HR, 30-05-2008, nr. 01922/07

OM-cassatie. Bouwfraude-zaak. “Wetende dat” i.d.z.v. de artt. 362 en 363 (oud) Sr. De geschiedenis van de totstandkoming van de artt. 362 en 363 (oud) Sr bevat geen aanwijzingen voor de precieze betekenis van het bestanddeel "wetende dat" in die bepalingen. Met de uitdrukking "wetende dat" heeft de wetgever in algemene zin een omschrijving gegeven van het bestanddeel "opzet". Onder opzet is i.h.a. mede voorwaardelijk opzet begrepen. In de rechtspraak van de HR is in verscheidene gevallen aangenomen dat het bestanddeel "wetende dat" opzet in voorwaardelijke vorm omvat. De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover t.a.v. van de artt. 362 en 363 Sr anders te oordelen. Door te overwegen dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat hij niet heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen kosten voor de vliegreizen van verdachte een gift waren om een tegenprestatie te verkrijgen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voor de vervulling van het bestanddeel "wetende dat" i.d.z.v. de artt. 362 Sr en 363 Sr voorwaardelijk opzet niet toereikend is. Dat oordeel getuigt gelet op het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting.

30 mei 2008

Strafkamer

nr. 01922/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, van 11 oktober 2006, nummer 22/002561-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam, van 15 april 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadslieden van de verdachte, mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak van hetgeen de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd. Aangevoerd wordt onder meer dat het Hof ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken nu het is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende, aan de art. 362 en 363 Sr ontleende, term "wetende dat".

3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en/of (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten,

te weten

- het bevorderen dat het zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven, (periode 1996-1999) (zaaksdossier 6) en/of

- het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

- het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of

- het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat;

(...)

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5)

heeft aangenomen,

terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen,

te weten

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

3.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

"Vrijspraak

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende overwogen.

Aan de verdachte wordt primair verweten dat hij als ambtenaar van Rijkswaterstaat giften heeft aangenomen in de wetenschap dat deze hem gedaan werden teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten. In de tenlastelegging worden als giften onder meer genoemd: de voldoening van kosten (...) van twee reizen naar het buitenland.

(...)

Voorts heeft onderzoek ter terechtzitting het hof niet tot de overtuiging gebracht dat de verdachte, zoals hem is tenlastegelegd, wist dat de vliegreizen naar Zwitserland in november 1996 en naar Schotland en Ierland in juli 1997 giften waren die hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, naar als onweersproken vaststaat, die reizen in elk geval mede zijn gemaakt om bepaalde fabrieken en projecten te bezichtigen. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het bezoek aan deze fabrieken en projecten voor de verdachte nuttig was om op de hoogte te blijven van ontwikkelingen in zijn vakgebied, en dus relevant voor een goede functie-uitoefening. Daarbij stelt het hof vast dat dit niet alleen gold voor zijn hoofdfunctie van afdelingsdirecteur van Rijkswaterstaat in een provincie, maar vooral voor zijn nevenfuncties: het namens Rijkswaterstaat (naast vertegenwoordigers van brancheorganisaties) deelnemen in besturen van landelijke beroepsverenigingen en certificerende instituten van de grond-, water- en wegenbouw. Voorts is niet betwist dat het desbetreffende aannemersbedrijf, dat eigenaar was van het voor die reizen gebruikte vliegtuig, regelmatig dat vliegtuig gebruikte om voor zakelijke doeleinden te reizen naar de door de verdachte bezochte locaties. Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs niet aan de verdachte worden tegengeworpen dat hij, dan wel zijn werkgever, geen financiële bijdrage heeft geleverd in de kosten van de reizen. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn verklaring in die jaren wel vaker met volle instemming van zijn werkgever met andere aannemersbedrijven op hun kosten op reis ging naar beroepsgerelateerde bestemmingen in het buitenland, welke reizen naast zakelijke ook ontspannende componenten hadden. Het hof acht die verklaring aannemelijk, mede bezien in het licht van de destijds geldende gewoonten en gebruikelijke omgangsvormen tussen de overheid en de aannemersbranche. Het hof acht van algemene bekendheid dat die gewoonten en omgangsvormen destijds een minder strikt en zakelijk karakter droegen dan tegenwoordig.

De omstandigheid ten slotte dat de verdachte in dit geval de in de tenlastelegging vermelde reizen niet vooraf aan zijn superieuren heeft gemeld of daarvoor toestemming heeft gevraagd, acht het hof voor zijn oordeel niet van doorslaggevende betekenis, gelet op de rang en de functie van de verdachte en zijn daarbij passende verantwoordelijkheden binnen Rijkswaterstaat.

Uit het voorgaande kan niet volgen dat verdachte, toen hij met de aannemer op reis ging, heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen reiskosten een gift waren, laat staan een gift om een tegenprestatie te verkrijgen.

Met betrekking tot het wettelijk vereiste bewijs van dit verband tussen een "gift" en een tegenprestatie, stelt het hof vast dat aannemelijk is geworden dat de procedures voor de binnen de competentie van de verdachte vallende aanbestedingen van Rijkswaterstaat, en de controles daarop, de verdachte geen ruimte gaven voor bevoordeling van een aannemersbedrijf om andere dan zakelijke redenen, en dat de verdachte zich dat realiseerde. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat verdachte heeft begrepen wat het doel van de "gift" was. Daarmee is naar het oordeel van het hof de wetenschap van het genoemde verband ook niet aannemelijk geworden.

Evenmin als de rechtbank acht het hof bewezen dat de verdachte wist dat de reizen giften waren, gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.

Naar het oordeel van het hof is ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, voor zover niet nietig verklaard en niet verjaard, niet komen vast te staan dat de verdachte wist dat de betreffende giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen. Het hof verwijst naar zijn hiervoor opgenomen overwegingen met betrekking tot de vrijspraak van de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde."

3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 362 (oud) Sr, zoals dat gold tot 1 februari 2001:

"De ambtenaar die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de vijfde categorie."

- Art. 363 (oud) Sr, zoals dat gold tot 1 februari 2001:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2°. die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten."

- Art. 362 Sr, zoals dat geldt sinds 1 februari 2001:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2°. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;

3°. die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

4°. die een gift, belofte of dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

(...)"

- Art. 363 Sr, zoals dat geldt sinds 1 februari 2001:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2°. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;

3°. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

4°. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

(...)"

3.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de art. 362 en 363 (oud) Sr bevat geen aanwijzingen voor de precieze betekenis van het bestanddeel "wetende dat" in die bepalingen. Met de uitdrukking 'wetende dat' heeft de wetgever in algemene zin een omschrijving gegeven van het bestanddeel 'opzet'.

3.6. Onder opzet is in het algemeen mede voorwaardelijk opzet begrepen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is in verscheidene gevallen aangenomen dat het bestanddeel 'wetende dat' opzet in voorwaardelijke vorm omvat (vgl. bijvoorbeeld HR 19 januari 1993, LJN AD1812, NJ 1993, 491 (art. 416 Sr) en HR 3 december 2002, LJN AE8908, NJ 2003, 353 (art. 243 Sr)). De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover ten aanzien van de art. 362 en 363 Sr anders te oordelen.

3.7. Door te overwegen - zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven - dat de verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken omdat hij niet heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen kosten voor de vliegreizen van de verdachte een gift waren om een tegenprestatie te verkrijgen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voor de vervulling van het bestanddeel 'wetende dat' in de zin van de art. 362 Sr en 363 Sr voorwaardelijk opzet niet toereikend is. Dat oordeel getuigt, gelet op het hierboven overwogene van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 mei 2008.

Conclusie 30‑05‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01922/07

Mr. Vellinga

Zitting: 1 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij de aan de bovengenoemde persoon (hierna: de verdachte) uitgebrachte dagvaarding gedeeltelijk nietig is verklaard, het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk is verklaard ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het vóór een bepaalde datum is begaan, en de verdachte voor het overige is vrijgesproken van hetgeen hem primair en subsidiair was tenlastegelegde.

