HR, 16-10-2007, nr. 02446/06

Nr. 02446/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 21 augustus 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft de verdachte op 4 mei 2006 ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.

2. Mr. A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. A.C. Huisman en mr. A.R. Maarsingh, beiden advocaat te Deventer, hebben een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.(1)

3.1 In het eerste middel wordt aangevoerd dat de door de raadsman op de zitting in hoger beroep van 28 april 2006 overgelegde pleitnota zich niet bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt. Dit verzuim moet volgens de stellers van het middel leiden tot nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

3.2 Voormelde pleitnota bevindt zich echter wel bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Dat de pleitnotities in hoger beroep zich niet bij de stukken bevonden die op 6 november 2006 in afschrift aan mr. Maarsingh zijn verzonden kan worden verklaard door de omstandigheid dat dit stuk volgens een daarop geplaatst stempel pas op 5 januari 2007 bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen, derhalve meer dan vier maanden na binnenkomst van de overige dossierstukken.(2) Voor de goede orde heb ik op 13 juli 2007 alsnog door de strafgriffie van de Hoge Raad een afschrift van de op 28 april 2006 bij het Hof overgelegde pleitnota aan de stellers van het cassatiemiddel laten verzenden, hoewel uit het namens de verdachte in deze zaak voorgestelde derde, vierde en zesde middel kan worden afgeleid dat de indieners van de schriftuur reeds op de hoogte waren van de inhoud van de pleitnotities.(3) Met die verzending kon mijns inziens worden volstaan. Een reactie daarop is niet ingekomen.

3.3 Het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4.1 Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op het door de raadsman in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 3] als getuige.

4.2 Voor een goed begrip zet ik eerst uiteen in het kader van welk verweer het subsidiaire verzoek is gedaan.

4.2.1 In de woning van verdachte zijn henneptoppen aangetroffen. Het gezamenlijke gewicht was, zoals in het proces-verbaal van de brigadier [verbalisant 3] is vermeld, ongeveer 1,6 kilogram. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de toppen vochtig waren en is veiligheidshalve een correctie van 10% toegepast.(4)

Aangevoerd is dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat hier een transactie had moeten worden aangeboden. De Advocaat-Generaal heeft aangevoerd dat de hoogte daarvan volgens de door hem overgelegde uitdraai uit de Bos/ Polaris richtlijnen, waarbij het aangetroffen gewicht van belang is voor het aantal sanctiepunten, in dit geval dan € 3.000,00 zou moeten zijn.

4.2.2 In dit verband merk ik op dat de bij de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (Scrt. 2000, 250) behorende Boeteregeling Opiumwet Softdrugs (verder de Regeling) hieromtrent onder meer inhoudt:

"Daar [bij softdrugsdelicten; CB] is ruimte om de economische aspecten van deze delicten, die zich ook kenmerken doordat zich doorgaans geen schadevergoedingen eisende slachtoffers melden, in dier voege een rol te laten spelen, dat tot een hoger maximum dan de algemene transactiegrens van € 660,-- (5) kan worden getransigeerd. Deze transacties (of bij rauwelijks dagvaarden te eisen boetes) dienen op grond van die economische aspecten wel hoger uit te vallen dan het standaardbedrag van f. 22,-- per sanctiepunt."

Uitwerking

De omrekening van sanctiepunten naar sancties dient bij de delicten die worden gepleegd met betrekking tot de middelen vermeld op lijst II, sub B, van de Opiumwet (hennepproducten) als volgt te geschieden: tot en met 90 punten:

-

alle punten in transactie - of bij rauwelijks dagvaarden- in geldboete waarbij de waarde van elk punt geen € 22,- maar € 50,- bedraagt.

boven de 90 punten:

-

alle punten in gevangenisstraf"

4.2.3 Het zogenaamde Kader voor de strafvordering (verder: het Kader), zoals dat met ingang van 1 februari 2001 (Stcrt. 8 februari 2001, nr. 28, blz. 9) luidt, houdt onder het hoofd "Bepalen van de modaliteit" voor zover hier van belang onder meer in dat:

(i) het maximum aantal sanctiepunten ten gevolge van commune en verkeersdelicten waarbij een transactie kan worden aangeboden is bepaald op 60;

(ii) tot een maximum van 20 sanctiepunten in beginsel een "geldtransactie" dient te worden aangeboden;

(iii) tussen 20 en 30 punten afhankelijk van de omstandigheden een geldtransactie of taakstraftransactie kan worden aangeboden;(6)

(iv) boven de 30 sanctiepunten kan tot de algemene transactiegrens van 60 punten uitsluitend het verrichten van onbetaalde arbeid (...) worden aangeboden.

4.2.4 Uit genoemde beleidsregels in onderlinge samenhang beschouwd is mijns inziens niet af te leiden dat de Officier van Justitie in dit geval verplicht was een transactie aan te bieden. Dat was anders in NJ 2003, 544 gelet op de toen geldende Richtlijn voor strafvordering inzake harddrugs en het Kader. In die zaak bleef het aantal sanctiepunten immers onder de 20. Hier had het Openbaar Ministerie - gelet op de aan het strafbare feit toegekende sanctiepunten (60,84(7)) - een transactie in geld kunnen aanbieden tot een bedrag van € 3000,- maar daartoe was het niet verplicht. De Regeling spreekt nergens van een verplichting tot het aanbieden van een transactie. Reeds daarom kon het verweer mijns inziens nergens toe leiden.

4.3 Het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 28 april 2006 houdt, voorzover in verband met het middel van belang, het volgende in(8):

"De raadsman dupliceert en merkt op - zakelijk weergegeven-:

In de pleitnota is uitgegaan van een indroging van twintig procent. In het proces-verbaal van bevindingen wordt rekening gehouden met een indroging van tien procent. Mijns inziens is een percentage van tien tot vijftien procent reëel. De hennep in de woning van verdachte bevatte veel water. In droge vorm zou er slechts 20 procent of minder van het totale gewicht aan natte hennep overblijven. Wanneer u van oordeel bent dat het percentage genoemd in het proces-verbaal als uitgangspunt moet worden genomen wil ik graag de gelegenheid krijgen de verbalisant [verbalisant 3] ter terechtzitting te horen. De verdediging is van oordeel dat 1600 gram geen juist uitgangspunt is. Gelet op het noodzaakcriterium dient de verdediging de gelegenheid te krijgen deze verbalisant te ondervragen."

4.4 Het bestreden arrest houdt inderdaad niet in dat het Hof op het subsidiaire verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant 3] heeft gereageerd. In het kader van de verwerping van bedoeld verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, heeft het Hof het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting onder meer aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Gelet op de aangetroffen hoeveelheid materiaal was het openbaar ministerie gehouden verdachte een transactie aan te bieden. Er was sprake van 'natte' hennep die na indroging een lager gewicht oplevert dan de 1600 gram waar op grond van het proces-verbaal vanuit is gegaan. Voorts dient niet het gewicht maar de hoeveelheid planten als uitgangspunt te worden genomen, in casu een aantal van vijf planten. Gelet op vergelijkbare gevallen waarin een transactie is aangeboden en op grond van de BOS/Polaris richtlijnen van het openbaar ministerie, had het openbaar ministerie aan verdachte een transactie moeten aanbieden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de stukken blijkt dat verbalisanten in de woning van verdachte een hoeveelheid henneptoppen hebben aangetroffen welke hingen te drogen. Uit het bij het dossier behorende expertiseverslag van verbalisant [verbalisant 3] blijkt dat het aangetroffen materiaal is getest en gewogen waarbij is vastgesteld dat het materiaal hennep betrof met een gezamenlijke gewicht van 1600 gram. Uit het d.d. 4 mei 2005 verbalisant [verbalisant 5] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen(9) blijkt voorts dat bij de vaststelling van het gewicht van vochtige hennep dit gewicht met 10 procent wordt verminderd om een veilige marge aan te houden. Aldus is niet komen vast te staan dat het openbaar ministerie bij de het nemen van de vervolgingsbeslissing een onjuiste hoeveelheid hennep als uitgangspunt heeft genomen. Het hof overweegt voorts dat gelet op de aangetroffen hoeveelheid hennep en gelet op het feit dat verdachte reeds eerder ter zake van een soortgelijk feit is veroordeeld, het openbaar ministerie in redelijkheid tot strafvervolging heeft kunnen overgaan. Nu door de verdediging voor het overige geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die naar het oordeel van de verdediging tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden moeten leiden, moet het verweer worden verworpen."

