Afwijzing getuigenverzoek. De maatstaf voor het eerst ttz.van 3-3-06 gedane verzoek tot het horen van de getuige, is ex art. 418.3 Sv of de noodzaak daarvan is gebleken (HR LJN AZ1702). Die maatstaf geldt eveneens wanneer na toewijzing van een dergelijk verzoek ttz. en verwijzing naar de RC, na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de RC, op een volgende ttz. opnieuw wordt verzocht de betreffende getuige te horen. Het Hof heeft op 8 en 15-9-06 geoordeeld dat van oproeping van de getuige kan worden afgezien nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad waarin als ’s hofs oordeel ligt besloten dat de noodzaak tot het horen van deze getuige niet (meer) was gebleken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft de HR in aanmerking genomen dat de raadsman van verdachte, die na de terugwijzing op de ttz. van 3-3-06 in de gelegenheid is geweest bij de RC een groot aantal getuigen te ondervragen, zich ook nadien t.a.v. deze getuige telkens slechts bij het verzoek van de verdediging van een medeverdachte heeft aangesloten, zonder daarbij aan te geven waarom deze getuige in de zaak van verdachte gehoord zou moeten worden.

25 maart 2008

Strafkamer

nr. 07/11020

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 december 2006, nummer 22/005906-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden" (locatie "Zoetermeer") te Zoetermeer.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 26 september 2005 - de verdachte ter zake van 1 primair "medeplegen van moord", 2. "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen", 3. "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot dertien jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter stelt mr. A.C. Bosch, de raadsman van medeverdachte [medeverdachte 1], in de gelegenheid zijn getuigenverzoeken, zoals reeds uiteengezet in zijn faxbericht d.d. 16 februari 2006, nader toe te lichten.

(...)

De raadsman van de verdachte geeft aan zich aan te willen sluiten bij de getuigenverzoeken van mr. A.C. Bosch, indien het hof deze (deels) zal toewijzen.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman van de verdachte mede dat hij het verzoek aan de advocaat-generaal, vermeld in zijn faxbericht d.d. 19 oktober 2005, tot oproeping van de personen die de rechtbank voor het bewijs heeft gebezigd als getuigen, niet handhaaft.

(...)

Het hof acht het - anders dan de advocaat-generaal - van belang om een preciezer inzicht te krijgen omtrent hetgeen zich op de twee in tijd te onderscheiden momenten, te weten wat zich binnen en wat zich buiten het café [A], heeft voorgedaan en wat ieders aandeel daarin was. Gelet op de wijziging tenlastelegging, welke in een vrij laat stadium ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2005 is gedaan en toegewezen, gaat het hof hierbij ruimer om met het noodzakelijkheidscriterium.

Op de getuigenverzoeken heeft het hof als volgt beslist:

- de verzoeken tot het horen van de getuigen (...) [getuige 1] (...) wijst het hof toe.

(...)

Het hof verwijst de zaak naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te 's-Gravenhage, teneinde in elk geval de volgende getuigen te horen (na adresverificatie bij het GBA):

(...)

[Getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1958, laatst bekend adres: [a-straat 1] te [woonplaats]."

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter stelt aan de orde dat een groot aantal getuigen zijn gehoord door de rechter-commissaris, maar dat blijkens een schriftelijke opmerking van de rechter-commissaris d.d. 7 september 2006 de getuigen [getuige 1] (...) na oproeping niet zijn verschenen voor verhoor.

(...)

De voorzitter deelt daarop mede - zakelijk weergegeven-:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep alleen verzocht de getuigen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] te horen en heeft zich verder aangesloten bij de getuigen die mr. A.C. Bosch aan het hof had verzocht. (...)

Het hof is ten aanzien van het verzoek van mr. A.C. Bosch tot het horen van een groot aantal getuigen in de zaak van zijn cliënt [medeverdachte 1], gelet op de wijziging tenlastelegging in die zaak, ruimer omgegaan met het noodzakelijkheidscriterium. Dit gaat niet op in het geval van de verdachte.

(...)

De raadsman (...) verzoekt het hof de behandeling van de zaak aan te houden en de zaak terug te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het horen van de niet gehoorde getuigen.

(...)

Na beraad en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof op de verzoeken van de raadsman het navolgende mede:

- het verzoek tot het horen van de getuigen (...) en [getuige 1] wordt eveneens afgewezen, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."

3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman sluit zich aan bij het verzoek van mr. A.C. Bosch de (...) nog niet door de rechter-commissaris gehoorde getuigen [getuige 1] (...) alsnog te doen horen.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het horen van de getuigen [getuige 1] en (...) omdat daartoe de noodzaak niet bestaat (...)

Na beraad en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

(...)

Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en (...) wordt afgewezen omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."

3.3. Het eerst ter terechtzitting van 3 maart 2006 gedane verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken (vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 rov. 3.3.1). Die maatstaf geldt eveneens wanneer na toewijzing van een dergelijk verzoek ter terechtzitting en verwijzing naar de rechter-commissaris, na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de rechter-commissaris, op een volgende terechtzitting opnieuw wordt verzocht de betreffende getuige te horen.

Het Hof heeft op 8 en 15 september 2006 geoordeeld dat van oproeping van de getuige [getuige 1] kan worden afgezien nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarin ligt als

's Hofs oordeel besloten dat de noodzaak tot het horen van deze getuige niet (meer) was gebleken. Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat de raadsman van de verdachte, die na de terugwijzing op de terechtzitting van 3 maart 2006 in de gelegenheid is geweest bij de Rechter-Commissaris een groot aantal getuigen te ondervragen, zich ook nadien ten aanzien van de getuige [getuige 1] telkens slechts bij het verzoek van de verdediging van een medeverdachte heeft aangesloten, zonder daarbij aan te geven dat en waarom het van belang is dat deze getuige in de zaak van de verdachte gehoord zou moeten worden.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 25 maart 2008.

Conclusie 25‑03‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 07/11020

Mr Machielse

Zitting 12 februari 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 5 december 2006 ter zake van 1 primair "medeplegen van moord", 2. "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen", 3. "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot dertien jaren gevangenisstraf.

2. Namens verdachte heeft Mr R.A. Kaarls, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het verzoek om [getuige 1] als getuige op te roepen ten onrechte heeft afgewezen.

3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"hij op 29 januari 2005 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een pistool geschoten in de hartstreek van [slachtoffer] en met een mes gestoken in de buik van [slachtoffer] tengevolge waarvan de voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2006 luidt voor zover hier relevant als volgt

(..)

De raadsman van de verdachte geeft aan zich aan te willen sluiten bij de getuigenverzoeken van mr. A.C. Bosch, indien het hof deze (deels) zal toewijzen.

(..)

Op de getuigenverzoeken heeft het hof als volgt beslist:

- de verzoeken tot het horen van de getuigen (..) [getuige 1] (..) wijst het hof toe."

3.4. In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris d.d. 7 september 2006 dat voor zover hier relevant als volgt luidt:

"Getuige [getuige 1] is op 8 juni 2006 op zijn GBA-adres ([a-straat 1]) opgeroepen te verschijnen op donderdag 13 juli 2006. Nadat getuige [getuige 1] begin juli 2006 contact had opgenomen met het kabinet met de mededeling dat de datum 13 juli 2006 in zijn vakantie viel, is op 6 juli 2006 aan hem een oproeping verstuurd om op donderdag 7 september 2006 te verschijnen. Getuige is op die laatste datum niet verschenen."

3.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2006 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

(..)

De raadsman (..) verzoekt het hof de behandeling van de zaak aan te houden en de zaak terug te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het horen van de niet gehoorde getuigen.

De advocaat-generaal deelt daarop mede - zakelijk weergegeven -:

Ik kan daarmee instemmen. (..)

Na beraad en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof op de verzoeken van de raadsman het navolgende mede:

- het verzoek tot het horen van de getuigen (..) en [getuige 1] wordt eveneens afgewezen, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."

3.6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2006 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"De raadsman sluit zich aan bij het verzoek van mr. A.C. Bosch de vier nog niet door de rechter-commissaris gehoorde getuigen [getuige 1] (..) alsnog te doen horen.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het horen van de getuigen [getuige 1] (..) omdat daartoe de noodzaak niet bestaat (..)

Na beraad en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

(..)

Het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] (..) wordt afgewezen omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad."