2. De advocaat-generaal bij het Hof heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld en bij schriftuur drie cassatiemiddelen voorgesteld. Namens de verdachte hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer het beroep tegengesproken.

3. Alvorens de ingediende middelen te bespreken wijd ik enige opmerkingen aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het onderhavige beroep, mede omdat de mrs. Hamer en De Boer die in hun schriftuur van tegenspraak betwisten. Het cassatieberoep is blijkens de cassatieakte ingesteld door mr. Terpstra, Advocaat-Generaal (A-G) bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De schriftuur is ingediend en ondertekend door mr. Plas, eveneens A-G bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Dat lijkt mij geen probleem. Art. 427 Sv bepaalt dat het cassatieberoep in de daar genoemde gevallen openstaat voor "het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan". Aangenomen moet dan ook worden dat het voorschrift van art. 437 Sv, dat bepaalt dat "het openbaar ministerie" op straffe van niet-ontvankelijkheid een schriftuur indient, eveneens betrekking heeft op het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak gewezen heeft.(1) Een verdere beperking kent de wet echter niet. Zo schrijft de wet niet voor dat de A-G die het cassatieberoep heeft ingesteld dezelfde dient te zijn als degene die de schriftuur indient. Zoals ook volgt uit de tekst van art. 427 Sv, is het Openbaar Ministerie (OM) bij het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gewezen de procespartij in cassatie, niet een bepaalde, bij het desbetreffende ressortsparket aangestelde A-G.(2) Op grond van art. 125 van de Wet op de rechterlijke organisatie worden de taken en bevoegdheden van het OM, dus ook van het OM bij het Hof, uitgeoefend door "de advocaten-generaal en de plaatsvervangend advocaten-generaal". Nu mr. Plas A-G is bij het Hof dat de bestreden uitspraak heeft gewezen, is hij derhalve bevoegd de taken van dat parket uit te oefenen en dus ook bevoegd de cassatieschriftuur in te dienen. Het OM kan dus in zijn beroep worden ontvangen.

4. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van art. 414, eerste lid, Sv doordat het Hof niet heeft toegelaten dat door de advocaat-generaal geproduceerde bescheiden bij de gedingstukken zouden worden gevoegd.

5. Blijkens het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting heeft de raadsman, nadat de voorzitter mededeling had gedaan van de korte inhoud van de stukken, partijen zich over de omvang van het hoger beroep hadden uitgelaten, en verzoeker door het Hof en de advocaat-generaal was ondervraagd, opgemerkt "(...) dat er door de advocaat-generaal nog een aantal extra stukken zijn ingebracht", waarna de voorzitter heeft medegedeeld dat het gaat om een brief van de advocaat-generaal van 25 september 2006 met zeven bijlagen, en de raadsman heeft medegedeeld dat hij er bezwaar tegen had dat die brief met bijlagen aan het dossier zou worden toegevoegd.

Volgens dit proces-verbaal van de terechtzitting heeft de voorzitter terstond daarop medegedeeld dat "er van de zijde van het hof geen behoefte bestaat aan het toevoegen van voornoemd stuk aan het dossier en dat dit, gezien het bezwaar van de raadsman, dan ook niet zal gebeuren."

Blijkens dit proces-verbaal heeft de advocaat-generaal vervolgens gerequireerd.

6. De mededeling van de voorzitter dat het Hof geen behoefte heeft aan de door de advocaat-generaal ter toevoeging aan het dossier aangeboden stukken, dient kennelijk aldus te worden verstaan dat deze stukken in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing.(3) Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bij gebreke van enige toelichting van de zijde van de advocaat-generaal betreffende het belang van bedoelde stukken niet onbegrijpelijk.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel keert zich tegen de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van enkele onderdelen van de tenlastelegging.

9. De verdachte is tenlastegelegd dat (cursiveringen van mij, WHV):

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

te weten

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

(...)

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen,

te weten

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

10. In de bestreden uitspraak is onder "Geldigheid van de inleidende dagvaarding" overwogen (het gaat om de hierboven gecursiveerd weergegeven passages in de tenlastelegging):

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de dagvaarding partieel nietig is voor wat betreft het onderdeel achter het vijfde gedachtestreepje van het primair tenlastegelegde, en voor wat betreft het onderdeel [dat] achter het vierde en vijfde gedachtestreepje van het subsidiair tenlastegelegde is opgenomen.

Het hof komt, wat het subsidiair tenlastegelegde betreft, tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Wat het primair tenlastegelegde betreft is het hof met de raadsman van oordeel dat niet valt in te zien wat laakbaar is aan het verbeteren en instandhouden van zakelijke relaties tussen ambtenaren en aannemers. Ook in zoverre voldoet de dagvaarding niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof zal de dagvaarding terzake van bovengenoemde punten nietig verklaren."

11. De overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de geldigheid van de inleidende dagvaarding in verband met de begrijpelijkheid van het subsidiair tenlastegelegde, die het Hof aldus tot de zijne heeft gemaakt, luiden:

"Namens de verdachte is aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde partieel nietig is. Aangevoerd is dat een ambtenaar niet zonder in strijd met zijn ambtsplicht te handelen zich minder strikt op kan stellen dan een ambtenaar behoort te doen. Dit impliceert de tegenstrijdigheid met de ambtsplicht. De tenlastelegging is op dit punt innerlijk tegenstrijdig.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer terecht is gevoerd en bepaalt dat, voorzover van toepassing, de dagvaarding voor wat betreft het betreffende gedachtestreepje partieel nietig is."

12. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat het Hof zodoende een oordeel heeft gegeven over de vraag of het tenlastegelegde, indien bewezen, binnen de termen van een wettelijke strafbaarstelling valt. Dat oordeel, zo wordt betoogd, valt binnen het kader van de ingevolge art. 350 Sv te beantwoorden 'hoofdvragen', en kan als eindbeslissing dus niet een (partiële) nietigheid van de dagvaarding opleveren.

13. Die laatste opvatting deel ik niet. Ik wijs op HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 276 en HR 8 januari 1991, nr. 88.782 (niet gepubl.) waarin een tenlastelegging ter zake van smaad wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig werd verklaard omdat daarin werd gesproken van tenlastelegging van een bepaald feit in de zin van art. 261 Sv maar de daaraan gegeven feitelijke uitwerking niet een dergelijk feit kon opleveren. Zie voorts HR 30 januari 1990, NJB 1990, nr. 78, waarin de tenlastelegging wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig was omdat daarin enerzijds van medeplegen van doodslag werd gesproken, anderzijds alleen van door de verdachte verrichte gedragingen.(4)

14. Volgens de toelichting op het middel had het Hof hetgeen primair aan het slot van de tenlastelegging onder het vijfde gedachtestreepje is vermeld moeten beschouwen in samenhang met hetgeen daarin voorafgaand is omschreven, en aldus moeten vaststellen dat de ongeoorloofdheid van 'zakelijke relaties onderhouden en verbeteren' met het [A]-concern werd bepaald door de bij voorafgaande opsommingstekens omschreven bevoordeling van dit concern bij bepaalde projecten.

15. Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat de uitleg van de tenlastelegging - behoudens voor zover daarin termen zijn gebezigd die zijn ontleend aan de wet en daarin in de wettelijke betekenis zijn gebruikt - van feitelijke aard is en in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Begrijpelijk acht ik het oordeel van het Hof zeker, ook al moge het zo zijn, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet kan worden gezegd dat de onderhavige feitelijke gedraging nimmer als laakbaar kan worden aangemerkt. Die omstandigheid maakt dat het oordeel van het Hof anders had kunnen uitvallen, maar niet dat het onbegrijpelijk is. Voorts is ook niet onbegrijpelijk dat het Hof de bij voorafgaande opsommingstekens omschreven bevoordeling van het [A]s-concern niet bij de uitleg van bedoelde zinsnede heeft betrokken. De tenlastelegging geeft voor de door het middel voorgestane uitleg immers geen duidelijk aanknopingspunt.

