweigerd bepaalde vragen te beantwoorden c.q. bepaalde informatie bekend te maken. De rechtbank is echter van oordeel dat door het onderzoek van de rechter-commissaris, die een onpartijdige en onafhankelijke, rechterlijke instantie is, de belangen van de verdachte voldoende zijn gewaarborgd en dat zijn onderzoek de conclusie rechtvaardigt dat de start van het opsporingsonderzoek rechtmatig is geweest. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek niet kan worden beoordeeld.’

1.9

Tegen het vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. In zijn schrijven d.d. 3 augustus 2006 heeft de raadsman van de verdachte de Procureur-Generaal verzocht vier getuigen te horen, waaronder de Rechter-Commissaris. Hierbij heeft de raadsman onder meer aangegeven:

‘Voor wat betreft het horen van getuigen wil ik verwijzen naar mijn appèlmemorie welke ik voor de goede orde nog in kopie heb bijgevoegd.’

1.10

Aan bedoeld schrijven is gehecht een ‘appelschriftuur’ ex art. 410 Sv. + getuigenopgave ex art. 410 lid 3 Sv.’ d.d. 17 juni 2005. In dit schriftuur is onder meer vermeld:

‘Teneinde de gewenste duidelijkheid te verkrijgen omtrent de rechtmatigheid van de start van het in onderhavige kwestie door het Openbaar Ministerie gevoerde onderzoek, doet [verdachte], overeenkomstig artikel 410 lid 3 Sv. hierbij opgave van de getuigen, die naar het oordeel van [verdachte] in hoger beroep (opnieuw) gehoord dienen te worden.

Het betreft de navolgende personen:

()

[betrokkene], rechter-commissaris te Breda en als zodanig door de rechtbank ‘belast’ om met gebruikmaking van de door de Wet, in artikel 187d Sv geboden mogelijkheid om een redelijke toetsing mogelijk te maken van de vraag of er sprake is van een zwaarwegend opsporingsbelang en of er op 7 oktober 2005 op een rechtmatige wijze een redelijk vermoeden is ontstaan dat te Lith (door cliënt) een strafbaar feit werd gepleegd. Bovengenoemde personen zouden naar het oordeel van de verdediging opheldering kunnen verschaffen omtrent de start en met name de rechtmatigheid van het jegens cliënt gevoerde strafrechtelijke onderzoek, nu een en ander uit het strafrechtelijk dossier en de behandeling(en) ter terechtzitting niet duidelijk is geworden.

De verdediging is bereid nader in overleg te treden omtrent de wijze waarop bovengenoemde getuigen zouden kunnen worden gehoord.’

1.11

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 november 2006 is de Officier van Justitie onder meer als getuige gehoord. Voorts heeft de raadsman ten aanzien van het door hem gedane verzoek tot het horen van de Rechter-Commissaris als getuige onder meer naar voren gebracht:

‘Dit (het niet horen van twee verbalisanten als getuigen —RJB—) geldt echter niet ten aanzien van het verzoek tot het horen van de rechter-commissaris. Ik persisteer dan ook nadrukkelijk bij mijn verzoek om de rechter-commissaris als getuige op te roepen, met dien verstande dat als de officier justitie vandaag als getuige geen duidelijkheid verschaft over de start van het onderzoek, ik de rechter-commissaris hierover wil horen.

Alleen de rechter-commissaris weet door zijn genomen beslissing ex artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering exact wat er zich heeft afgespeeld. Zo draagt de rechter-commissaris kennis van de wijze waarop de inzet van peilbakens in deze zaak heeft plaatsgevonden. De verdediging wil hier ook graag kennis van nemen. Kortom, ik persisteer bij mijn verzoek. Indien de officier van justitie in zijn getuigenverklaring duidelijkheid verschaft over de start van het onderzoek dan ben ik natuurlijk bereid om mijn verzoek in te trekken. Ik ga daar echter vooralsnog niet vanuit.

()

U, voorzitter, vraagt mij of ik mijn verzoek handhaaf. Ik kan in deze zaak niet anders dan mijn verzoek tot het oproepen van de rechter-commissaris () als getuige handhaven. Mijn standpunt is naar aanleiding van het verhoor van de getuige () niet gewijzigd. Ik benadruk dat ik dit standpunt zeer goed met mijn cliënt heb besproken.’

1.12

Ter zitting d.d. 24 november 2006 heeft het Hof het verzoek tot het horen van de Rechter-Commissaris als getuige afgewezen. Het Hof overweegt daartoe:

‘— overwegende dat alvorens wordt getoetst aan de maatstaf voor het oproepen van de getuige de vraag aan de orde komt of dit verzoek een beslissing is waar het hof over kan oordelen;

—: overwegende dat het horen van een rechter-commissaris, expliciet over diens genomen rechterlijke beslissing niet past in het gesloten stelsel van toedeling van bevoegdheden en rechtsmiddelen;
—: overwegende dat het gerechtshof niet buiten het gesloten stelsel zal treden;
—: wijst af het verzoek tot het horen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Breda.’