3.7. Het middel klaagt dat de afwijzing van het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het belang bij het horen van die getuige sinds de eerdere toewijzing van het betreffende verzoek niet is veranderd. De toepasselijke maatstaf voor de beoordeling van het verzoek is het noodzaakcriterium, omdat uit de stukken volgt dat de raadsman van verdachte pas ter terechtzitting in hoger beroep zich heeft aangesloten bij het verzoek van de raadsman van de medeverdachte om [getuige 1] als getuige op te roepen. Door het verzoek uiteindelijk te toetsen aan de maatstaf of de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad, heeft het hof een maatstaf gebezigd die in abstracto voor de verdachte gunstiger is.(1)

3.8. De artt. 415 Sv jo. art. 288 lid 1 onder a Sv in verbinding met art. 287 lid 3 sub b Sv staan er niet aan in de weg dat het hof van hernieuwde oproeping afziet indien een getuige na een eerdere oproeping niet is verschenen en redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de daarop volgende afwijzing de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zou het hof het verzoek om hernieuwde oproeping hebben afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, dan was hier een nadere motivering op haar plaats geweest.(2) Het hof heeft zich echter niet gebaseerd op de kennelijk onvindbaarheid van de getuige. Kennelijk heeft het hof met zijn uiteindelijke oordeel bedoeld duidelijk te maken dat oproeping hoe dan ook niet noodzakelijk is omdat de verdediging - na gelegenheid te hebben gehad meerdere getuigen bij de Rechter-Commissaris te ondervragen - zelfs geen voldoende belang meer heeft bij hernieuwde oproeping van de eenvoudig traceerbare [getuige 1]. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gelet op het ontbreken van enige onderbouwing door of namens verdachte in hoger beroep of in cassatie van het belang om die getuige ook in de zaak tegen de verdachte te horen.(3)

3.9. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof gebruik heeft gemaakt van de verklaring die medeverdachte [medeverdachte 2] in zijn eigen zaak heeft afgelegd zonder dat die verklaring deel uitmaakt van de processtukken in de zaak tegen verdachte.

4.2. Het hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van de volgende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 4):

"De verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2], afgelegd in zijn zaak met parketnummer 09-920082-05 ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2005, welke verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2006 in het dossier van de verdachte is gevoegd. Deze verklaring houdt -zakelijk weergegeven- onder meer in:

Ik wist al bijna drie weken van de problemen van mijn vader met [slachtoffer]. Vader zei dat [slachtoffer] had gezegd dat hij de kinderen zou vermoorden. Die middag hebben we een mes en een knuppel gekocht en zijn naar [B] gegaan.

Ik dacht dat [slachtoffer] naar het café daar tegenover zou komen.

Ik was in [B] met [betrokkene 1], mijn broertje [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en later [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Ik had een rugzak meegenomen met een mes, een knuppel, een pistool en vijf kogels. Ik heb het wapen laten zien.

[Slachtoffer] kwam niet en we zijn naar huis gegaan. Mijn vader belde. Hij had een adres van [slachtoffer] gekregen. Ik heb het pistool gepakt en bij de kogels in mijn jaszak gestopt. Iedereen stond op. [Betrokkene 2] pakte twee of drie messen en de gummiknuppel. Die zijn in de rugtas gegaan, evenals de rest van de messen. In de auto werden die doorgegeven. Beneden werd ik gebeld door mijn vader en hij vroeg het pistool mee te nemen. Ik zei dat ik dat al bij me had.

In de bus zaten [medeverdachte 1], mijn vader en [betrokkene 7].

Ik gaf het pistool in de bus aan [medeverdachte 1]. De bus werd aan de overkant geparkeerd. De mannen (het hof begrijpt: [betrokkene 7], [betrokkene 8] en verdachte) gingen naar het café.

In de bus had ik een mes gepakt en in mijn mouw gestoken. [Betrokkene 2] had een knuppel en later een mes. Voor het café gaf mijn vader [slachtoffer] een klap. [Slachtoffer] stond tegenover mij. De anderen stonden daar ook bij.

Hij stond met zijn rug tegen het raam of de muur en wij stonden voor en naast hem. Ik heb mijn mes gepakt. [Betrokkene 2] zwaaide ook met een mes. [Betrokkene 9] trok zijn pistool en richtte op [slachtoffer] en zei "hou op, ik ga schieten". [Slachtoffer] ging het café in. [Betrokkene 2], ik en de rest van de groep gingen het café in. Er werd gegooid met krukken en bierflessen. Ik hoorde een klap van het pistool. Ik zag dat [slachtoffer] op de grond lag. Ik probeerde hem te steken. Toen we weer buiten waren, belde mijn vader mij en zei dat ik het pistool niet mee moest brengen. Ik heb het pistool aan [betrokkene 4] gegeven en ik heb hem gezegd het in de kelder te verstoppen. De volgende dag gingen we naar het huis van [betrokkene 9]. Er waren daar een heleboel mensen. Er werd over het gebeurde gesproken. Ik moest me opofferen en moest verklaren zoals we dat hadden afgesproken. Ze zeiden: "jullie gaan je melden". Volgens hen had [betrokkene 2] een toekomst en ik niet. Ik had het recht niet om er iets van te zeggen. [Betrokkene 9] zei dat hij op [slachtoffer] had geschoten. Ze wisten dat hij (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) had gestoken.

[Betrokkene 2] vroeg in de winkel of ik voor hem ook een mes wilde kopen. Ik was toen samen met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Ineens ging [slachtoffer] het café in. [Betrokkene 7] heb ik in het café niet gezien. Het laatste wat ik zag was [betrokkene 2] met die man. Ik stak hem en voelde dat niets erin ging, omdat het mes was gebroken. Mijn vader schreeuwde "wegwezen". Al voordat mijn vader [slachtoffer] de klap gaf, gingen [betrokkene 2] en ik lopen. Eénmaal binnen, was iedereen achter ons."

4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2006 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"Via mijn cliënt heb ik gehoord dat tijdens de verhoren van [medeverdachte 2] door de politie veel druk is uitgeoefend om hem te laten verklaren dat zijn vader heeft geschoten. Ik zou [medeverdachte 2] willen vragen of het zo is dat zijn vader hem heeft opgebeld om hem te vragen het pistool mee te nemen. Ik hoor de voorzitter zeggen dat [medeverdachte 2] in zijn eigen strafzaak ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2005 heeft verklaard dat zijn vader hem vroeg het pistool mee te nemen. Ik verzoek u het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg met betrekking tot [medeverdachte 2] toe te voegen aan het dossier van mijn client.

De voorzitter verzoekt de gerechtsbode genoemd proces-verbaal te kopiëren en stelt de raadsman vervolgens in de gelegenheid dit stuk door te lezen.

(..)

Na hervatting van het onderzoek verzoekt de raadsman het hof hem in de gelegenheid te stellen het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2005 in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] te bespreken met zijn cliënt.

De voorzitter deelt mee dat het hof dit verzoek toewijst en onderbreekt daarop het onderzoek."

4.4. Het middel klaagt dat het hof de verklaring niet tot het bewijs heeft mogen bezigen, omdat uit de stukken niet kan volgen dat het proces-verbaal aan het dossier in de strafzaak tegen verdachte is toegevoegd. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Ofschoon het proces-verbaal niet de vermelding inhoudt dat het hof het verzoek om toevoeging heeft toegewezen kan uit het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam worden afgeleid dat het proces-verbaal na het verzoek daartoe en dus met de klaarblijkelijke instemming van de verdediging aan het dossier is toegevoegd. Ik wijs er in dit verband op dat blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 21 november 2006 de advocaat van verdachte, desgevraagd door de voorzitter, heeft verklaard dat het hof alle verzoeken van verdachte heeft behandeld en op alle verzoeken heeft beslist. Daaraan voegde de advocaat toe geen opmerkingen ten aanzien van de door het hof opgemaakte processen-verbaal van de behandeling van de zaak in hoger beroep te hebben.

4.5. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het gevoerde verweer dat het geven van een klap niet kan worden aangemerkt als geweld zoals bedoeld in art. 141 Sr.

5.2. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 januari 2005 te 's-Gravenhage met anderen op de openbare weg en in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten op of aan de [b-straat] en in café [A], gelegen aan de [b-straat], openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het - door hun overwicht in aantal doen ontstaan van een bedreigende situatie voor [slachtoffer] en

-met meerdere personen (dicht) om [slachtoffer] heen gaan staan en

-tonen van messen en een wapenstok en een pistool aan [slachtoffer] en

-slaan in het gezicht van [slachtoffer] en

-richten van een pistool op [slachtoffer] en

-zwaaien en steekbewegingen maken met die messen naar [slachtoffer] en

-steken met messen in de hand(en) en het lichaam van [slachtoffer] en

-gooien met flessen en glazen en barkrukken en stoelen in de richting van en of tegen [slachtoffer]."

5.3. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman - voor zover hier relevant - als volgt verweer gevoerd:

"Gezamenlijke open geweldpleging: [verdachte] heeft [slachtoffer] met de vlakke hand een tik in het gezicht gegeven. Diverse getuigen verklaren dat het eerder een harde klap was dan een tik. Het kan ook zo zijn dat [slachtoffer] bij een poging de tik te ontwijken met zijn hoofd of zijn lichaam tegen het raam van het café is terechtgekomen. [Slachtoffer] stond immers pal naast het raam. Indien iemand tegen het raam bonst kan dat in dit geval worden opgevat als het ontvangen van een harde klap. [Slachtoffer] stond overigens niet heel stabiel omdat hij alcohol gedronken had. Deze tik van [verdachte] was niet zozeer bedoeld om hem pijn te bezorgen maar was meer bedoeld als een denigrerend gebaar. [Verdachte] deed dit nadat [slachtoffer] de zoveelste belediging had geuit richting [verdachte].

[Slachtoffer] haalt vervolgens een mes te voorschijn, waarop meerdere mensen te hulp schieten en zich ermee gaan bemoeien. Er is inderdaad sprake van geweld, maar heeft [verdachte] zich hieraan ook schuldig gemaakt? [Verdachte] heeft [slachtoffer] een tik in het gezicht gegeven, geen harde vuistslag. Een tik in het gezicht zonder dat daar enig letsel van ontstaat valt niet onder de definitie van geweld (geweld: er moet een zodanige kracht worden aangewend dat het rechtsgoed daardoor in gevaar wordt gebracht. Het beschermde rechtsgoed is de openbare orde)."