16. Over de grond voor partiële nietigheid van het subsidiair tenlastegelegde voor wat betreft de zinsnede na het laatste gedachtestreepje, die gelijkluidend is aan de zinsnede na het laatste gedachtestreepje van het primair tenlastegelegde, laat het Hof zich niet uit. Over dit verzuim wordt in cassatie echter niet geklaagd.

17. Voor zover het bestreden oordeel betrekking heeft op het subsidiair tenlastegelegde feit, wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat naar hedendaagse opvattingen niet steeds gezegd kan worden dat een minder strikte opstelling dan volgens de voor verdachte geldende en van hem te verwachten objectiviteit strijdig is met diens ambtsplicht.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de toename van voorschriften die aan ambtenaren beleidsvrijheid laten en hen discretionaire bevoegdheden toedelen, tegenover het groeiende belang van ongeschreven rechtsbeginselen als normering voor de wijze waarop beleidsruimte wordt benut, onduidelijk maken wanneer een minder strikte opstelling samenvalt met schending van de ambtsplicht. Ook al zou dat zo zijn, onbegrijpelijk wordt het oordeel van het Hof daardoor niet. Ook in de door het middel geschetste omstandigheden wordt van de ambtenaar verwacht dat hij handelt volgens de in de tenlastelegging bedoelde objectiviteit. De door het middel geschetste omstandigheden zullen het vinden van die objectiviteit in concreto moeilijker kunnen maken, aan de eis van gedragen overeenkomstig bedoelde objectiviteit doen die omstandigheden niet af.

18. Het middel faalt.

19. In het derde middel wordt geklaagd over de vrijspraak ter zake van hetgeen de verdachte in primaire en subsidiair vorm is tenlastegelegd. Er wordt betoogd dat die vrijspraak ten aanzien van beide onderdelen van de tenlastelegging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van "wetende dat" als bestanddeel van zowel art. 362 Sr als art. 363 Sr of, indien aangenomen moet worden dat het Hof in dit opzicht van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, een feitelijk onbegrijpelijk oordeel is gegeven.

20. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

"Aan de verdachte wordt primair verweten dat hij als ambtenaar van Rijkswaterstaat giften heeft aangenomen in de wetenschap dat deze hem gedaan werden teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten. In de tenlastelegging worden als giften onder meer genoemd: de voldoening van kosten van bezoek aan de uitgaansgelegenheid [B] en van twee reizen naar het buitenland.

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die op kosten van een aannemersbedrijf genoemde uitgaansgelegenheid in juli 1996 heeft bezocht. Daarbij is in aanmerking genomen dat de voor de verdachte belastende verklaring van de enige door het openbaar ministerie geproduceerde getuige bijna zeven jaren na juli 1996 is afgelegd en weer later door hem in belangrijke mate is afgezwakt en dat ook overigens geen bewijs hiervoor aanwezig is.

21. Tegen het oordeel dat de verdachte niet heeft geweten dat de in de tenlastelegging genoemde vliegreizen hem werden aangeboden teneinde hem, in rond Nederlands, te corrumperen wordt de rechtsklacht gericht dat het Hof met betrekking tot deze 'wetenschap', die als bestanddeel is opgenomen in de delictsomschrijvingen van de art. 362 en 363 (oud) Sr en in diezelfde betekenis voorkomt in de tenlastelegging, een onjuiste rechtsopvatting heeft gevolgd door daar niet mede voorwaardelijk opzet onder te begrijpen.

22. In zijn arrest van 16 maart 1999, NJ 1999, 370 overwoog de Hoge Raad onder meer:

3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat onder de in art. 363 sub 1° Sr voorkomende woorden "wetende dat" geen voorwaardelijk opzet is begrepen.

3.2. Voor de in art. 363 sub 1° Sr gevorderde wetenschap van de verdachte ten aanzien van de hem gedane gift of belofte is vereist dat het doel van die gift of belofte de verdachte duidelijk was.

3.3. Met zijn op pagina 7 van het bestreden arrest weergegeven overweging dat de verdachte heeft moeten begrijpen (de Hoge Raad verstaat: moet hebben begrepen en ook heeft begrepen) dat het voordeel op de kavelprijs aan hem was verleend opdat hij als burgemeester van de gemeente Bergeyk in strijd met zijn plicht, anders dan om zakelijke redenen, D B.V. zou begunstigen boven haar concurrenten bij het verlenen van opdrachten, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat het voordeel op de kavelprijs hem was verleend met dat doel. Dat oordeel volgt ook uit hetgeen het Hof dienaangaande blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, te weten dat de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit burgemeester van Bergeyk was, dat hij wist dat de prijs voor de kavel grond die hij in die gemeente wilde kopen fl. 160,-- per vierkante meter was, dat hij fl. 125,-- per vier kante meter heeft geboden en dat in tegenstelling tot hetgeen hij had verwacht D B.V. dit bod heeft geaccepteerd.

3.4. De hiervoor onder 3.1 bedoelde klacht berust derhalve op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest(5) en kan niet tot cassatie leiden.

23. Op de klacht dat onder "wetende dat" in art. 363 (oud) Sr mede voorwaardelijk opzet moet worden begrepen antwoordt de Hoge Raad niet met een overweging waarin die klacht wordt gehonoreerd maar met een overweging waarin hij ondubbelzinnig aangeeft dat voor de in art. 363 sub 1°(oud) Sr gevorderde wetenschap is vereist dat het doel van die gift of belofte de verdachte duidelijk was. Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen dat voor iemand die begrepen heeft dat hem een gift of belofte is gedaan met het in art. 363 (oud) Sr omschreven doel duidelijk is dat hem die gift of belofte wordt gedaan met dat doel. Enig aanknopingspunt dat "wetende dat" omvat het voorwaardelijk opzet, dus het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de gift of belofte wordt gedaan met het in art. 363 Sr omschreven doe, bevatten de overwegingen van de Hoge Raad niet.(6)

24. Het Hof heeft dus door na te gaan of de verdachte wist of begreep dat de gift of belofte werd gedaan met het in art. 363 (oud) of 362 (oud) Sr omschreven doel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "wetende dat" in voormelde bepalingen.(7)

25. De wijziging van de art. 362 en 363 Sr per 1 februari 2001 (Wet van 13 december 2000, Stb 616), derhalve bij het einde van de in de tenlastelegging genoemde periode, bracht de toevoeging "of redelijkerwijs vermoedende". In de desbetreffende kamerstukken en de literatuur is deze toevoeging aangeduid als een culpose variant van het misdrijf, vgl. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 469, nr. 3, p. 7 en 8, Sikkema, par. 5.9.4 en J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2001, par. 4.1.6. De memorie van toelichting houdt over deze aanvulling in:

"(...) dat de ambtenaar weet moet hebben van de relatie tussen de gift of belofte en de gedragingen die van hem verlangd worden of waarvoor hij beloond wordt. Tot voor kort is veelal aangenomen dat ten aanzien van deze wetenschap een redelijke mate van zekerheid wordt vereist; voorwaardelijk opzet werd daarvoor onvoldoende geacht. Ook op dit onderdeel blijkt de rechtspraak echter in beweging. Uit eerdergenoemde arresten van het Hof 's-Hertogenbosch kan worden afgeleid dat een veroordeling ook kan volgen wanneer de ambtenaar het verlenen van voordeel als een gift heeft moeten herkennen waarvan hij heeft moeten begrijpen dat deze gedaan is opdat hij in strijd met zijn plicht, anders dan om zakelijke redenen, de gever zou begunstigen.

In het verlengde van deze ontwikkeling zijn in dit wetsvoorstel de artikelen 362 en 363 gewijzigd in die zin dat ook met straf wordt bedreigd het aannemen van giften, beloften of diensten, terwijl de ambtenaar redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat deze hem gedaan of verleend worden in verband met het verrichten van bepaalde ambtshandelingen. Daarmee wordt nu ook in de wet vastgelegd dat voor de strafbaarheid voldoende is dat komt vast te staan dat de ambtenaar heeft moeten begrijpen dat het voordeel hem met een bepaald doel is verschaft. Ik acht het wenselijk dat ook in gevallen van verwijtbare of wellicht gefingeerde naïviteit van de ambtenaar strafrechtelijk kan worden opgetreden en verwacht dan ook met deze wijzigingen een effectiever optreden tegen dergelijke vormen van laakbaar gedrag.