4.5 Deze wat lange aanloop is mijns inziens noodzakelijk om het gedane verzoek in zijn context te kunnen plaatsen. In de eerste plaats merk ik echter nog op dat het verweer niet alleen gebrekkig is onderbouwd, maar zelfs innerlijk tegenstrijdig is. Voor wat betreft de indroging wordt eerst gesteld dat in de pleitnota is uitgegaan van een indroging van 20% (10) en vervolgens dat een percentage van10 tot 15% reëel is, terwijl later wordt gesteld - maar op geen enkele manier wordt onderbouwd of wordt aangegeven hoe dat zich verhoudt tot wat eerder is opgemerkt - dat in droge vorm er slechts 20% of minder van het totale gewicht van de natte hennep zou overblijven. Dan gaat het dus over een indroging tot 20% of minder van het totale (natte) gewicht. Hieraan wordt ten slotte dan in voorwaardelijke vorm gekoppeld het verzoek om de verbalisant [verbalisant 3] ter terechtzitting te horen. In dat - bij dupliek gedane - subsidiaire verzoek wordt niet gespecificeerd welke nadere vragen aan de verbalisant [verbalisant 3] zouden moeten worden gesteld.

4.6 Voor een verzoek als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 331 Sv dat strekt tot het doen verrichten van nader onderzoek is nodig dat de verzoeker welomschreven onderzoekshandelingen opgeeft (zoals het horen van een bepaalde getuige) omtrent een welomschreven vraagstelling.(11) Het onderhavige verzoek voldoet mijns inziens niet aan dit vereiste nu daarin - tegen de achtergrond van wat hiervoor onder 4.2 is weergegeven en in aanmerking genomen wat hiervoor onder 4.5 is opgemerkt over het verweer waaraan het was gekoppeld - niet met de vereiste duidelijkheid is aangegeven welke in het kader van bedoeld verweer relevante vragen aan de verbalisant zouden moeten worden gesteld.

Ik merk daarbij ten overvloede nog op dat de verdediging al ten tijde van de terechtzitting van de Politierechter bekend was met de berekening door de verbalisant van het effect van de indroging. Daartegenover had zij desgewenst de berekening van een andere deskundige kunnen stellen of tijdig om de oproeping van een getuige of een deskundige kunnen verzoeken. Dat alles heeft zij niet gedaan. Ik meen dat als dan pas in het stadium van de dupliek alsnog een verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, er des te meer reden is om te eisen dat een zodanig verzoek voldoende gepreciseerd is.

4.7 Hoewel het Hof veiligheidshalve beter een uitdrukkelijke beslissing op het verzoek had kunnen geven, was het daartoe in dit geval bij nadere beschouwing dus niet gehouden. Overigens zou die beslissing mijns inziens, gelet op wat hiervoor onder 4.2 is opgemerkt, niet anders hebben kunnen luiden dan dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. In zoverre is zelfs te verdedigen dat verdachte bij de klacht van het middel geen belang heeft. Want ook al zou moeten worden uitgegaan van een vermindering van het gewicht na indroging met 20%, dan nog zou er voor zover ik zie geen sprake zijn van een verplichting van het Openbaar Ministerie om een transactie aan te bieden. En dan laat ik nog daar dat het Hof verder heeft vastgesteld dat er sprake was van recidive.