5.4. Het middel klaagt dat het hof op dit verweer niet heeft gerespondeerd. Als de strekking van het verweer is geweest dat er wel sprake was van openlijke geweldpleging, maar dat verdachte daaraan niet schuldig is omdat hij geen geweld heeft aangewend zoals bedoeld in art. 141 Sr heeft de raadsman reeds miskend dat voor het in vereniging plegen van geweld als bedoeld in art. 141 Sr slechts vereist is dat de verdachte een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, zonder dat deze bijdrage zelf van een gewelddadige aard behoeft te zijn.(4) Ook de steller van het middel heeft dat dan miskend. Als de strekking van het verweer is geweest dat een klap in het gezicht geen geweld oplevert in de zin van art. 141 Sr en als de strekking van het cassatiemiddel is dat het hof op het verweer had moeten reageren op basis van art. 359 lid 2, tweede volzin Sv verwijs ik de steller van het middel naar HR 28 augustus 2007, LJN BA 5639. Hetgeen is aangevoerd in de onderhavige zaak levert op het punt geen onderbouwd standpunt op. Als de steller van het middel heeft bedoeld dat in feitelijke aanleg een zgn. dakdekkerverweer is gevoerd dat bij niet aanvaarding gemotiveerd moet worden verworpen hoeft dit verzuim van het hof niet tot cassatie te leiden omdat dit verweer slechts had kunnen worden verworpen.(5)

5.5. Het middel faalt.

6.1. Het vierde, vijfde en zesde middel lenen zich voor gezamenlijke bespreking, mede omdat zij gezamenlijk zijn toegelicht. Het vierde middel klaagt dat het bewezenverklaarde voorwaardelijk opzet op de dood niet kan worden afgeleid uit de bewijsmiddelen, het vijfde middel klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en het zesde middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

6.2. Ten aanzien van de onder 1 primair bewezenverklaarde moord heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

"Op zaterdagavond 29 januari 2005 heeft in café [A] aan de [b-straat] te Den Haag een schiet- en steekpartij plaatsgevonden, als gevolg waarvan [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) zwaargewond is geraakt en diezelfde avond nog is overleden aan zijn verwondingen.

Uit het sectierapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 25 februari 2005 betreffende het slachtoffer blijkt dat hij is overleden als gevolg van bloedverlies en functionele schade aan de hartspier door gecombineerd schot/steekletsel. De kogel heeft de linkerkamer van het hart doorschoten en het steekletsel in de bovenbuik heeft de lever geperforeerd.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de volgende gang van zaken vóór, tijdens en na het incident in café [A] aannemelijk geworden.

[Slachtoffer] had reeds enige tijd een meningsverschil met de verdachte - zijn voormalig werkgever - over loon dat de verdachte hem nog schuldig zou zijn. De spanning tussen hen hierover is in de loop der tijden opgelopen, waarbij ook bedreigingen zouden zijn geuit.

De verdachte heeft zijn zonen [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] en [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8]) daarna deelgenoot gemaakt van zijn problemen met [slachtoffer].

Naar aanleiding van de oplopende spanningen tussen de verdachte en [slachtoffer] is [medeverdachte 2] op 29 januari 2005 met zijn broer [betrokkene 2] en hun vrienden [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) een mes en een wapenstok gaan kopen. Nadat [medeverdachte 2] later die dag telefonisch van zijn vader had vernomen dat [slachtoffer] om 18.00 uur naar koffiehuis [C] te Den Haag zou komen, heeft hij het pistool en de kogels van zijn vader gepakt en is samen met [betrokkene 2] van huis gegaan.

[Medeverdachte 2] heeft vervolgens [betrokkene 4] en [betrokkene 3] gebeld en is samen met hen en met [betrokkene 2] in het tegenover [C] gelegen café [B] gaan zitten. [Betrokkene 2] en [medeverdachte 2] hadden een rugzak met een mes en een wapenstok meegenomen en [medeverdachte 2] heeft in [B] het pistool en drie kogels getoond. [Medeverdachte 2] heeft ook [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) gebeld over de op handen zijnde ontmoeting met [slachtoffer]. Op verzoek van [medeverdachte 2] is [betrokkene 5] vervolgens met [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]) - die samen met [betrokkene 5] in de trein zat - ook naar café [B] gekomen. Aldaar is gesproken over de problemen tussen de verdachte en [slachtoffer] en over een op handen zijnd gevecht met [slachtoffer]. [Betrokkene 6] en [betrokkene 5] zijn toen ook op de hoogte gebracht van de aanwezigheid van wapens. [Slachtoffer] kwam echter niet opdagen en de jongens zijn daarop naar de ouderlijke woning van [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] gegaan.

Na telefonisch met [slachtoffer] een nieuwe afspraak te hebben gemaakt, heeft de verdachte aan [betrokkene 8] gevraagd om hem met de Volkswagenbus op te komen halen. Ook heeft hij [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) gevraagd om mee te gaan om met iemand te praten, waarbij hij de [b-straat] heeft genoemd. Nadat [betrokkene 8] is voorgereden, zijn de verdachte en [betrokkene 7] bij hem in het busje gestapt.

De verdachte heeft ondertussen ook [medeverdachte 2] gebeld en hem verteld over een volgende ontmoeting met [slachtoffer]. Hij vraagt [medeverdachte 2] naar het postkantoor te komen. [Medeverdachte 2] vertelt aan de anderen dat hij met zijn vader naar een ontmoeting met [slachtoffer] zal gaan en de anderen besluiten mee te gaan. [Medeverdachte 2] heeft het pistool en de kogels gepakt (hetgeen hem later door zijn vader ook nog eens telefonisch wordt gevraagd) en voorts worden messen en een wapenstok meegenomen. [Betrokkene 4] en [betrokkene 3] krijgen een mes van [betrokkene 2]. Onderweg naar het busje wordt door [medeverdachte 2] het pistool geladen. [Medeverdachte 2], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] stappen in bij de verdachte, [betrokkene 8] en [betrokkene 7].

In het busje wordt het pistool, zichtbaar voor de anderen, door [medeverdachte 2] naar voren doorgegeven aan zijn vader die het aan [betrokkene 8] geeft. In het busje zijn messen doorgegeven. Terwijl zij naar de [b-straat] rijden, heeft de verdachte op luide en boze toon telefonisch contact met [slachtoffer] en zegt hem uit het café te komen. Alle inzittenden, met uitzondering van [betrokkene 7], zijn inmiddels op de hoogte van een op handen zijnde confrontatie met [slachtoffer] en weten dat zwaar wapentuig is meegenomen. [Betrokkene 7] heeft alleen het pistool gezien en op zijn vraag waarom een pistool wordt meegenomen, krijgt hij geen antwoord.

Aangekomen in de [b-straat] zijn alle negen inzittenden uitgestapt. [betrokkene 8] heeft het pistool bij zich. Ook de messen en de wapenstok worden meegenomen uit het busje.

De verdachte, [betrokkene 8] en [betrokkene 7] zijn vervolgens naar [slachtoffer] - die voor het café staat - toegelopen. Kort daarop voegen ook [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] zich bij hen. Na een korte woordenwisseling geeft de verdachte [slachtoffer] een klap in zijn gezicht, waarop ook de andere jongeren de straat oversteken en erbij komen staan. [Slachtoffer] stond met zijn rug tegen het raam van het café, was helemaal omsingeld en kon geen kant op, aldus getuige [getuige 2] tegenover de rechter-commissaris d.d. 24 augustus 2005. Hierop heeft [slachtoffer] een mes getrokken.

[Betrokkene 2] heeft zijn wapenstok met [betrokkene 3] geruild voor een mes het mes waarmee later de steken zijn toegebracht en waarvan één steek heeft bijgedragen tot de dood van [slachtoffer] - en ook [medeverdachte 2] trekt een mes. Er wordt over en weer met messen gezwaaid en er worden stekende bewegingen gemaakt. [Betrokkene 8] pakt het pistool uit zijn broeksband en richt dat dreigend op [slachtoffer], waarbij hij volgens de verklaring van getuige [getuige 3] bij de rechter-commissaris op 26 juli 2005 roept dat hij hem zal afmaken. [Betrokkene 8] wordt gemaand het pistool weg te stoppen, hetgeen hij ook doet. [slachtoffer] ziet vervolgens kans om het café in te vluchten.

[Betrokkene 2], [medeverdachte 2], de verdachte, [betrokkene 8], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zijn achter [slachtoffer] aan het café in gerend. [Betrokkene 5] is in de caféruimte blijven staan, net voorbij het voorportaaltje; de andere voornoemde personen stonden voor hem verder het café in en [betrokkene 6] stond achter hem.

Het hof acht aannemelijk dat [betrokkene 7] buiten het café voor het raam is blijven staan.