In haar advies over dit wetsvoorstel heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak als meer principieel juridisch bezwaar naar voren gebracht het in één adem noemen van de opzet- en culpavariant in de voorgestelde artikelen 362, 363 en 364. Aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak kan worden toegegeven dat alternativiteit van de subjectieve bestanddelen opzet en schuld het uitgangspunt is in de systematiek van het Wetboek van Strafrecht. (...)

In modernere opvattingen (bijvoorbeeld W. Nieboer in zijn inaugurele rede "Wetens en willens") wordt de tegenstelling tussen opzet en culpa gerelativeerd en wordt de nadruk gelegd op de glijdende schaal waarop deze subjectieve bestanddelen zich bevinden. Dit wordt mede ingegeven door bewijsproblemen die er soms rond de subjectieve bestanddelen bestaan. Ik heb ervoor gekozen vanwege de aard van de omkopingsdelicten in dit geval deze inzichten te volgen. De aard van deze misdrijven, waarbij de betrokkenen onder één hoedje spelen, brengt met zich dat niet steeds met scherpte te onderscheiden zal zijn of er sprake is van opzet dan wel culpa, terwijl dit onderscheid er voor het lakenswaardige van de gedraging niet toe hoeft te doen. Blijkt ten processe dat de ten laste gelegde gedraging de culpose variant van het misdrijf betreft, dan kan de rechter dit betrekken in de algehele afweging van factoren die bij de straftoemeting van belang zijn ten aanzien van strafsoort en strafmaat."

26. De vraag is of in deze opvatting van de wetgever nog een aanwijzing besloten ligt dat de Hoge Raad het in voormeld arrest niet bij het juiste eind had.

27. Was het onder de oude wet zo dat de ambtenaar strafbaar is ter zake van (passieve) omkoping wanneer hij begrijpt dat de gift of belofte hem is gedaan met het in genoemde bepalingen omschreven doel, de nieuwe wet voegt daar aan toe dat dat ook het geval is wanneer de ambtenaar moet hebben vermoed dat het voordeel hem met dat doel is verschaft. Of die toevoeging een culpose variant behelst valt overigens nog te bezien. Het is heel wel denkbaar dat de feiten niet zo liggen dat de verdachte moet hebben begrepen waarom de gift of belofte aan hem is gedaan omdat de feiten voor dat (bewijs)vermoeden onvoldoende aanknopingspunt bieden, maar tegelijk wel van dien aard zijn dat van de ambtenaar kan worden gevergd dat hij zijn ogen wat beter open had moeten hebben en had moeten begrijpen waarom de gift of belofte aan hem werd gedaan.(8) Hoe dit ook zij, de parlementaire geschiedenis van de nieuwe wet bevat geen aanwijzingen dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan art. 362 en 363 (oud) Sr achterhaald is. Integendeel, de nieuwe wet sluit naadloos op de uitspraak van de Hoge Raad aan: naast het begrijpen levert nu ook het moeten hebben begrijpen strafbaarheid op.

28. Rest de vraag of het oordeel van het Hof dat niet bewezen is dat de verdachte heeft geweten of begrepen dat de in de tenlastelegging genoemde voordelen hem waren toegekend met het in art. 363 resp. 362 (oud) Sr omschreven doel.

29. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid uiteengezet waarom het Hof op grond van de voorhanden bewijsmiddelen tot een ander oordeel had moeten komen.

30. In HR 19 december 2006, LJN AZ2101overwoog de Hoge Raad naar aanleiding van een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegen een vrijspraak:

"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht."

31. Het middel is voor wat betreft de begrijpelijkheid van de motivering van de vrijspraak bij uitstek toegesneden op een andere waardering van de voorhanden feiten. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest is voor een klacht over de waardering van die voorhanden feiten in cassatie geen plaats. Van enige onbegrijpelijkheid van het oordeel van het Hof getuigt diens motivering niet. De omstandigheid dat over de waardering van die feiten anders kan worden geoordeeld doet hier niet aan af.

32. Het middel faalt.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou moeten worden vernietigd. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Daarom was het nodig dat de Hoge Raad in een aantal zaken waarin het beroep was ingesteld door een A-G bij een bepaald Hof en de schriftuur werd ingediend en ondertekend door een andere A-G, 'begreep' dat laatstgenoemde A-G bij schriftuur middelen van cassatie had voorgesteld in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof van de A-G die het cassatieberoep had ingesteld. Zie onder meer HR 5 februari 2008, LJN BB4103, HR 21 december 2007, LJN BA8463, HR 13 maart 2007, LJN AZ3324 en (de eerste voetnoot in de conclusie vóór) HR 2 oktober 2007, LJN BA7264. Art. 138 lid 5 RO bepaalt dat de Advocaten-Generaal bij de hoven van rechtswege plaatsvervangend advocaat-generaal bij de overige ressortsparketten zijn.

2 Vgl. reeds de Memorie van Toelichting bij (destijds) art. 408 Sv, Kamerstukken 286, nr. 3, 1913-1914, p. 205, 206, waarin wordt opgemerkt dat bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering behouden werd "de bepaling dat het openbaar ministerie verplicht, de verdachte bevoegd is eene schriftuur (...) in te dienen. Het eerste schijnt noodig en in elk geval wenselijk, daar het openbaar ministerie in cassatie niet als partij vertegenwoordigd is en de partij, welke grieven heeft, die behoort kenbaar te kunnen maken, terwijl het bovendien voor den verdachte van belang is, tijdig van de grieven van zijne tegenpartij te kunnen kennis nemen ten einde zich daarop te kunnen verdedigen." Zie ook de noot van Reijntjes onder HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 15, die verwijst naar de tekst van art. 447 Sv.

3 Zie voor deze maatstaf o.m. HR 20 maart 2001, NJ 2001, 438, HR 18 mei 1999, NJ 2000, 108, HR 7 oktober 1997, NJ 1998, 153.

4 Zie HR 15 april 1997, DD97.218 voor een geval waarin het Hof het aan de wet ontleende deel van de tenlastelegging anders dan in het onderhavige geval als louter kwalificatief had gelezen.

5 Deze zinsnede sluit in mijn ogen niet goed op het voorgaande aan. Ik zou verwachten dat hier was overwogen dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

6 Zie voor kritiek op de opvatting dat "wetende dat" niet per definitie voorwaardelijk opzet omvat H. de Doelder, Wetende dat, in Pet af. Liber amicorum D.H. de Jong, WLP 2007, p. 17-28 en de daar genoemde literatuur. Zie ook E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht; een studie over omkoping en andere ambtsdelicten (diss.), Boom Juridische uitgevers 2005, par. 5.9.2.

7 Zie ook HR 22 februari 2000, NJ 2000, 557, m. nt. Sch en E Sikkema, a.w., p. 232 e.v.

8 Zie ook HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370, rov. 3.3, alsmede E. Sikkema, a.w., p. 233, 234 en 240, 241.

Beroepschrift 20‑07‑2007

CASSATIESCH RIFTUUR

Parketnummer: 22-002561-05

Griffienummer HR: 01922/07

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 oktober 2006 (LJN: AY9821), waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 15 april 2005 (LJN: AT4013) — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1946 te [geboorteplaats],

adres (destijds): [adres], [postcode] te [woonplaats],

de inleidende dagvaarding heeft nietig verklaard voor het onderdeel van het primair tenlastegelegde dat is opgenomen achter het vijfde gedachtepuntje (of gedachtestreepje) en voor de onderdelen van het subsidiair tenlastegelegde die zijn opgenomen achter het vierde en vijfde gedachtepuntje (of gedachtestreepje), het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte terzake van het subsidiair tenlastegelegde voor zover het de periode vóór 8 maart 1996 betreft, en de verdachte heeft vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak, in het bijzonder voor wat betreft de nietigverklaring van genoemde onderdelen van de inleidende dagvaarding en de vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde, en de motivering daarvan niet verenigen.