1.13

Uit de hierboven vermelde stukken kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat de raadsman tijdig bij appelschriftuur verzocht heeft (onder meer) de Rechter-Commissaris als getuige in hoger beroep te horen. Naast een aantal (i.c. niet terzake doende gronden) kan op de voet van de artikelen 410 en 264 Sv. oproeping van de door de verdachte opgegeven getuigen en deskundigen (slechts) worden geweigerd indien de Advocaat-Generaal, onderscheidenlijk het Hof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Ook na het in werking treden van artikel 410 (en 414) Sv. geldt overigens nog dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen (en deskundigen) op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (art. 315 en 328 jo. art. 415 Sv.) (vergelijk H.R. 19 juni 2007, L.J.N. AZ 1702).

1.14

Uit de betreffende beslissing kan bezwaarlijk anders blijken dan dat het Hof van mening is geweest dat het Hof het verzoek niet behoeft te toetsen aan de maatstaf van artikel 264 óf 315 Sv., nu het horen van een Rechter-Commissaris als getuige ter zitting in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een opgegeven getuige zal immers alleen kunnen worden geweigerd op grond van de gronden, die in de wet zijn genoemd. De verdachte merkt hierbij op dat bij weging van deze gronden de omstandigheid dat de opgegeven getuige een Rechter-Commissaris betreft mee kan spelen bij de weging van de factoren. Maar dit houdt niet in dat een Rechter-Commissaris niet als getuige ter zitting gehoord kan worden, zodat om die reden niet eens behoeft te worden toegekomen aan de vraag of door het niet horen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad (danwel dat de noodzaak voor het horen is gebleken). Reeds op grond van deze omstandigheid is de beslissing van het Hof onvoldoende met redenen omkleed (vergelijk in dit verband onder meer H.R. 20 maart 2007, N.J. 2007, 183 alsmede H.R. 3 april 2007, N.J. 2007, 212).

1.15

Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de toetsing van de door de wet gegeven weigeringsgronden ook niet in de beslissing van het Hof kan worden ingelezen. Zelfs al zou dat anders zijn, dan is naar de mening van de verdachte een dergelijk oordeel onbegrijpelijk. Uit het verhandelde ter terechtzitting kan immers bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de raadsman de Rechter-Commissaris niet slechts (louter) als getuige heeft opgegeven teneinde de Rechter-Commissaris verantwoording te laten afleggen van de door hem in de strafzaak genomen beslissingen, maar juist teneinde deze te doen verklaren omtrent hetgeen door hem is waargenomen of ondervonden (zie in dit verband overweging 3.3 van H.R. 18 mei 1999, N.J. 2000, 108, m.nt.T.M. Schalken). Hierbij kan een vergelijking worden gemaakt met het geval dat de verdediging in haar belang is geschaad doordat een rechtstreekse confrontatie met een getuige door de Rechter-Commissaris niet is toegestaan, zodat — ter compensatie — een Rechter-Commissaris wordt gehoord over diens waarnemingen bij het verhoor van een getuige waarbij de verdediging niet aanwezig is geweest (zie in dit verband C.O.M. Machielse voor H.R. 4 februari 2003, J.O.L. 2003, 149, die hierbij onder meer verwijst naar H.R. 9 februari 1993, N.J. 1993, 603, m.nt.Corstens).

1.16

Tenslotte wordt (volledigheidshalve) nog opgemerkt dat een niet aan een rechtsmiddel onderworpen beslissing van de Rechter-Commissaris in ieder geval marginaal kan worden getoetst, in dier voege dat getoetst kan worden of de Rechter-Commissaris in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen (zie in dit verband onder meer H.R. 21 november 2006, N.J. 2007, 233, m.nt. P.A.M. Mevis; alsmede H.R. 15 mei 2007, N.J. 2007, 301).

1.17

Op grond van het hierbovenstaande heeft het Hof ten onrechte het verzoek tot het horen van de getuige afgewezen, althans heeft het Hof haar beslissing dienaangaande onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Het Hof heeft onder meer bewezen verklaard dat de verdachte het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan, in dier voege dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte op of omstreeks 11 oktober 2005 te Tilburg één of meer wapens van de categorie I, te weten twee vlindermessen en/of munitie van categorie III, te weten een patroon, voorhanden heeft gehad. Ten onrechte heeft het Hof het bewezen verklaarde gekwalificeerd als het handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie, meermalen gepleegd en (respectievelijk) handelen in strijd met artikel 26, 1^e lid van de Wet Wapens en Munitie. De kwalificatiebeslissing is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

2.1

In het arrest heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘2.a

hij op 11 oktober 2005 te Tilburg wapens van categorie I, te weten twee vlindermessen, voorhanden heeft gehad.

2.b

hij op 11 oktober 2005 te Tilburg munitie van categorie III, te weten een patroon, voorhanden heeft gehad.’

2.2

Het bewezen verklaarde is door het Hof gekwalificeerd als:

‘2.a

Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapen en munitie, meermalen gepleegd.

2.b

Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie.’

2.3

Naar de mening van de verdachte had het onder 2.a. bewezen verklaarde gekwalificeerd moeten worden als:

‘Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie’

(zie in dit verband T&C Strafrecht, Wet Wapens en Munitie, artikel 26, aantekening 2.

2.4

Naar de mening van verdachte had het onder 2.b. bewezen verklaarde gekwalificeerd moeten worden als:

‘Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet Wapen en Munitie, terwijl het feit wordt gepleegd met betrekking tot munitie van categorie III, strafbaar gesteld in artikel 55, eerste lid, Wet Wapens en Munitie.’

2.5

Gelet op het hierbovenstaande is de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.

DAT

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 1 augustus 2007

Advocaat