Binnen in het inmiddels drukke café is met barkrukken, flessen, glazen en stoelen gegooid. Het is chaotisch. [Betrokkene 3] en [betrokkene 5] hebben ook gegooid. [Slachtoffer] staat in de buurt van de bar en wordt geschopt en geslagen. Op enig moment is [slachtoffer] in zijn buik en rechter bovenbeen gestoken en door [betrokkene 8] in de hartstreek geschoten. [Medeverdachte 2] is vervolgens boven op hem gaan zitten en heeft hem vier stoten op zijn hoofd gegeven. Toen hij [slachtoffer] naar eigen zeggen wilde steken, bleek zijn mes te zijn gebroken.

De politie heeft later ook een afgebroken mes aangetroffen in het café.

[Betrokkene 2] heeft naar het oordeel van het hof de steken in de buik en het been toegebracht en het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 8] degene is geweest die [slachtoffer] in de borst heeft geschoten. Het hof hecht derhalve geen waarde aan de latere verklaringen van [betrokkene 8] waarin hij heeft gezegd dat de verdachte het wapen van hem heeft afgepakt en de verdachte degene is geweest die het schot heeft gelost.

De spiegelconfrontatie waarbij getuige [getuige 3] [betrokkene 8] heeft herkend is hierbij mede in aanmerking genomen, alsmede de de auditu verklaringen van [getuige 4] d.d. 19 februari 2005, [betrokkene 7] d.d. 22 februari 2005 en [getuige 5] d.d. 26 februari 2005, tegen welke personen [betrokkene 8] kort na het gebeuren in café [A] - dus op een moment dat de verklaringen van de verschillende verdachten vermoedelijk nog niet op elkaar konden zijn afgestemd - heeft gezegd dat hij degene is geweest die heeft geschoten.

Nadat het schot is afgegaan heeft de verdachte geroepen dat iedereen weg moest gaan, waarna de verdachte en zijn mededaders zijn weg gerend. [Betrokkene 2] heeft vervolgens twee messen in een put gegooid en [betrokkene 8] heeft het wapen waarmee is geschoten aan [betrokkene 2] gegeven die het daarna weer door heeft gegeven aan [medeverdachte 2].

De verdachte is samen met [betrokkene 8] en [betrokkene 7] weg gereden. De jongeren zijn weg gerend en hebben de tram genomen. Onderweg heeft de verdachte nog met [medeverdachte 2] gebeld om te zeggen dat hij het pistool niet mee naar huis mocht nemen. [Medeverdachte 2] heeft het pistool daarop meegegeven aan [betrokkene 4].

Nadat is vernomen dat [slachtoffer] is overleden, heeft er op 30 januari 2005 in de woning van [betrokkene 8] een beraad plaatsgevonden, waarbij een afspraak is gemaakt wat iedereen zou gaan verklaren. Ook is bepaald dat [betrokkene 8] en [medeverdachte 2] zich zouden gaan melden bij de politie. De dag na de aanhouding van de verdachte zijn [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 5], nadat de verdachte [betrokkene 2] eerder al had gezegd het pistool weg te gooien, naar [betrokkene 4] - die het pistool in zijn kelder had verborgen - gegaan.

Na het schoonmaken van het wapen door [betrokkene 3] zijn zij met zijn vieren naar Leidschendam gegaan waar zij het wapen, het magazijn en de kogels op verschillende plaatsen in het water hebben gegooid.

De raadsman van de verdachte heeft ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit aangevoerd dat er geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet, omdat de verdachte niet willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zou komen te overlijden door het gebruik van (een) mes(sen) en een vuurwapen door anderen dan verdachte, welke anderen zich op verschillende momenten in de nabijheid van de verdachte hebben gevoegd. Voorts voert de raadsman aan dat er geen sprake is geweest van voorbedachte raad, omdat er geen kalm beraad en rustig overleg tussen de verdachten is geweest; er heeft volgens de raadsman bij de verdachte nimmer een voornemen bestaan om het slachtoffer geweld aan te doen. De raadsman heeft vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde bepleit.

Het hof overweegt ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de overige bewijsvragen het volgende.

Voorwaardelijk opzet

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'opzettelijk' in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht dient (minimaal) vast te staan dat er sprake is van voorwaardelijk opzet, namelijk dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] als gevolg van het gebruik van de messen en het pistool door personen in de groep waartoe de verdachte behoorde, zou kunnen komen te overlijden.

De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht.

Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak op grond van het navolgende voorwaardelijk opzet op de dood van slachtoffer [slachtoffer] aanwezig geweest. De verdachte is - zoals hiervoor is beschreven - met een overmacht van in totaal 9 personen met messen, een wapenstok en een geladen pistool naar [slachtoffer] toe gegaan.

Nadat eerst buiten het café de confrontatie is opgezocht (en tenminste één klap door de verdachte is uitgedeeld), zijn er messen getrokken, is het pistool aan [slachtoffer] getoond en op hem gericht. Ook zijn er doodsbedreigingen jegens [slachtoffer] geuit.

Vervolgens is de verdachte achter [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] - die messen in de handen hadden -, [betrokkene 8] die een geladen vuurwapen bij zich had en een groot deel van de groep achter [slachtoffer] aan het café in gerend. Voor alle leden van de groep moet op dat moment duidelijk zijn geweest dat het niet ging om "een gesprek" maar om een verdergaande gewelddadige confrontatie met gebruik van messen en een pistool. Vervolgens is door [betrokkene 8] met het pistool op [slachtoffer] geschoten en heeft [betrokkene 2] hem gestoken.

Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de verdachte door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] door één van de messen en/of het vuurwapen zou worden getroffen en zou kunnen komen te overlijden.

Voorbedachten rade

Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad is volgens vaste rechtspraak voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (zie HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605 en HR 11 juni 2002, AE 1743).

Voorbedachte raad kan samengaan met alle vormen van opzet, inclusief voorwaardelijk opzet (HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 351).

De gebeurtenissen van 29 januari 2005 - zoals door het hof hierboven omschreven - tonen het beeld van een steeds duidelijker wordend plan dat tegen [slachtoffer] geweld zou worden gebruikt vanaf het moment dat 's middags wapens zijn gekocht, mensen zijn opgetrommeld, diverse telefoontjes zijn gepleegd, gewapend naar de [b-straat] is gegaan, tot het achter [slachtoffer] aan het café in rennen waarbij de kans dat daarbij messen en een vuurwapen daadwerkelijk zouden worden gebruikt steeds groter werd.

De verdachte is degene die een conflict heeft met [slachtoffer] en die anderen erbij betrekt. Hij gaat samen met [betrokkene 8] - die het busje bestuurt - en met [betrokkene 7] op weg naar [slachtoffer], waarbij onderweg nog 6 andere personen worden opgehaald. De verdachte heeft zijn zoon [medeverdachte 2] gevraagd een pistool - dat hij al enige tijd in huis heeft liggen - mee te nemen, welk pistool in het busje aan verdachte wordt overhandigd die het weer doorgeeft aan [betrokkene 8]. [Betrokkene 8] heeft dit pistool dreigend aan [slachtoffer] getoond voor café [A]. Tijdens de confrontatie voor het café hebben medeverdachten met messen gedreigd. Nadat het slachtoffer het café is ingevlucht, rennen [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] gewapend met een mes en [betrokkene 8] met een doorgeladen pistool achter het slachtoffer aan het café in, waarna het merendeel van de anderen - waaronder verdachte - volgt en waarop de dodelijke confrontatie plaats vindt.

De verdachte heeft gelet op het voorgaande voldoende gelegenheid gehad om na te denken over de betekenis en de (mogelijke) gevolgen van zijn besluit om tezamen met zijn met een pistool bewapende medeverdachte de confrontatie met het slachtoffer te zoeken en met de met messen en een pistool bewapende medeverdachten achter het slachtoffer aan het café in te rennen.

Zodoende was bij de verdachte sprake van voorbedachte raad met betrekking tot het hiervoor bij verdachte aanwezig geoordeelde voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer.

Medeplegen

Voor medeplegen moet er volgens de rechtspraak sprake zijn van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds is uiteengezet omtrent de rol van de verdachte is het hof van oordeel dat het aandeel van de verdachte in zowel de samenwerking als de uitvoering van het delict zodanig is geweest dat sprake is geweest van medeplegen.

Daarbij overweegt het hof nog dat de verdachte bij het café de toon heeft gezet door als eerste een klap aan [slachtoffer] uit te delen, waarna het geweld is geëscaleerd, hij was volgens de verklaringen van [getuige 2] bij de rechter-commissaris d.d. 24 augustus 2005 en 26 oktober 2006 de meest agressieve persoon van de groep en heeft geen poging ondernomen de "groep" buiten te houden, eerder heeft hij de mededaders meegetrokken in de confrontatie en is medeverantwoordelijk voor de gedurende de dag steeds grimmiger wordende sfeer ten opzichte van het slachtoffer.

Het hof is op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van moord, zoals omschreven in het onder 1 primair bewezen-verklaarde."