Inleiding

1

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op één/meerdere tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een)gift(en) (gedaan door of namens (een) (vertegenwoordiger(s) van (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e))bedrijf/bedrijven), te weten

■: (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of
■: (reis- en/of verblijfkosten van een (golf-)reis van 14–16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of
■: een geldbedrag van f1..5.000,-- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of
■: de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) ‘uitgaansgelegenhe(i)d(en)’ [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaakdossier 4) en/of
■: een golfset (ter waarde van fl.. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaakdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl, hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en/of (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, te weten

■: het bevorderen dat net zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, (periode 1996–1999) (zaaksdossier 6) en/of
■: het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud — mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven — aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als ‘openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of
■: het bevorderen van aanbesteding ‘uit de hand’ van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993–1997) (zaaksdossier 8) en/of
■: het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of
■: het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerde) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één/meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) (vertegenwoordiger(s) van (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven), te weten

■: (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of,
■: (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14–16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of
■: een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of
■: de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) ‘uitgaansgelegenhe(i)d(en)’ [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaaksdossier 4) en/of
■: een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl, hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen, te weten

■: het bevorderen dat het zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, (periode 1996–1999) (zaaksdossier 6) en/of
■: het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud — mede door (een) tot het [A]-concern behorende) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven — aan de A10-mest als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of
■: het bevorderen van aanbesteding ‘uit de hand’ van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993–1997) (zaaksdossier 8). en/of
■: het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dart hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of
■: het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat.’

2

Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

‘Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de dagvaarding partieel nietig is voor wat betreft het onderdeel achter het vijfde gedachtestreepje van het primair tenlastegelegde, en voor wat betreft het onderdeel achter het vierde en vijfde gedachtestreepje van het subsidiair tenlastegelegde is opgenomen.

(…)

Vrijspraak

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende overwogen.

Met betrekking tot het wettelijke vereiste bewijs van dit verband tussen een ‘gift’ en een tegenprestatie, stelt het hof vast dat aannemelijk is geworden dat de procedures voor de binnen de competentie van de verdachte vallende aanbestedingen van Rijkswaterstaat, en de controles daarop, de verdachte geen ruimte gaven voor bevoordeling van een aannemersbedrijf om andere dan zakelijke redenen, en dat de verdachte zich dat realiseerde. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat verdachte heeft begrepen wat het doel van de ‘gift’ was. Daarmee is naar het oordeel van het hof de wetenschap van het genoemde verband ook niet aannemelijk geworden.

3

De rechtbank Rotterdam heeft in het vonnis waarvan beroep onder meer het volgende overwogen:

‘Geldigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde

Namens de verdachte is aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde partieel nietig is. Aangevoerd is dat een ambtenaar niet zonder in strijd met zijn ambtsplicht te handelen zich minder strikt op kan stellen dan een ambtenaar behoort te doen. Dit impliceert de tegenstrijdigheid met de ambtsplicht. De tenlastelegging is op dit punt innerlijk tegenstrijdig.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer terecht is gevoerd en bepaalt dat, voorzover van toepassing, de dagvaarding voor wat betreft het betreffende gedachtestreepje partieel nietig is.’

4

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2006 houdt onder meer het volgende in:

‘Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat zijns inziens aan de verdachte een verzameld feit is tenlastegelegd en dat elke tenlastegelegde gift op zichzelf een verwijt vormt, doch dat thans slechts de onderdelen van de tenlastelegging die door de rechtbank zijn bewezenverklaard, te weten de kosten van een reis naar Schotland/Ierland, de kosten van een reis naar Zwitserland en de kosten van een bezoek aan uitgaansgelegenheid [B] aan de orde zijn, en dat de onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte door de rechtbank is vrijgesproken, te weten een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, de voldoening van kosten van een bezoek aan de uitgaansgelegenheid [C] en een golfset thans geen bespreking behoeven.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij er niet zeker van is of de advocaat-generaal terecht concludeert dat er sprake is van afzonderlijke feiten.

De voorzitter deelt mede dat het hof geen behoefte heeft aan bespreking van het tenlastegelegde geldbedrag, het bezoek aan uitgaansgelegenheid [C] en de golfset.

De raadsman van de verdachte merkt op dat bovengenoemde onderdelen van de tenlastelegging wel door de advocaat-generaal zijn voorgedragen. Hij merkt voorts op dat hij deze onderdelen ook in zijn pleitnota zal noemen, maar dat ook hij geen behoefte heeft aan een verdere bespreking hiervan.’

(…)

‘De raadsman van de verdachte merkt op dat er door de advocaat-generaal nog een aantal extra stukken zijn ingebracht.

De voorzitter maakt hierop melding van een brief van de advocaat-generaal d. d. 25 september 2006 met zeven bijlagen.

De raadsman van de verdachte deelt mede dat hij er bezwaar tegen heeft als bovengenoemde brief met bijlagen aan het dossier wordt toegevoegd.

De voorzitter deelt mede dat er van de zijde van het hof geen behoefte bestaat aan het toevoegen van voornoemd stuk aan het dossier en dat dit, gezien het bezwaar van de raadsman, dan ook niet zal gebeuren.’

5.1

Artikel 362 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat gold in de periode van 1 mei 1984 tot en met 31 januari 2001 luidde als volgt:

‘De ambtenaar die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de vijfde categorie.’

5.2

Artikel 363 (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat gold in de periode van 1 mei 1984 tot en met 31 januari 2001 luidde als volgt:

‘Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1o.: die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
2o.: die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten.’

Cassatiemiddel I

Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is geschonden althans niet is nageleefd: artikel 414, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering,

aangezien het gerechtshof ten onrechte heeft geweigerd de door het openbaar ministerie op 25 september 2006 aan de voorzitter op voorhand toegezonden brief met zeven bijlagen aan het dossier toe te voegen,

althans aangezien deze tussenuitspraak ontoereikend is gemotiveerd.

Toelichting

6.1

Artikel 414, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:

‘De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.’

6.2

In het arrest van 16 november 1999, NJ 2000, 214 heeft Uw Raad het volgende overwogen:

‘Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, (oud) Sv zijn de Procureur-Generaal en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het om belastende bescheiden of stukken gaat, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.’

6.3

Het gerechtshof heeft geweigerd de door het openbaar ministerie op 25 september 2006 op voorhand aan de voorzitter toegezonden brief met zeven bijlagen aan het strafdossier toe te voegen. Rekwirant acht de daarvoor door de voorzitter namens het gerechtshof opgegeven redenen — de raadsman van de verdachte heeft hiertegen bezwaar en bij het gerechtshof bestaat geen behoefte aan toevoeging van die stukken — in het licht van het hiervoor onder 6.2. genoemde arrest onbegrijpelijk. Het enkele bezwaar van de raadsman van de verdachte kan toch geen grond opleveren om toevoeging van reeds op voorhand door het openbaar ministerie toegezonden stukken te weigeren. Door te oordelen dat het gerechtshof geen behoefte heeft aan toevoeging van die stukken heeft het gerechtshof geen inzicht gegeven in de gedachtegang die tot die beslissing heeft geleid. Indien het gerechtshof wel heeft kennis genomen van die stukken doch deze stukken niet relevant acht voor enige door het gerechtshof te nemen beslissing, ontbreekt een nadere motivering van dit oordeel. Indien het gerechtshof geen kennis heeft genomen van die stukken, behoefte een nadere toelichting waarom het gerechtshof aan toevoeging van die stukken geen behoefte heeft. Volgens rekwirant heeft het gerechtshof in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 414, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Rekwirant hecht de stukken ten aanzien waarvan de toevoeging aan het dossier is gevorderd, aan de cassatieschriftuur, nu het voor rekwirant onduidelijk is of Uw Raad met het oog op de beoordeling van dit cassatiemiddel al dan niet wenst kennis te nemen van de inhoud van die stukken.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 261 en/of artikel 349, eerste lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of enige andere toepasselijke wettelijke bepaling en/of enig (algemeen) rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde,

doordat het gerechtshof, zoals hierna zal worden toegelicht, ten onrechte onderdelen van de inleidende dagvaarding heeft nietig verklaard.