4.8 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5.1 In het derde middel wordt geklaagd dat het in hoger beroep gevoerde verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen ten gevolge van het niet rechtmatige binnentreden in de woning van verdachte door het Hof ten onrechte is verworpen, althans dat die verwerping ontoereikend is gemotiveerd. Het vierde middel houdt de klacht in dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de verdediging om brigadier [verbalisant 4] als getuige te horen.

5.2 Blijkens de op de zitting van 28 april 2006 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Bewijs

Het bewijs is verkregen door onrechtmatig politieoptreden. Op 1 november 2004 is een arrestatieteam in de woning van [verdachte] binnengetreden. Zij wilden de vader van [medeverdachte 1] arresteren. Hij in de woning van [verdachte] niet aangetroffen.

Dat is ook begrijpelijk omdat het niet de woning van de vader van [medeverdachte 1] is, de vader van [medeverdachte 1] niet op dat adres staat ingeschreven en daar in de regel ook niet verblijft. Uit geen enkel stuk van Justitie blijkt waarom politie het idee had dat de vader van [medeverdachte 1] in die woning verbleef. Uit het vonnis van de Politierechter volgt dan dat de onrechtmatigheid van het binnentreden niet is gebleken. Naar mijn mening is de rechtmatigheid evenmin gebleken. Stelselmatig wordt er geen opheldering gegeven over de feiten en omstandigheden die de aanleiding vormden voor de inval. Onder deze omstandigheden houd ik het erop dat het binnentreden onrechtmatig was.

Dat betekent dat er sprake is van een niet voor herstel vatbaar vormverzuim. Er is een zeer zwaar opsporingsmiddel ingezet: een AT. [verdachte] is daar danig van onder de indruk geweest. De rest van zijn gezin ook. Dit politieoptreden kan in mijn ogen ex art. 359a lid 2 Sv maar op één manier worden rechtgezet: en dat is middels uitsluiting van het gevonden bewijs.

Vrijspraak moet volgen. Volgt u mij hierin niet, dan verzoek ik u om verbalisant [verbalisant 4] te horen als getuige. Formeel verzoek ik u om hem ter zitting als getuige te horen. Uit praktische motieven zal ik mij niet verzetten tegen het horen van [verbalisant 4] bij de RC."

5.3 Het Hof heeft dit verweer blijkens het bestreden arrest als volgt verworpen:

"Nadere overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting onder meer aangevoerd dat het binnentreden in de woning van verdachte niet rechtmatig heeft plaatsgevonden nu uit de stukken niet blijkt op welke grond de machtiging tot binnentreden is verleend. Naar het oordeel van de verdediging moet het er derhalve voor worden gehouden dat het binnentreden op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. Nu de hennep naar aanleiding van dit binnentreden is aangetroffen, kan dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bet bewijs worden gebruikt hetgeen moet leiden tot vrijspraak van verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de stukken blijkt dat in het kader van een onderzoek naar [medeverdachte 1], zijnde de vader van verdachtes mededader, toestemming tot aanhouding buiten heterdaad van die [medeverdachte 1] is verleend en dat daartoe ook een machtiging tot binnentreden in de woning van verdachte is afgegeven. Bij het binnentreden in de woning van verdachte is [de] hoeveelheid hennep aangetroffen en inbeslaggenomen.

Nu de stelling van de verdediging berust op een onjuiste feitelijke grondslag zal het verweer reeds daarom moeten worden verworpen."

5.4 Het ook als bewijsmiddel 2 gebezigde proces-verbaal van 2 december 2004 van brigadier [verbalisant 3], houdt onder meer als relaas van deze verbalisant in:

"Op 1 november 2004 is in perceel [a-straat 1] te [woonplaats] een instap verricht ter aanhouding van de verdachte: [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats]. Voor de aanhouding buiten heterdaad van [medeverdachte 1] was door de officier van justitie te Zwolle mr. M.S. Kappeijne van de Coppelo toestemming verleend. Een machtiging voor het binnentreden in een woning ter aanhouding is verleend door de hulpofficier van justitie J.B. Janssen."