6.3. Ten eerste blijkt volgens de toelichting uit de bewijsmiddelen niet dat de verdachte wist dat er meer wapens aanwezig waren dan het vuurwapen of dat er een gewelddadige confrontatie zou komen. Voorts is de aanname van voorwaardelijk opzet volgens het middel in strijd met de als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring van [medeverdachte 2], voor zover ik die hieronder cursief heb weergegeven:

"Op een gegeven moment werd ik gebeld door mijn vader. Hij zei dat ze naar [slachtoffer] zouden gaan en dat ik naar het postkantoor in de stad moest komen. Ik heb toen tegen de anderen gezegd waar we naartoe gingen en dat het gevaarlijk zou worden. Iedereen wilde mee gaan. Ik heb vervolgens het pistool gepakt en een mes. [Betrokkene 6] had de rugzak met de wapenstok gepakt. Ik werd weer gebeld door mijn vader. Hij zei dat ik terug moest naar de woning om zijn pistool te halen. Ik zei tegen hem dat ik het pistool al bij mij had.

We zijn het busje, waarin mijn vader, [betrokkene 9] en [betrokkene 7] reeds zaten, binnengestapt. In de bus hoorde ik dat we naar de [b-straat] moesten gaan. We hebben de bus in de straat van het café geparkeerd. Mijn vader heeft vervolgens [slachtoffer] gebeld. Ik hoorde mijn vader zeggen dat hij niet naar binnen zou komen. Even later zag ik dat [slachtoffer] uit het café kwam lopen. [Betrokkene 9] had het pistool.

Wij liepen vervolgens vanaf de bus richting het café. Ik zag dat [verdachte], [betrokkene 9] en [betrokkene 7] richting [slachtoffer] liepen. Ik zag dat mijn vader tegenover [slachtoffer] stond. Ik hoorde dat mijn vader en [slachtoffer] harder begonnen te praten. Ik zag dat [betrokkene 2] richting [slachtoffer] en mijn vader liep. Op dat moment stonden [betrokkene 9] en [betrokkene 7] daar ook. Ik ben vervolgens achter [betrokkene 2] aangelopen. Toen we net bij mijn vader stonden, zag ik dat hij [slachtoffer] met zijn vlakke hand in zijn gezicht sloeg. Ik zag dat [slachtoffer] hierop een mes trok en daarmee begon te zwaaien. [Betrokkene 2] had een knuppel in zijn handen. Ik pakte mijn mes en begon ermee te zwaaien in de richting van [slachtoffer]. Ik zag dat [betrokkene 2] naar [betrokkene 5] liep en terug kwam lopen met een mes.

Kennelijk had [betrokkene 2] een mes van [betrokkene 5] gekregen. [Betrokkene 2] begon ook te zwaaien met het mes tegenover [slachtoffer]. Ik zag dat [betrokkene 9] nu met een pistool op [slachtoffer] richtte. Ik hoorde dat mijn vader tegen [betrokkene 9] zei dat hij het pistool weg moest doen. Ik zag dat [betrokkene 9] het pistool weg deed. Ik zag hierop dat [slachtoffer] weer met het mes begon te zwaaien. [Betrokkene 2] en ik begonnen toen ook weer te zwaaien met de messen. Ik zag dat [slachtoffer] vervolgens het café in rende. Ik zag [betrokkene 2] als eerste achter [slachtoffer] aan rennen. Vervolgens ging [betrokkene 9] achter [betrokkene 2] en [slachtoffer] het café in. Ik volgde [betrokkene 9]."

6.4. Ten tweede is er volgens het middel geen sprake van medeplegen. Met name zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen worden afgeleid dat de sfeer gedurende de dag steeds grimmiger is geworden en evenmin dat de verdachte geen poging zou hebben gedaan de groep buiten het café te houden. Voorts zou de klap in het gezicht van het slachtoffer nog niet betekenen dat verdachte als medepleger opzet op de dood heeft gehad. De steller van het middel vat één en ander samen door aan te voeren dat de vereiste nauwe en volledige samenwerking niet uit de bewijsmiddelen volgt. Ten derde kan volgens het middel de voorbedachte raad niet uit de bewijsmiddelen volgen. Uit de bewijsmiddelen zou niet blijken dat de verdachte wist van een steeds duidelijker plan om geweld te gebruiken. In dat verband wijst de steller van het middel op de omstandigheid dat het slachtoffer als eerste een wapen ter hand heeft genomen.

6.5. De drie middelen die opkomen tegen het voorwaardelijk opzet, de voorbedachten raad en het medeplegen hebben in belangrijke mate het karakter van verweren van feitelijke aard: het hof heeft bepaalde feiten en omstandigheden vastgesteld en in de middelen wordt zonder een duidelijke onderbouwing gesteld dat die feiten en omstandigheden niet uit de bewijsmiddelen zouden blijken. De beoordeling van die middelen heeft noodgedwongen nogal een welles-nietes karakter. Ten aanzien van het voorwaardelijk opzet is de wetenschap van de aanwezigheid van een vuurwapen mijns inziens meer dan voldoende om in samenhang met de overige door het hof vastgestelde omstandigheden aan te nemen dat verdachte bewust heeft aanvaard dat het vuurwapen gebruikt zou kunnen worden en het slachtoffer zou kunnen worden gedood.(6) Het feit dat verdachte zijn geladen vuurwapen in handen van een ander gaf wijst er bepaald niet op dat verdachte zijn best heeft gedaan de geweldsexplosie te voorkomen of te beheersen. Gelet op het conflict tussen de verdachte en het slachtoffer zijn de omstandigheden waaronder verdachte met anderen gewapend en wel naar het slachtoffer is toegegaan alsmede zijn initiatief om het slachtoffer te slaan voldoende om aan te nemen dat hij wist dat er een gewelddadige confrontatie zou komen. Dat verdachte op enig moment heeft gezegd dat "hij niet naar binnen zou komen" en bij de eerste dreiging met een pistool heeft gemaand dat pistool weg te doen, doet niets af aan de vaststelling dat verdachte door het doen ontstaan van een dreigende situatie in aanwezigheid van dodelijke wapens de aanmerkelijke kans op noodlottige gevolgen heeft aanvaard.

6.6. Het hof heeft het medeplegen gemotiveerd met verwijzing naar hetgeen het heeft overwogen in zijn nadere bewijsoverwegingen, waaronder die ten aanzien van het voorwaardelijk opzet en de voorbedachte raad. Daaruit kan mijns inziens genoegzaam worden afgeleid dat verdachte een zodanig wezenlijk bijdrage aan de moord heeft geleverd dat er van een nauwe en volledige samenwerking en dus van medeplegen sprake is.(7) Het middel bestrijdt een overweging van het hof waarin het de aard van het medeplegen nog meer aanzet. Echter, zelfs al zou de sfeer niet gedurende de dag "steeds grimmiger" zijn geworden, dan nog doet dat niets af aan het medeplegen ten tijde van het delict zelf. Dat het hof overweegt dat verdachte geen poging heeft ondernomen de groep buiten te houden is niet onbegrijpelijk. Dat hij wellicht van tevoren voornemens was één en ander buiten af te handelen doet aan die begrijpelijkheid niets af. Het hof heeft bovendien aangenomen dat de verdachte mee het café in is gegaan.(8)

Mede gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen, kan voorts in verband met de voorbedachte raad op zijn minst uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verdachte (in ieder geval vanaf het moment dat hij het busje instapte(9)) wist van een voornemen het slachtoffer met zodanig veel geweld te benaderen, dat de aanmerkelijke kans bestond dat het slachtoffer daarbij om het leven zou komen. Voorts had hij de tijd zich te beraden op dat voornemen, zodat de gelegenheid heeft bestaan over de betekenis en de gevolgen daarvan na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Daarmee is de voorbedachte raad gegeven.(10)

6.7. Het vierde, vijfde en zesde middel falen alle.

7.1. Het zevende middel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gebruikt door in zijn nadere bewijsmotivering te overwegen dat hetgeen het daarin vaststelt en uiteenzet op basis van de gebezigde bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting "aannemelijk" is geworden.

7.2. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging ten aanzien van de bewezenverklaarde moord een reconstructie gegeven van hetgeen er volgens hem heeft plaatsgevonden op de dag van de moord. Het hof leidt die reconstructie als volgt in:

"Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de volgende gang van zaken vóór, tijdens en na het incident in café [A] aannemelijk geworden."

7.3. Het middel komt op tegen het gebruik van de maatstaf dat de betreffende feiten aannemelijk zijn geworden. Die maatstaf is van toepassing bij het beoordelen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond. De rechter oordeelt bijvoorbeeld dat er sprake is van noodweer indien hetgeen daartoe door de verdachte is aangevoerd noodweer oplevert en tevens aannemelijk is geworden. Hier gaat het echter om de positieve vaststelling van feiten die aan de bewezenverklaring ten grondslag liggen. Daarvoor geldt volgens het middel dat er redelijkerwijs niet mag worden getwijfeld aan de door het hof weergegeven gang van zaken. De stelling dat de rechter de motivering van de bewezenverklaring dient te toetsen aan de maatstaf of redelijkerwijs niet mag worden getwijfeld aan de weergegeven gang van zaken(11), vindt echter geen steun in het recht.

7.4. Voor een bewezenverklaring is vereist dat de rechter door middel van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Art. 338 Sv bepaalt namelijk dat het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan door de rechter slechts kan worden aangenomen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Feiten en omstandigheden die de rechter in een nadere bewijsoverweging bespreekt, moeten voorts duidelijk zijn aangegeven en tevens moet de rechter het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(12) Kennelijk heeft het hof met zijn hier bestreden overweging bedoeld dat het uit de bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat de gang van zaken op 29 februari 2005 is geweest zoals het hof dat in die overweging heeft weergegeven. Hoewel het meest zuiver is te overwegen dat het hof de feiten heeft vastgesteld, doet het mijns inziens dan verder niet ter zake of het hof deze overtuiging motiveert door inderdaad feiten vast te stellen ofwel door die feiten als uitgangspunt te nemen, aan te nemen of aannemelijk te achten.