Toelichting

7.1

Rekwirant leest het bestreden arrest aldus dat het gerechtshof de inleidende dagvaarding, zowel wat betreft het primair tenlastegelegde als wat betreft het subsidiair tenlastegelegde, partieel nietig acht voor wat betreft het onderdeel achter het vijfde gedachtestreepje (of gedachtepuntje), namelijk het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerde) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat, aangezien naar het oordeel van het gerechtshof niet valt in te zien wat laakbaar is aan het verbeteren en instandhouden van zakelijke relaties tussen ambtenaren en aannemers.

Volgens rekwirant berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. De dagvaarding behelst de opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, bepaalt artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Die opgave heeft tot doel

(i): de verdachte ten behoeve van zijn verdediging kenbaar te maken welk voorval hem verweten wordt en
(ii): de rechter onder meer in staat te stellen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting zijn bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de officier van justitie te beoordelen.

Dat betekent niet dat de rechter al bij de beantwoording van de voorvragen (art. 348 Sv) een onderzoek ten gronde verricht of het tenlastegelegde een strafbaar feit volgens de wet oplevert en indien dat niet het geval zou zijn de nietigheid der dagvaarding uitspreekt (art. 349 Sv). Zie het arrest van Uw Raad van 16 januari 2007, LJN: AZ3283. Uit het stelsel van de wet volgt dat hij aan dat onderzoek naar de strafbaarheid niet eerder dan bij de beraadslaging over de materiële vragen (art 350 Sv) toekomt. Indien, zoals in de onderhavige zaak, een in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedraging geen verwijt in strafrechtelijke zin oplevert, kan dit niet leiden tot een nietigverklaring van de inleidende dagvaarding doch heeft dit tot gevolg dat die feitelijke gedraging, indien bewezen, niet (mede) de grondslag kan vormen voor de kwalificatie van het bewezenverklaarde als strafbaar feit.

Rekwirant is overigens van mening dat niet gezegd kan worden dat de betreffende feitelijke gedraging nimmer als laakbaar kan worden aangemerkt. Volgens rekwirant zal dit toch vooral afhangen van de omstandigheden in het concrete geval. De laakbaarheid van die feitelijke gedraging kan bij voorbeeld met name daarin gelegen zijn dat de verdachte zich enkel en alleen heeft ingezet voor het instandhouden of verbeteren van de zakelijke relaties van vertegenwoordigers van één bepaald concern, te weten het [A]-concern, en niet van alle in Nederland werkzame aannemersbedrijven, met ambtenaren van Rijkswaterstaat. Bovendien dienen de in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedragingen niet los van elkaar te worden bezien. De laakbaarheid van een bepaalde in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedraging zal toch vooral gestalte krijgen als die feitelijke gedraging wordt bezien in haar samenhang met andere in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedragingen. De steller van de tenlastelegging heeft juist ook door het gebruik van de woorden ‘en/of’ benadrukt dat die feitelijke gedragingen in hun onderlinge samenhang dienen te worden bezien. Een en ander zal in ogenschouw moeten worden genomen bij de materiële vraag of het bewezenverklaarde enig strafbaar feit oplevert.

7.2

In navolging van de rechtbank heeft het gerechtshof de inleidende dagvaarding, wat het subsidiair tenlastegelegde betreft, ook nietig geacht voor wat betreft het onderdeel achter het vierde gedachtestreepje (of gedachtepuntje), te weten het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen. Een ambtenaar kan niet zonder in strijd met zijn ambtsplicht te handelen zich minder strikt opstellen dan een ambtenaar behoort te doen. Dit impliceert de tegenstrijdigheid met de ambtsplicht. Naar het oordeel van het gerechtshof is de tenlastelegging daarom op dit punt innerlijk tegenstrijdig.

Ook dit oordeel berust in de visie van rekwirant op een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderscheid tussen artikel 362 (oud) en 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht bestaat hierin dat in geval van laatstgenoemde wetsbepaling de tegenprestatie van de ambtenaar op zichzelf onrechtmatig is. Aanvankelijk werd dit onderscheid kennelijk als betrekkelijk vanzelfsprekend gezien en leidde het vereiste van strijd met de ambtsplicht tot weinig discussie. Er hebben zich sinds de invoering van de omkopingsbepalingen in 1886 echter verschillende ontwikkelingen voorgedaan, die vragen doen rijzen naar de reikwijdte van de ambtsplicht. Enerzijds valt er een toename van de beleidsvrijheid en van de discretionaire bevoegdheden van ambtenaren te constateren. Anderzijds wordt die vrijheid meer en meer genormeerd door ongeschreven recht, beginselen van behoorlijk bestuur, ambtelijke instructies en dergelijke. Deze combinatie van discretionaire bevoegdheden en (on)geschreven ‘plichten’ maakt de vraag of de ambtenaar zijn plicht heeft geschonden een stuk moeilijker te beantwoorden. Nu onduidelijkheid bestaat over de betekenis van de woorden ‘in strijd met zijn plicht’ en daarmee over de grens tussen genoemde omkopingsbepalingen zal het openbaar ministerie er in geval van twijfel in elk geval verstandig aan doen om primair artikel 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht en subsidiair artikel 362 (oud) van het Wetboek van Strafrecht ten laste te leggen. Aldus E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, 2005, blz. 251–252 en 263.

Vanwege die onzekerheid heeft de steller van de tenlastelegging het betreffende onderdeel zowel in het primair tenlastegelegde als in het subsidiair tenlastegelegde opgenomen. De gekozen formulering laat volgens rekwirant twijfel bestaan inzake de vraag of de minder strikte opstelling ten opzichte van het [A]-concern dan de verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, nu wel of geen strijd oplevert met de ambtsplicht en in zoverre is dan ook geen sprake van een tegenstrijdigheid. Naar de mening van rekwirant is deze vraag bovendien een vraag naar de strafbaarheid van het tenlastegelegde voor zover bewezen geacht en aan die vraag mag de rechter die over de feiten oordeelt niet eerder dan bij de beraadslaging over de materiële vragen (art. 350 Sv) toekomen. De gekozen formulering laat de mogelijkheid open dat slechts bewezen wordt verklaard: ‘het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, (…) zou behoren te doen’ en van die feitelijke gedraging kan toch niet worden gezegd dat onmiddellijk duidelijk is dat zij op zichzelf onrechtmatig is. Rekwirant wijst ten slotte op de door het gerechtshof gegeven motivering van de vrijspraak, die onder meer — zakelijk weergegeven — inhoudt dat het gerechtshof ‘van algemene bekendheid acht dat de destijds geldende gewoonten en gebruikelijke omgangsvormen tussen de overheid en de aannemersbranche een minder strikt en zakelijk karakter droegen dan tegenwoordig.’

Cassatiemiddel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 362 (oud) en/of artikel 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 350 en/of artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of enige andere toepasselijke wettelijke bepaling,

doordat het gerechtshof ten onrechte, zoals hierna zal worden toegelicht, de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken met als motivering — kort samengevat — dat de verdachte niet is komen vast te staan dat hij heeft geweten of begrepen dat de door het [A]-concern gedragen reis- en verblijfkosten een ‘gift’ waren, laat staan een ‘gift’ om een tegenprestatie te verkrijgen,

aangezien het gerechtshof bij deze vrijspraak is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende, aan de artikelen 362 (oud) en 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht ontleende, term ‘wist’, met als gevolg dat het gerechtshof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd

althans aangezien de motivering van de vrijspraak onbegrijpelijk is.