5.5 In eerste aanleg heeft de Politierechter het onderzoek ter terechtzitting van 9 mei 2005 naar aanleiding van een desbetreffend verweer van de raadsman voor onbepaalde tijd geschorst, teneinde de Officier van Justitie in de gelegenheid te stellen de stukken betreffende de inval door het arrestatieteam in het dossier te voegen. Die stukken, een aanvullend proces-verbaal van 15 juni 2005 met bijlagen van de brigadier [verbalisant 4] met betrekking tot de machtiging, bevinden zich ook bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Kennelijk heeft het Hof in zijn overwegingen dan ook het oog gehad op dat proces-verbaal, waaraan de machtiging tot binnentreden in onder meer de woning van verdachte en zijn vriendin [betrokkene 1] is gehecht. Blijkens die op 30 oktober 2004 door de (hulp)officier van Justitie J.B. Janssen afgegeven machtiging tot binnentreden was door mr. Kappeijne van de Coppelo toestemming verleend voor de aanhouding buiten heterdaad van [medeverdachte 1], de vader van verdachtes vriendin, omdat ten aanzien van deze de verdenking bestond dat hij zich schuldig had gemaakt aan overtreding van art. 157 Sr.

De Politierechter heeft het verweer verworpen. De verdediging heeft geen aanleiding gevonden om nadien in hoger beroep de oproeping van enige getuige te verzoeken. Pas bij pleidooi wordt een subsidiair verzoek tot het horen van [verbalisant 4] als getuige gedaan.

5.6 Uit de stukken kan volgen dat de inval heeft plaatsgevonden op grond van een machtiging tot binnentreden als bedoeld in art. 2 jo art. 3, eerste lid onder c, Awbi, welke in overeenstemming met art. 5, tweede lid, Awbi twee woningen vermeldt, te weten de woning waar de verdachte [medeverdachte 1] stond ingeschreven en de onderhavige woning.

's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat gelet op een en ander, de bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner vaststaat, geeft gelet daarop geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af wat in het verweer is aangevoerd. De enkele opmerking van de raadsman dat de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] niet de woning van [medeverdachte 1] is, hij daar niet staat ingeschreven en er "in de regel" ook niet verblijft, noopte het Hof niet tot een nadere motivering en hetzelfde geldt voor de stelling dat uit geen enkel stuk blijkt waarom de politie het idee had dat [medeverdachte 1] in de woning aan de [a-straat 1] zou kunnen verblijven. Nog afgezien van het feit dat het nogal eens voorkomt dat een voortvluchtige verdachte niet op zijn eigen adres verblijft maar bij familieleden of vrienden, hoeft het dossier mijns inziens in beginsel geen stuk te bevatten waaruit het vermoeden van de politie en de gronden daarvoor blijken.

5.7 Het derde middel faalt dus.

5.8 Met betrekking tot het vierde middel stel ik het volgende voorop.

Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door een verzuim als in die bepaling bedoeld is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.(12)

Niet iedere onrechtmatigheid heeft dus bewijsuitsluiting tot gevolg; daar komt meer bij kijken. In een verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting moet duidelijk en gemotiveerd worden aangegeven dat en waarom sprake is van een verzuim dat tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Daardoor wordt ook het onderzoeksthema op dit punt met de vereiste precisie bepaald (vgl. HR NJ 2004, 376, rov. 3.7). Met het voorgaande hangt samen dat, naar de Hoge Raad ook heeft overwogen, de rechter een onderzoek naar de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat het desbetreffende verweer niet kan leiden tot bewijsuitsluiting.

5.9 Nu kan het ontbreken van de bevoegdheid om inbreuk te maken op het huisrecht in de regel als een verzuim als hiervoor bedoeld worden beschouwd.

In eerste aanleg was, zoals opgemerkt, het verweer gevoerd dat de bevoegdheid tot het binnentreden van de woning ontbrak. Nadat ter zake nadere informatie was verzameld, kwam naar het oordeel van de Politierechter die bevoegdheid op zichzelf vast te staan. Gegeven het feit dat de verdenking tegen [medeverdachte 1] bestond, dat toestemming was gegeven tot zijn aanhouding buiten heterdaad en dat er een deugdelijke machtiging tot binnentreden was afgegeven, lijkt mij dat moeilijk te betwisten.