7.5. Het middel faalt.

8. De voorgestelde middelen falen en kunnen met uitzondering van het eerste en het derde middel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 14 maart 2000, NJ 2000, 519 m.nt. Buruma; HR 19 juni 2006, NJ 2007, 636 m.nt. Mevis rov. 3.3.1.

2 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 137; HR 23 november 1999, NJ 2000, 126; HR 25 januari 2005, LJN AR7190.

3 Vgl. HR 9 februari 1993, NJ 1993, 645; HR 12 maart 2002, LJN AD8903 (rov. 3 e.v.); HR 10 februari 2004, NJ 2004, 452, m.nt. Kn; HR 7 september 2004, LJN AP0191;Zie over rechtspraak van het EHRM aangaande de motivering van getuigenverzoeken: B. de Wilde, 'Terra Incognita, Straatsburgse eisen aan getuigenverzoeken in strafzaken', NJB 2007, nr. 23, p. 1399.

4 Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2006, NJ 2006, 381

5 Zie NLR 2/141.

6 Zie voor een tweetrapsredenering bij medeplichtigheid HR 2 oktober 2007, LJN BA7932.

7 In HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 682, waarnaar de steller van het middel verwijst, had de verdachte blijkens de bewijsmiddelen zelf geen bijdrage geleverd aan het toegepaste geweld en was het voornemen ernstig geweld te gebruiken minder evident dan in onderhavige zaak, waarin immers meerdere personen samen met de verdachte zichtbaar voorzien van messen en vuurwapen verhaal gingen halen.

8 Zie daartoe de bewijsmiddelen 4 en 5 voor zover het betreft de verklaringen dat verdachte na het schot in het café iedereen maande weg te gaan. Zie ook bewijsmiddelen 6 en 7, 9, 15, 25.

9 Ik wijs echter ook op de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [medeverdachte 2]: "Ik werd weer gebeld door mijn vader. Hij zei dat ik terug moest naar de woning om zijn pistool te halen." Zie ook bewijsmiddellen 16 en 20.

10 Vgl. HR 4 april 2006, LJN AU9428. De voorbedachte raad kan ook worden aangenomen in de vorm van voorwaardelijk opzet (vgl. HR 17 september 2002, LJN AE6118 en HR 8 april 1997, NJ 1997, 443). De verdachte aanvaardde hier bewust de aanmerkelijke kans op noodlottige gevolgen. Voor het aannemen van de voorbedachte raad is vervolgens doorslaggevend dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zich op die aanmerkelijke kans te beraden (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 241).

11 Vgl. Corstens 2005, p. 632.

12 HR 23 oktober 2007, LJN BA5858.

Beroepschrift 05‑11‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Schriftuur houdende middelen van cassatie

Zaaknummer:S 07/11020

Inzake: [verdachte]

verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag, uitgesproken op 5 december 2006, met parketnummer 22-005906-05.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr R.A. van der Horst, advocaat te (1015 BH) Amsterdam, aldaar kantoor houdende aan de Herengracht 141, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Middel I

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 263 jo 414 en 315 en 322 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] op onjuiste gronden heeft afgewezen, althans is de beslissing van het gerechtshof op dit verzoek onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

Ter zitting van 3 maart 2006 heeft het gerechtshof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] toegewezen (pv zitting pp. 6 en 11). Ter zitting van 8 september 2006 stelt de voorzitter van het hof vast dat er een groot aantal getuigen inmiddels is gehoord en dat enkele getuigen, waaronder [getuige 1], na oproeping niet zijn verschenen (pv zitting p. 2). De raadsman van verzoeker heeft vervolgens verzocht de nog niet gehoorde getuigen alsnog door de rechter-commissaris te doen horen (pv zitting p. 3). Vervolgens wijst het hof dit verzoek af met als motivering dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (pv zitting p. 4). Ter zitting van 15 september 2006 verzoekt de raadsman opnieuw om [getuige 1] te mogen horen en opnieuw wordt het verzoek op dezelfde grond afgewezen (pv zitting pp. 2 en 3).

Naar het oordeel van verzoeker is de beslissing van het hof om [getuige 1] niet te — doen — horen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof had het verzoek immers eerder al toegewezen en van gewijzigde omstandigheden was geen sprake. Het belang van verzoeker is tussen 3 maart 2006 en 8 september 2006 niet gewijzigd. Bovendien blijven beslissingen omtrent het horen van getuigen na een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op de voet van artikel 322 jo 415 gewoon in stand.

Het arrest a quo kan mitsdien niet in stand blijven.

Middel II

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 338, 339 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof gebruik heeft gemaakt van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2], afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, terwijl die verklaring geen onderdeel uitmaakt van de processtukken in de zaak tegen verzoeker.

Toelichting

Onder punt 4 van de aanvulling op het verkort arrest zijn uitvoerige passages uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2], afgelegd ter zitting in eerste aanleg in zijn eigen zaak, opgenomen. Het gerechtshof noteert bij het opnemen van deze verklaring:

‘(…) welke verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2006 in het dossier van de verdachte is gevoegd.’

Van deze voeging blijkt echter niets. Uit het proces-verbaal van de zitting van 3 maart 2006 blijkt dat verzoeker door de voorzitter plotseling wordt geconfronteerd met een passage uit een verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 2] in zijn eigen zaak heeft afgelegd. Naar aanleiding daarvan verzoekt de raadsman om voeging van het betreffende proces-verbaal, maar op dat verzoek wordt geen beslissing genomen. De voorzitter vraagt slechts aan de bode om het proces-verbaal te kopiëren en de raadsman het te laten lezen. Dat is iets anders dan een voeging in het dossier.

Nu uit de processen-verbaal van de zittingen bij het hof niet blijkt dat het proces-verbaal, houdende de verklaring die [medeverdachte 2] ter zitting in zijn eigen zaak heeft afgelegd, is gevoegd bij de processtukken, had het hof die verklaring ook niet tot het bewijs mogen bezigen.

Reden waarom het arrest a quo niet in stand kan blijven.

Middel III

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 358 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof niet heeft gerespondeerd op het verweer van de raadsman van verzoeker dat het geven van een klap niet kan worden aangemerkt als geweld in de zin van artikel 141 Sr.

Toelichting

Door de raadsman van verzoeker is in hoger beroep het volgende verweer gevoerd:

‘Een tik in het gezicht zonder dat daar enig letsel van ontstaat valt niet onder de definitie van geweld (geweld: er moet zodanige kracht worden aangewend dat het rechtsgoed daardoor in gevaar gebracht wordt. Het beschermde rechtsgoed is de openbare orde)

(Pleitnotities, p.17)’

Op dit verweer dat betrekking heeft op de juridische inhoud van het begrip ‘geweld’, zoals bedoeld in artikel 141 Sr heeft het gerechtshof ten onrechte niet gerespondeerd.

Reden waarom het arrest a quo niet in stand kan blijven.

Middel IV

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 289 Sr en 358 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof bewezen heeft verklaard dat verzoeker voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van het slachtoffer, terwijl zulks uit de bewijsmiddelen niet kan volgen, althans een zodanige beslissing zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Ik zal dit middel toelichten in samenhang met de middelen V en VI.

Middel V

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 289 Sr en 358 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof bewezen heeft verklaard dat er bij verzoeker sprake is geweest van voorbedachten rade, terwijl zulks uit de bewijsmiddelen niet kan volgen, althans een zodanige beslissing zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Ik zal dit middel toelichten in samenhang met de middelen IV en VI.

Middel VI

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 289 Sr en 358 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof bewezen heeft verklaard dat verzoeker medepleger is van de levensberoving van het slachtoffer, terwijl zulks uit de bewijsmiddelen niet kan volgen, althans een zodanige beslissing zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Ik zal dit middel toelichten in samenhang met de middelen IV en V.

Toelichting op middelen IV, V en VI

Namens verzoeker is in feitelijke aanleg betoogd dat er bij verzoeker geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer, dat er bij hem (mitsdien) ook geen sprake is geweest van voorbedachten rade en dat hij niet is aan te merken als medepleger van de levensberoving.

Het gerechtshof heeft uitvoerig gemotiveerd, waarom toch tot een bewezenverklaring van de betreffende bestanddelen is gekomen. Die motivering kan naar het oordeel van verzoeker de toets der kritiek niet doorstaan.

Met betrekking tot het voorwaardelijk opzet, overweegt het hof onder meer als volgt:

‘Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak op grond van het navolgende voorwaardelijk opzet op de dood van slachtoffer [slachtoffer] aanwezig geweest.

De verdachte is —zoals hiervoor is beschreven— met een overmacht van in totaal 9 personen met messen, een wapenstok en een geladen pistool naar [slachtoffer] toe gegaan.

Nadat eerst buiten het café de confrontatie is gezocht (en tenminste één klap door de verdachte is uitgedeeld), zijn er messen getrokken, is het pistool aan [slachtoffer] getoond en op hem gericht. Ook zijn er doodsbedreigingen jegens [slachtoffer] geuit.