Toelichting

8.1

In het kader van artikel 362 (oud) en 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de ambtenaar moet weten dat de gift hem wordt gedaan (1^o) teneinde hem te bewegen (2^o) al dan niet in strijd met zijn plicht in zijn bediening iets te doen of na te laten (3^o). Het gerechtshof heeft allereerst overwogen dat het onderzoek ter terechtzitting het gerechtshof niet tot de overtuiging heeft gebracht dat de verdachte, zoals hem is tenlastegelegd, wist dat de vliegreizen naar Zwitserland in november 1996 en naar Schotland en Ierland in juli 1997 giften waren die hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. In de daarop volgende overwegingen licht het gerechtshof dit oordeel toe. Het gerechtshof besluit vervolgens met de overweging dat uit de door het gerechtshof weergegeven feiten en omstandigheden niet kan volgen dat de verdachte, toen hij met de aannemer op reis ging, heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen reiskosten een gift waren, laat staat om een tegenprestatie te verkrijgen.

Het gerechtshof heeft daarnaast overwogen dat de verdachte niet heeft begrepen wat het doel van de ‘gift’ was en daarmede is naar het oordeel van het gerechtshof ook de wetenschap van het verband tussen de ‘gift’ en de tegenprestatie niet aannemelijk geworden.

8.2

Uit de motivering van de vrijspraak blijkt dat het gerechtshof de door het [A]-concern gedragen reiskosten, waartoe ook, zoals is tenlastegelegd, de verblijfkosten moeten worden gerekend, als een ‘gift’ in de zin van de artikelen 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft aangemerkt. Rekwirant kan zich in dit oordeel vinden, aangezien onder het doen of aannemen van een gift in de jurisprudentie en de literatuur wordt verstaan het overdragen of feitelijk aannemen van iets dat voor de ontvanger waarde heeft (HR 25 april 1916, NJ 1916, blz. 551 ev.) dan wel een (stoffelijk) voordeel oplevert (HR 31 mei 1994, NJ 1994, 673).

8.3

De centrale gedraging die in de artikelen 362 (oud) en 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht met straf wordt bedreigd, bestaat in het aannemen van een gift of belofte. Met het enkele aannemen van de gift of belofte is het misdrijf voltooid. De vraag of de gift of belofte ook daadwerkelijk heeft geleid tot het gedrag waartoe de gever of belover de ambtenaar wilde bewegen doet voor de strafbaarheid in beginsel niet ter zake. Het gedrag dat de ambtenaar heeft vertoond na het aannemen van de gift of belofte, staat in de delictsomschrijving niet centraal. Aldus D.R. Doorenbos, Ambtelijke corruptie, Delikt en Delinkwent 1998, blz. 349–350. De gift of belofte wordt evenwel niet ‘zo maar’ gedaan. Zij staat in relatie tot zeker gedrag van de ambtenaar. Van de ambtenaar wordt iets verwacht. In de artikelen 362 (oud) en 363 onder 1^o. (oud) van het Wetboek van Strafrecht wordt gesproken over ‘iets’doen of nalaten. Hoewel Uw Raad in het arrest van 19 juni 2001, LJN: ZD2851 heeft toegestaan dat door de feitenrechter aan deze woorden mede feitelijke betekenis is toegekend, verdient het in de regel toch aanbeveling om deze woorden in de tenlastelegging nader uit te werken. Zonder dat kan de van corruptie verdachte ambtenaar zich moeilijk tegen de ingebrachte beschuldiging verweren. In de voorliggende primaire en subsidiaire tenlastelegging zijn de woorden ‘iets te doen of na te laten’ in vijf concreet omschreven feitelijke gedragingen (tegenprestaties) uitgewerkt. Ten aanzien van twee van deze feitelijke gedragingen is de inleidende dagvaarding, zoals reeds opgemerkt, nietig verklaard.

In het licht van het vorenstaande valt op dat het gerechtshof niet nader is ingegaan op de relatie tussen de ‘gift’ en de in de primaire en subsidiaire tenlastelegging specifiek omschreven tegenprestaties. Het gerechtshof spreekt steeds over ‘een tegenprestatie’.

Naar de mening van rekwirant kan het gebruik in de tenlastelegging van de woorden ‘te weten’ en ‘en/of’ bezwaarlijk anders worden verstaan dan in de zin dat de steller van de tenlastelegging de verdachte heeft willen verwijten dat de ‘gift’— de vergoeding van de reis- en verblijfskosten — dient te worden bezien in relatie tot een of meer van de omschreven feitelijke gedragingen (tegenprestaties). Uit het feit dat het gerechtshof steeds spreekt over ‘een tegenprestatie’ leidt rekwirant af dat het gerechtshof aan een oordeel over het verband tussen de ‘gift’ en de in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedragingen niet is toegekomen, omdat naar het oordeel van het gerechtshof niet is komen vast te staan dat de verdachte heeft geweten of begrepen dat de door het [A]-concern gedragen reis- en verblijfkosten een ‘gift’ waren.

8.4

Rekwirant is allereerst van mening dat het gerechtshof in zijn oordeelsvorming over het primair tenlastegelegde, dat verdachte ‘wist’ ( dat die gift(en) hem werd(en) gedaan tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten), en over het subsidiair tenlastegelegde, dat verdachte ‘wist’ (dat die gift(en) hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zin plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen), blijk heeft gegeven van een onjuiste, immers een te beperkte uitleg van — telkens — het woord ‘wist’. Het hof heeft — zakelijk weergegeven — overwogen:

—: dat verdachte, toen hij met de aannemer op reis ging, niet heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen reiskosten een gift waren;
—: dat onwaarschijnlijk is dat verdachte heeft begrepen wat het doel van de ‘gift’ was;
—: dat verdachte niet wist dat de reizen giften waren;
—: dat niet is komen vast te staan dat verdachte wist dat de betreffende giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen (…) in strijd met zijn plicht te handelen.

De — door rekwirant gecursiveerde — woorden ‘wist’ en ‘heeft begrepen’ brengen tot uitdrukking 's hofs oordeel dat voor een veroordeling sprake zal moeten zijn van ‘onvoorwaardelijk’ opzet. Rekwirant is van mening dat onder ‘wist’ tevens moet worden begrepen het ‘voorwaardelijk’ opzet, te weten de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat de gift is gedaan tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door verdachte, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, dan wel dat die giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen. Rekwirant wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1993, NJ 1993, 491 m.nt. Sch, waarin is beslist dat het begrip ‘weten’ in — in dat geval — art. 416 van het Wetboek van Strafrecht mede voorwaardelijk opzet omvat. Rekwirant is van mening dat de woorden ‘wetende dat’ in de artikelen 362 (oud) en 363 (oud) van het Wetboek van Strafrecht ook mede het ‘voorwaardelijk’ opzet omvatten. Het hof heeft, door te verzuimen het handelen of het nalaten van verdachte te toetsen met behulp van de sleutel van het ‘voorwaardelijk opzet’ (telkens) blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de woorden ‘wetende dat’ in laatstgenoemde artikelen en aldus de grondslag van de tenlastelegging verlaten en de verdachte vrijgesproken van iets anders dan hem is tenlastegelegd.

8.5

Voor het geval het gerechtshof onder ‘weten’ terecht geoordeeld heeft dat het voorwaardelijk opzet niet van toepassing is dan acht rekwirant voorts het oordeel van het gerechtshof, dat de verdachte niet heeft geweten of begrepen dat de betaling door het [A]-concern van de totale kosten van door de verdachte gemaakte reizen naar Schotland/Ierland en Zwitserland een ‘gift’ waren, laat staan om een tegenprestatie te verkrijgen, onbegrijpelijk en zal dit in het vervolg toelichten. Zoals blijkt uit het arrest van Uw Raad van 16 maart 1999, NJ 1999, 370 is voor het bewijs van ‘weten’ vereist dat het doel van de gift voor de verdachte duidelijk was. E. Sikkema gaat in reeds genoemde dissertatie (blz. 233) zelfs nog een stap verder. Volgens deze schrijver kan uit de door hem besproken rechtspraak worden afgeleid dat voor ‘weten’ in de zin van de omkopingsbepalingen in elk geval voldoende is dat de ambtenaar de strekking van de aangenomen gift heeft begrepen. Gezien zijn positie als Hoofd Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat moet het voor de verdachte volkomen duidelijk zijn geweest dat als een groot aannemingsbedrijf als het [A]-concern tot tweemaal toe de volledige kosten van de reis naar en het verblijf in de bezochte landen betaalt en slechts een deel van die reis wordt besteed aan het bezichtigen van fabrieken en projecten, het [A]-concern als commercieel aannemingsbedrijf dit alleen doet ten einde op enig moment van de verdachte een tegenprestatie te verkrijgen. Anders gezegd: gelet op zijn positie had de verdachte het hem verleende voordeel als een gift moeten herkennen waarvan hij heeft moeten begrijpen dat deze is gedaan teneinde een klimaat te scheppen, waarin hij al dan niet in strijd met zijn plicht, anders dan om zakelijke redenen, ten opzichte van de gever een welwillendere houding zou aannemen. Ook de strekking van de aangenomen gift moet voor de verdachte volstrekt helder zijn geweest. Als eenmaal in rechte is vastgesteld dat sprake is van een ‘gift’, mogen in de visie van rekwirant geen al te hoge eisen meer aan het bewijs van de ‘wetenschap’ van een leidinggevende ambtenaar als de verdachte worden gesteld.