Denkbaar is nog wel een situatie waarin een dergelijke bevoegdheid bijvoorbeeld wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, maar een verweer van die strekking is in hoger beroep niet gevoerd.

Wat in hoger beroep wel was aangevoerd voldeed mijns inziens niet aan de aan een verweer als het onderhavige te stellen eisen en kon op zichzelf ook niet tot een honorering van het verweer leiden, zodat er voor een onderzoek naar de feitelijke grondslag van het in hoger beroep gevoerde verweer geen aanleiding bestond.(13)

5.10 De raadsman heeft bij pleidooi op grond van zijn verweer tot vrijspraak geconcludeerd en het Hof verzocht om, als het hem daarin niet volgt, "verbalisant Most te horen als getuige". Op dit verzoek heeft het Hof niet gereageerd, hetgeen wel de voorkeur had verdiend om iedere moeilijkheid te voorkomen. Echter, nu ook hier niet wordt toegelicht welke vragen (alsnog) aan de verbalisant zouden moeten worden gesteld meen ik, tegen de achtergrond van de gang van zaken zoals vermeld in 5.5 en van wat hiervoor onder 5.8 en 5.9 is opgemerkt, dat ook hier geen sprake is van een verzoek als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 331 Sv dat strekt tot het doen verrichten van nader onderzoek omtrent een welomschreven vraagstelling.

Het zou ook wel enigszins opmerkelijk zijn dat aan een verweer tot bewijsuitsluiting de nodige eisen worden gesteld wil het niet-honoreren daarvan een gemotiveerde beslissing vergen, terwijl anderzijds indien aan een ondeugdelijk verweer subsidiair is gekoppeld een niet nader toegelicht verzoek om een getuige te horen, zodat de vraagstelling niet althans in enige mate is gespecificeerd, op dat verzoek uitdrukkelijk zou moeten worden beslist.

5.11 Ook het vierde middel is dus tevergeefs voorgesteld.

6.1 Het vijfde middel richt zich tegen de strafoplegging. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging - onder verwijzing naar de oriëntatiepunten van het Hof Leeuwarden - een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de aan verdachte op te leggen straf, mocht het feit bewezen worden geacht. Gelet op dat verweer had het Hof de strafoplegging, die volgens de stellers van het middel afwijkt van deze oriëntatiepunten, nader moeten motiveren.

6.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2006 houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:

(als verklaring van de verdachte):

"Ik ben eerder veroordeeld wegens het telen van hennep. Ik ben thans werkzaam als manager bij een buurtbeheerbedrijf. Sinds ik mijn nieuwe baan heb, houd ik mij niet meer bezig met hennepteelt. Mijn vriendin is werkloos en ontvangt een uitkering van ongeveer € 455,00 per maand. Wij hebben de zorg over drie kinderen. Wij kunnen moeilijk rondkomen van onze inkomsten."

De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis. De advocaat-generaal legt die vordering aan het hof over.

De advocaat-generaal deelt voorts mee - zakelijk weergegeven -:

(...) Op grond van de richtlijnen van het openbaar ministerie had aan verdachte een transactie kunnen worden aangeboden ter hoogte van € 3.000,00. Gelet op verdachtes financiële situatie is het achterwege blijven van een transactieaanbod en de in eerste aanleg opgelegde werkstraf juist in zijn voordeel.

De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd."

Die pleitnota houdt onder meer in:

"Strafmaat

Ten slotte en meest subsidiair verzoek ik u bij bewezenverklaring rekening en bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden dat het in kwestie ging om natte hennep (met een drooggewicht equivalent van 240 gram) en afkomstig van 5 planten."