Vervolgens is de verdachte achter [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] —die messen in de handen hadden—, [betrokkene 8] die een geladen vuurwapen bij zich had en een groot deel van de groep achter [slachtoffer] aan het café ingerend. Voor alle leden van de groep moet op dat moment duidelijk zijn geweest dat het niet ging om een gesprek maar om een verdergaande gewelddadige confrontatie met gebruik van messen en een pistool. Vervolgens heeft [betrokkene 8] met het pistool op [slachtoffer] geschoten en heeft [betrokkene 2] hem gestoken.

Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] door een van de messen en/of het vuurwapen zou worden getroffen en zou kunnen komen te overlijden.’

Deze overwegingen laten zich niet goed begrijpen in het licht van het volgende.

In de eerste plaats overweegt het hof dat de verdachte met een overmacht aan gewapende personen naar [slachtoffer] is toegegaan. Namens verzoeker is echter steeds bepleit dat hij geen wetenschap had van hetgeen zijn zoons op de betreffende dag hadden uitgespookt en dat hij van tevoren ook geen wetenschap had van het feit dat er meer wapens aanwezig waren, dan het vuurwapen. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan ook inderdaad niet worden afgeleid dat verzoeker hiervan wel op de hoogte was.

Dit is op zichzelf een belangrijke en naar het oordeel van verzoeker dragende overweging in de redenering van het hof. Dat blijkt ook nog eens uit de hierna te bespreken overwegingen met betrekking tot de voorbedachten rade. Ook daar benadrukt het hof dat er gedurende de dag een steeds duidelijker beeld ontstond dat er een gewelddadige confrontatie zou komen en dat daartoe wapens werden aangeschaft. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet dat verzoeker dat heeft geweten.

Het voorwaardelijk opzet dat het hof heeft bewezen verklaard, houdt een zeer zwaar verwijt aan het adres van verzoeker in. Hij zou zich niet alleen bewust zijn geweest van de mogelijk dodelijke afloop van een confrontatie, maar die afloop ook op de koop toe hebben genomen. Een dergelijk verwijt dient zeer zorgvuldig onderbouwd te worden en dat is niet gebeurd door verzoeker allereerst te verwijten dat hij met gewapende mensen de confrontatie heeft gezocht, terwijl hij daarvan niet op de hoogte was.

Waar de bewijsmiddelen niets inhouden omtrent wetenschap van verzoeker van de aanwezigheid van andere wapens dan het pistool, heeft het hof wel een aantal bewijsmiddelen opgenomen die door de raadsman van verzoeker zijn aangehaald om aan te geven dat verzoeker nu juist niet wilde dat er (dodelijk) geweld zou worden gebruikt. Zo haalt het hof onder 5 van de aanvulling op het verkort vonnis de verklaring van [medeverdachte 2] aan, waarin deze onder meer verklaart:

‘Ik hoorde mijn vader zeggen dat hij niet naar binnen zou komen (…)

Toen we net bij mijn vader stonden, zag ik dat hij [slachtoffer] met zijn vlakke hand in zijn gezicht sloeg. Ik zag dat [slachtoffer] hierop een mes trok en daarmee begon te zwaaien (…)

Ik zag dat [betrokkene 9] nu met een pistool op [slachtoffer] richtte. Ik hoorde dat mijn vader tegen [betrokkene 9] zei dat hij het pistool weg moest doen. Ik zag dat [betrokkene 9] het pistool weg deed. Ik zag dat hierop dat [slachtoffer] weer met het mes begon te zwaaien. [betrokkene 2] en ik begonnen toen ook weer te zwaaien met de messen. Ik zag dat [slachtoffer] vervolgens het café in rende. Ik zag [betrokkene 2] als eerste achter [slachtoffer] aanrennen. Vervolgens ging [betrokkene 9] achter [betrokkene 2] en [slachtoffer] het café in. Ik volgde [betrokkene 9].’

Uit deze verklaring, die het hof als bewijsmiddel gebruikt, blijkt dat verzoeker geen confrontatie met het slachtoffer in het café wilde en dat hij degene is geweest die heeft aangedrongen op het wegstoppen van het pistool toen dat werd getrokken.

Waar het hof naar eigen zeggen het voorwaardelijk opzet bij verzoeker afleidt uit de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder die zijn verricht, is zonder nadere motivering en gelet op de gevoerde verweren, onbegrijpelijk hoe het hof verzoeker enerzijds feiten kan verwijten die hij niet heeft geweten (namelijk dat anderen ten tijde van de confrontatie ook gewapend waren), terwijl anderzijds geen overweging wordt gewijd aan het vaststaande feit dat verzoeker juist heeft aangedrongen op het wegdoen van het wapen en het vaststaande feit dat hij juist geen confrontatie wilde in het café.

Het hof leidt het voorwaardelijk opzet vervolgens af uit het feit dat toen het slachtoffer het café inging en [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] achter hem aanrenden, ook de verdachte het café is ingegaan, wetende dat er een verdere gewelddadige confrontatie zou volgen. Ook hier is —zonder nadere motivering en gelet op de gevoerde verweren— niet duidelijk hoe deze vaststelling kan leiden tot de conclusie dat verzoeker de dood van het slachtoffer heeft aanvaard. Immers uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het slachtoffer de eerste was die een wapen trok, vervolgens was het verzoeker die medeverdachte [betrokkene 9] gebood het vuurwapen weg te doen, na het wegdoen van het vuurwapen begon het slachtoffer weer met het mes te zwaaien en toen renden het slachtoffer en de minderjarige zoons van verzoeker het café in.

Uit de bewijsmiddelen blijkt op geen enkele manier dat verzoeker aan de confrontatie binnen enige bijdrage heeft geleverd of heeft willen leveren. Wat feitelijk uit de bewijsmiddelen wel volgt is dat de twee minderjarige zoons van cliënt achter een met een mes gewapende man zijn aangerend. Wat verzoeker anders had kunnen doen dan ook naar binnen gaan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Naar het oordeel van verzoeker kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verzoeker willens en wetens de kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zou komen te overlijden. Integendeel, heeft verzoeker het gebruik van (dodelijk) geweld tegen willen houden. De twee argumenten die het hof aanvoert om te concluderen tot voorwaardelijk opzet zijn geen van beide redengevend. De eerste niet, omdat verzoeker geen weet had van de wapens van de andere aanwezigen en de tweede niet, omdat uit het meegaan het café in, in redelijkheid niet de conclusie kan worden getrokken, dat verzoeker wel aanvaardde dat het slachtoffer zou komen te overlijden. De bewezenverklaring is mitsdien onvoldoende met redenen omkleed.

Ook het medeplegen van moord, kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Het hof heeft overwogen:

‘Daarbij overweegt het hof nog dat de verdachte bij het café de toon heeft gezet door als eerste een klap aan [slachtoffer] uit te delen, waarna het geweld is geëscaleerd, hij was volgens de verklaringen van [getuige 2] bij de rechter-commissaris d.d. 24 augustus 2005 en 26 oktober 2006 de meest agressieve persoon van de groep en heeft geen poging ondernomen de groep buiten te houden, eerder heeft hij de mededaders meegetrokken in de confrontatie en is medeverantwoordelijk voor de gedurende de dag steeds grimmiger wordende sfeer ten opzichte van het slachtoffer.’

Deze overwegingen, vinden opnieuw niet of nauwelijks steun in de bewijsmiddelen.

In de eerste plaats blijkt niet dat de sfeer ten opzichte van het slachtoffer gedurende de dag steeds grimmiger is geworden. Wel blijkt uit de bewijsmiddelen dat de zoons van verzoeker en hun vrienden kennelijk een vechtpartij verwachtten en dat zij wapens zijn gaan kopen, maar er blijkt op geen enkele wijze dat verzoeker daar iets vanaf heeft geweten.

In de tweede plaats blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat verzoeker geen poging heeft ondernomen om de groep buiten te houden. Integendeel. Verzoeker heeft blijkens bewijsmiddel 5 wel degelijk geprobeerd een confrontatie in het café te vermijden. En voorzover het hof bedoelt dat verzoeker na de eerste confrontatie buiten niet heeft geprobeerd de groep buiten te houden, is dat een stelling uit het ongerijmde die geen steun vindt in de bewijsmiddelen. Overigens maakt het hof ook niet duidelijk hoe verzoeker het plotselinge naar binnen rennen had kunnen voorkomen.

In de derde plaats is niet begrijpelijk wat het hof in dit kader bedoelt als het overweegt dat verzoeker de toon heeft gezet door als eerste een klap te geven. Een klap met de vlakke hand in het gezicht impliceert nu niet direct dat je ook wel bereid bent te aanvaarden dat iemand het leven zal laten.

Resumerend blijkt noch uit de bewijsmiddelen noch uit de bewijsoverwegingen van het hof dat er sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking, gericht op de dood van het slachtoffer. Zeer terecht heeft de raadsman van verzoeker nog gewezen op de onderstaande uitspraak van uw raad, waarvan de essentiële onderdelen mutatis mutandis van toepassing zijn op de onderhavige zaak.