Rekwirant meent, dat de wetenschap bij verdachte van het vrijgevigheidskarakter van de door het [A]-concern gedragen reis- en verblijfskosten ook besloten ligt in de feitelijke vaststellingen van het gerechtshof. De uitspraak vermeldt immers de volgende zinsnede: ‘Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, naar als onweersproken vaststaat, die reizen in elke geval mede zijn gemaakt om bepaalde fabrieken en projecten te bezichtigen.’ Het gerechtshof zegt hiermee, dat de twee in de telastelegging genoemde reizen een dubbel doel hadden: enerzijds ontspanning van de verdachte en anderzijds het vaktechnisch op de hoogte blijven van de verdachte van de ontwikkelingen in de techniek en de praktijk van de bouw. Verder stelt het gerechtshof vast, dat hij deze reizen maakte in zijn hoedanigheid van ambtenaar van Rijkswaterstaat en niet in de hoedanigheid van werknemer van het [A]-concern.

Uitgaande van het profijtbeginsel dienen de lasten daar te drukken, waar het profijt wordt behaald. De verdachte en zijn werkgever behalen de baten in de vorm van ontspanning en bijscholing van een werknemer. Derhalve dienen de werkelijke kosten van reis- en verblijf, althans een bijdrage langs zakelijke maatstaven vastgesteld, aan hen in rekening te worden gebracht. Dit beginsel is van algemene bekendheid en de verdachte was hiervan dus op de hoogte. Hij heeft dus welbewust deze giften aanvaard.

Zakelijk gesproken was er geen enkele noodzaak tot aanvaarding van die giften. De verdachte had na verkregen toestemming van zijn werkgever immers het recht om de kosten te declareren op basis van de Ambtenarenwet en het daaraan verbonden Reisbesluit buitenland voor vergoeding van reis- en verblijfskosten bij dienstreizen (29 juli 1994, Stb. 600).

De slotsom is dan ook, dat de verdachte wist, dat hij handelingen uit vrijgevigheid van het [A]-concern aanvaardde. Deze giften hadden een tweeledig karakter, te weten kosten van ontspanning en kosten van bijscholing, net zoals de artikelen 362 en 363 (oud) van het Wetboek van Strafrecht een tweeledig karakter hadden en hebben; enerzijds beschermen zij het rechtsbelang van de vertrouwensrelatie tussen de ambtenaar en zijn werkgever, anderzijds beschermen zij het rechtsbelang van de integriteit van de overheid naar de samenleving toe, in casu van Rijkswaterstaat in zijn verhouding tot de bouwsector.

8.6

De omstandigheden die het gerechtshof aanleiding hebben gegeven te oordelen dat aan de verdachte niet kan worden tegengeworpen dat hij, dan wel zijn werkgever, geen financiële bijdrage heeft geleverd in de kosten van de reizen kunnen in de zienswijze van rekwirant in het licht van het vorenstaande noch afzonderlijk noch in onderling verband bezien de rechtvaardiging vormen voor het achterwege blijven van een financiële bijdrage van hemzelf dan wel van zijn werkgever.

Onbegrijpelijk acht rekwirant voorts de betekenis die het gerechtshof heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verdachte in de daaraan voorafgaande jaren wel vaker met volle instemming van zijn werkgever met andere aannemersbedrijven op hun kosten op reis ging naar beroepsgerelateerde bestemmingen in het buitenland, welke reizen naast zakelijke ook ontspannende componenten hadden, nu de onderhavige zaak in het bijzonder hierdoor wordt gekenmerkt dat de verdachte de gemaakte reizen nu juist niet vooraf aan zijn superieuren heeft gemeld of daarvoor toestemming heeft gevraagd. Die onbegrijpelijkheid wordt nog vergroot, als men bedenkt dat met het oog op de declaratie van de reis- en verblijfskosten de toestemming van de werkgever vereist is en derhalve de verdachte reeds op voorhand de keuze heeft gemaakt die kosten niet te declareren en voor rekening van het [A]-concern te laten komen.

Dat de gewoonten en de omgangsvormen tussen de overheid en de aannemersbranche destijds een minder strikt en zakelijk karakter droegen dan tegenwoordig wil rekwirant nog wel aannemen, maar dat die gewoonten en omgangsvormen van dien aard waren dat leidinggevende ambtenaren als de verdachte toentertijd wel vaker met volle instemming van hun werkgever met andere aannemersbedrijven op hun kosten op reis gingen naar beroepsgerelateerde bestemmingen in het buitenland, welke reizen naast zakelijke ook ontspannende componenten hadden, komt rekwirant, zonder een nadere feitelijke onderbouwing die ontbreekt, onbegrijpelijk voor.

Ook het oordeel van het gerechtshof dat de verdachte de gemaakte reizen niet vooraf aan zijn superieuren heeft gemeld of daarvoor toestemming heeft gevraagd, gelet op de rang en de functie van de verdachte en zijn daarbij passende verantwoordelijkheden binnen Rijkswaterstaat, niet van doorslaggevende betekenis heeft geacht kan bij rekwirant evenmin op veel begrip rekenen. Vooral leidinggevende ambtenaren als de verdachte hebben een voorbeeldfunctie en verwaarlozen die voorbeeldfunctie als zij dergelijke reizen maken en als ‘gift’ aannemen zonder daarover tenminste hun superieuren vooraf te informeren. Tot eenzelfde conclusie komt rekwirant ook voor wat betreft het oordeel van het gerechtshof dat de omstandigheid, dat de procedures voor de binnen de competentie van de verdachte vallende aanbestedingen van Rijkswaterstaat, en de controles daarop, hem geen ruimte gaven voor bevoordeling van een aannemersbedrijf om andere dan zakelijke redenen, en dat de verdachte zich dat realiseerde, het onwaarschijnlijk maakt dat de verdachte heeft begrepen wat het doel van de ‘gift’ was, en dat daarmee ook de wetenschap van het verband tussen een ‘gift’ en een tegenprestatie ook niet aannemelijk is geworden. Genoemde omstandigheid zou het voor de verdachte misschien moeilijker — maar, zo voegt rekwirant hieraan toe, niet onmogelijk — hebben gemaakt om de gever te begunstigen doch kan het doel van de ‘gift’’niet minder duidelijk hebben gemaakt. Een feitelijke onderbouwing van het oordeel van het gerechtshof dan wel inzicht in de gedachtegang van het gerechtshof wordt node gemist.

8.7

Gelet op het vorenstaande is het gerechtshof naar de mening van rekwirant bij deze vrijspraak uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende, aan de artikelen 362 (oud) en 363 onder 1^o (oud) van het Wetboek van Strafrecht ontleende, term ‘wist’, met als gevolg dat het gerechtshof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In ieder geval acht rekwirant de motivering van de vrijspraak onbegrijpelijk. Van deze motivering gaat een signaalfunctie naar de samenleving toe uit die het openbaar ministerie onaanvaardbaar acht.

9

Indien een of meer van de voorgedragen cassatiemiddelen doel treft / treffen, zal het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 oktober 2006 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 20 juli 2007,

L.Plas

Advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's‑Gravenhage,