Wat betreft het verloop van de terechtzitting in hoger beroep na het voordragen van de pleitnotities houdt het proces-verbaal nog het volgende in:

"De raadsman merkt in aanvulling op de pleitnota op - zakelijk weergegeven -:

De door mij overgelegde pleitnota is opgesteld door mijn kantoorgenoot mr. Maarsingh. Wegens omstandigheden heb ik de zaak in een laat stadium moeten overnemen. De pleitnota is dus niet door mijzelf opgesteld en ik zal op bepaalde onderdelen van de pleitnota afwijken of aanvullingen geven die mijns inziens van belang zijn (...)

In de pleitnota staat onder het kopje 'strafmaat' vermeld dat als uitgangspunt een gewicht van '240' gram hennep moet worden aangehouden. Dit moet zijn '340' gram. Voorts merk ik op dat de oriëntatiepunten van de rechtbanken en hoven aangeven dat wanneer sprake is van een enigszins professionele hennepteelt in een woning in beginsel een geldboete wordt opgelegd van € 900,00. De oriëntatiepunten van het Gerechtshof Leeuwarden geven aan dat in geval van een hoeveelheid van 50 planten in beginsel een geldboete van € 450,00 wordt opgelegd en in geval van een hoeveelheid van 100 planten een geldboete van € 900,00. Ik merk op dat het hier gaat om droge hennep waarmee nauwelijks overlast wordt veroorzaakt. Verdachte is eerder veroordeeld ter zake van hennepteelt zodat hij in aanmerking komt voor een hogere geldboete. Echter zoals hiervoor is aangevoerd dient naar het oordeel van de verdediging een eventueel op te leggen straf te worden gematigd. Bovendien is matiging van een eventuele straf op zijn plaats in verband met verdachtes geringe betrokkenheid bij het feit. Naar het oordeel van de verdediging zou een werkstraf van 40 uren meer passend zijn. Wanneer aan verdachte een geldboete wordt opgelegd verzoek ik u rekening te houden en met zijn financiële situatie en te bepalen dat deze in termijnen kan worden voldaan.

6.3 Het Hof heeft verdachte - conform de eis van de Advocaat-Generaal - veroordeeld tot een werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Die strafoplegging heeft het Hof als volgt gemotiveerd:

"Het hof heeft de na te melden straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van de verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft samen met zijn mededader een hoeveelheid van ongeveer 1,6 kilogram hennep in hun woning aanwezig gehad. Verdachte heeft hieromtrent verklaard dat de hennep op verzoek van een ander in de woning te drogen werd gehangen. Verdachte heeft aldus bijgedragen aan het productieproces van een stof die schadelijk is voor de volksgezondheid. Uit het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 22 februari 2006 blijkt dat verdachte eerder wegens soortgelijke feiten is veroordeeld doch dat sindsdien meer dan vijf jaren zijn verstreken. Het hof is daarom alles overwegende van oordeel dat thans kan worden volstaan met oplegging een werkstraf zoals in eerste aanleg is opgelegd en in hoger beroep door de advocaat-generaal is gevorderd."

6.4 De Hoge Raad heeft beslist dat de rechter die afwijkt van de zogenaamde oriëntatiepunten voor de straftoemeting in zijn algemeenheid niet gehouden is over de redenen daarvan verantwoording af te leggen, reeds omdat die oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft de rechter te binden in het gebruik dat hij maakt van de hem door de wetgever gelaten ruimte.(14) Nu is inmiddels art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv ingevoerd, waarin is voorgeschreven dat de rechter indien hij afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat nader moet motiveren. Maar die bepaling kan mijns inziens niet afdoen aan wat in genoemd arrest is beslist. Een standpunt waarvan de "uitdrukkelijke onderbouwing" bestaat uit een beroep op oriëntatiepunten, verplicht dus in het algemeen niet tot een opgave van de redenen waarom van het standpunt is afgeweken; anders zouden die oriëntatiepunten eigenlijk toch een zekere bindende werking krijgen, in die zin dat de rechter (goede) redenen moet opgeven waarom hij daarvan afwijkt. Ik zie hier geen bijzondere omstandigheden waarom van die algemene regel van genoemd arrest zou moeten worden afgeweken.