‘NJ 2004/682

Hoge Raad:

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1

Het middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van het eerste feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

3.2

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 28 februari 2002 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een persoon genaamd A.B. van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of zijn mededader opzettelijk met een vuurwapen een aantal kogels afgevuurd op het lichaam en/of hoofd van die B., tengevolge waarvan voornoemde B. is overleden.’

3.3

Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

‘Met betrekking tot het onder 1 impliciet subsidiair tenlastegelegde feit — medeplegen van doodslag — acht het hof bewezen dat er sprake is van medeplegen van dit feit door de verdachte samen met de medeverdachte J., nu er tussen de verdachte en diens medeverdachte van een zodanige bewuste en nauwe samenwerking sprake was dat zij de feiten tezamen en in vereniging hebben gepleegd, meer in het bijzonder dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte was gericht op het gebruik van het vuurwapen door zijn medeverdachte en op de levensberoving van het slachtoffer. Het hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft het initiatief genomen tot de ontmoeting met het latere slachtoffer, met wie hij al langere tijd in onmin leefde. Het was de verdachte die zich op de dag van de schietpartij beledigd voelde door een tegenover een derde gemaakte opmerking van het slachtoffer over de moeder van de verdachte. Verklaarde de medeverdachte A. in eerste instantie bij de politie dat de medeverdachte J. tegen de verdachte had gezegd dat hij het slachtoffer B. ‘een lesje zou leren’, later heeft deze A. zulks ten overstaan van de rechter-commissaris afgezwakt doch wel toegegeven dat hij rekening hield met de mogelijkheid dat de zaak bij de afgesproken ontmoeting zou escaleren. Duidelijk is in ieder geval voor het hof dat er voorafgaande aan de ontmoeting van het slachtoffer bij het benzinestation een ruzieachtige, geladen sfeer heerste. Voorts wist de verdachte dat de medeverdachte J. ten tijde van de afgesproken ontmoeting bewapend was met een vuurwapen en dat deze medeverdachte reeds eerder — zij het met een ander wapen — bij een ruzie in een discotheek had geschoten.

Tot slot heeft de verdachte nog een schoppende beweging gemaakt tegen of naar het lichaam van het op de grond liggende slachtoffer, nadat deze was beschoten door zijn medeverdachte. Het vorenstaande in aanmerking nemende heeft de verdachte, die zich ook op geen enkele wijze van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld heeft gedistantieerd, welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn medeverdachte op het slachtoffer B. zou schieten.’

3.4

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte medepleger is van het bewezenverklaarde feit, nu uit die bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er tussen de verdachte, die geen uitvoeringshandeling heeft verricht, en J. sprake was van een zodanig nauwe en volledige samenwerking, gericht op het door laatstgenoemde jegens B. uitgeoefende geweld dat van medeplegen kan worden gesproken. Daaraan doet niet af hetgeen het Hof in de nadere bewijsoverweging zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven heeft overwogen, waarbij nog opmerking verdient dat, aangenomen dat er sprake was van een plotselinge escalatie die leidde tot een kortdurende schietpartij, niet zonder meer valt in te zien hoe de verdachte zich had kunnen distantiëren van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld, terwijl voorts de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte inhoudt dat hij de schoppende beweging naar het slachtoffer heeft gemaakt in een poging om het vuurwapen uit de hand van het slachtoffer te schoppen.

3.5

Het middel is dus terecht voorgesteld.’

Tot slot een opmerking over de voorbedachten rade.

Bij de motivering van de voorbedachten rade, overweegt het hof:

‘De gebeurtenissen van 29 januari 2005 — zoals door het hof hierboven omschreven — tonen het beeld van een steeds duidelijker wordend plan dat tegen [slachtoffer] geweld zou worden gebruikt vanaf het moment dat 's middags wapens zijn gekocht, mensen zijn opgetrommeld, diverse telefoontjes zijn gepleegd, gewapend naar de [b-straat] is gegaan, tot het achter [slachtoffer] aan het café in rennen waarbij de kans dat daarbij messen en een vuurwapen daadwerkelijk zouden worden gebruikt steeds groter werd.

De verdachte is degene die een conflict heeft met [slachtoffer] en die anderen daarin betrekt. Hij gaat samen met [betrokkene 8] —die het busje bestuurt— en met [betrokkene 7] op weg naar [slachtoffer], waarbij onderweg nog 6 andere personen worden opgehaald. De verdachte heeft zijn zoon [medeverdachte 2] gevraagd een pistool —dat hij al enige tijd in huis heeft liggen— mee te nemen, welk pistool in het busje aan verdachte wordt overhandigd die het weer doorgeeft aan [betrokkene 8]. [betrokkene 8] heeft dit pistool dreigend aan [slachtoffer] getoond voor café [A]. Tijdens de confrontatie voor het café hebben medeverdachten met messen gedreigd. Nadat het slachtoffer het café is ingevlucht, rennen [betrokkene 2] en [medeverdachte 2] gewapend met een mes en [betrokkene 8] met een doorgeladen pistool achter het slachtoffer aan het café in, waarna het merendeel van de anderen — waaronder verdachte — volgt en waarop de dodelijke confrontatie plaats vindt.

De verdachte heeft gelet op het voorgaande voldoende gelegenheid gehad om na te denken over de betekenis en de (mogelijke) gevolgen van zijn besluit om tezamen met een pistool bewapende medeverdachte de confrontatie met het slachtoffer te zoeken en met de messen en een pistool bewapende medeverdachten achter het slachtoffer aan het café in te rennen.

Zodoende was er bij de verdachte sprake van voorbedachten rade met betrekking tot het hiervoor aanwezig geoordeelde voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer.’

Ook deze overwegingen zijn deels onbegrijpelijk en vinden onvoldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen.

Met betrekking tot de hele aanloop tot de escalatie, zoals het hof die schetst, blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat verzoeker zich daarvan bewust is geweest. Verzoeker wist niet van een steeds duidelijker plan om geweld te gebruiken, verzoeker wist niets van het kopen van wapens, verzoeker wist niets van het optrommelen van mensen en het is dus ook niet zo dat hij zich al de hele dag bewust was van het feit dat het slachtoffer zou kunnen komen te overlijden.

Blijkens de bewijsmiddelen zou het verzoeker zijn geweest die zijn zoon heeft gevraagd het vuurwapen mee te nemen, maar blijkens diezelfde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen laat het hof in elk geval de mogelijkheid open dat het slachtoffer bedreigingen heeft geuit naar verzoeker. Het slachtoffer was blijkens de bewijsmiddelen ook de eerste die een wapen trok. Dat verzoeker een wapen heeft meegenomen kan dus op geen enkele wijze worden uitgelegd als een aanvaarding van een mogelijke escalatie.

En dan wordt opnieuw aangehaald dat verzoeker is meegegaan het café in. Opnieuw is de relevantie daarvan onduidelijk. Verzoeker heeft geen enkele bijdrage geleverd aan het geweld door mee te gaan. Niemand heeft verzoeker iets zien doen in het café, anders dan dat hij ‘wegwezen’ heeft geroepen na de schietpartij. Van een moment van bezinning, waarop verzoeker zich bewust moet zijn geweest van een mogelijke noodlottige afloop en waarop hij diezelfde afloop nog had kunnen afwenden, blijkt uit de bewijsmiddelen niets.

Reden waarom het arrest a quo niet in stand kan blijven.

Middel VII

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 RO, meer in het bijzonder zijn de artikelen 338, 358 en 359 jo 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof zich in zijn nadere bewijsoverwegingen en bij zijn bewezenverklaring nadrukkelijk beroept op een gang van zaken die naar het oordeel van het hof op basis van de bewijsmiddelen en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden. Daarmee heeft het hof de in deze aan te leggen maatstaf miskend.

Toelichting

De bewezenverklaring van moord, en meer specifiek de bestanddelen medeplegen, voorwaardelijk opzet en voorbedachten rade, wordt door het gerechtshof blijkens zeer uitvoerige nadere bewijsoverwegingen in overwegende mate gebaseerd op een reconstructie van de gebeurtenissen op 29 januari 2005.

Zowel bij de motivering van de bewezenverklaring van het medeplegen, als bij de motivering van de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet en de voorbedachten rade verwijst het hof expliciet naar deze reconstructie, weergegeven op de pagina's 3–7 van het verkort arrest.

Het hof heeft echter bij die reconstructie overwogen:

‘Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de volgende gang van zaken voor, tijdens en na het incident in café [A] aannemelijk geworden.’

Naar het oordeel van verzoeker heeft het hof hier een onjuiste maatstaf aangelegd.

Waar het gaat om de beoordeling van excepties is relevant welke feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Waar het echter gaat om een bewezenverklaring is het niet voldoende dat de gebeurtenissen op grond van de bewijsmiddelen aannemelijk zijn geworden. De eis dat er sprake moet zijn van wettig en overtuigend bewijs brengt mee dat er redelijkerwijs niet aan de gang van zaken mag worden getwijfeld. En dat is een aanmerkelijk strenger criterium dan de vraag of een bepaalde gang van zaken aannemelijk is geworden.

Zeker in de onderhavige zaak, waarin de gereconstrueerde gang van zaken in de nadere bewijsoverweging, zozeer samenhangt met de bewezenverklaring, moet het geconstateerde gebrek tot cassatie leiden.

Reden waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Amsterdam, 5 november 2007

R.A. van der Horst