Daar komt in dit geval nog bij dat de verdediging zich heeft beroepen op oriëntatiepunten met betrekking tot een aangetroffen hoeveelheid planten. Hier zijn echter geen planten aangetroffen maar (drogende) henneptoppen. Ook in de eerder genoemde richtlijn van het Openbaar Ministerie met betrekking tot softdrugs wordt uitdrukkelijk onderscheid gemaakt: alleen bij levend plantenmateriaal wordt gerekend met het aantal planten. Voor het overige is bepalend het gewicht van de aangetroffen hennep. De door de verdediging aangehaalde oriëntatiepunten betreffende in een hennepkwekerij aangetroffen planten(15) zijn al daarom niet van toepassing op de onderhavige situatie, waarin op verdachtes zolder 1,6 kg te drogen hangende henneptoppen zijn aangetroffen.

6.5 Het Hof heeft de eis van de Advocaat-Generaal gevolgd en verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Kennelijk heeft het Hof, zoals de Advocaat-Generaal ter terechtzitting expliciet heeft verwoord, bij de omstandigheden die de persoon van verdachte betreffen rekening gehouden met de ter zitting naar voren gekomen (geringe) draagkracht van verdachte en mede daarin reden gezien tot oplegging van een taakstraf. Daarnaast heeft het Hof rekening gehouden met de recidive.

Ook de verdediging vond een taakstraf meer op zijn plaats. Dat die taakstraf uiteindelijk hoger is uitgevallen dan door de verdediging is bepleit, maakt 's Hofs beslissing uiteraard nog niet onbegrijpelijk. De feitenrechter is vrij in de keuze van de factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht en in de waardering daarvan. In cassatie kan daarover niet worden geklaagd, maar is uitsluitend aan de orde of de strafoplegging toereikend is gemotiveerd. Dat is hier het geval.

6.6 Het middel faalt.

7.1 Het zesde middel houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte het feit heeft medegepleegd, althans dat die bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, gelet op een dienaangaande door de verdediging gevoerd verweer.

7.2 Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat:

"hij op 01 november 2004 in de gemeente Deventer tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1600 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,"

7.3 Die bewezenverklaring berust, behalve op processen-verbaal van politie, kort gezegd inhoudende dat op de zolder van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] een hoeveelheid hennep(toppen) is aangetroffen met een gewicht van ongeveer 1,6 kilogram, op een ambtsedig proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van verdachte:

"Ik heb een relatie met [betrokkene 1] en wij wonen aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. U confronteert mij met het feit dat op 1 november 2004 bij het optreden door de politie in mijn woning een hoeveelheid hennep/hennepplanten is aangetroffen.

Op zondag voorafgaande aan de politie-inval vertelde mijn vriendin [betrokkene 1] mij dat zij hennepplanten wilde gaan drogen. Op die bewuste middag is [betrokkene 1] aan het werk gegaan om die hennep op te hangen."

7.4 Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman bij het Hof onder meer het volgende aangevoerd:

"Geen overtuigend bewijs: vrijspraak

Niet bewezen kan worden dat [verdachte] in zijn woning hennep voorhanden heeft gehad. [verdachte] verklaart zelf dat [medeverdachte 1] hem heeft verteld dat een vriendin van haar hennep bij hun in de woning te drogen wilde hebben. [verdachte] heeft haar toen gezegd dat ze het zelf maar moest uitzoeken.

Verder verklaart [verdachte] dat hij alléén heeft gezien dat de vriendin met een donkerkleurige plastictas binnen heeft zien komen. Hij heeft niet gezien dat er hennep in zat.

Dat alles is te weinig om te zeggen dat [verdachte] hennep in zijn woning voorhanden heeft gehad. Daarom moet hij worden vrijgesproken. Ten overvloede: [verdachte] had niets van doen met de hennep. Geen intense samenwerking, geen gezamenlijk plan, geen gezamenlijke uitvoering. Terzake het delen van de opbrengst blijkt ook niets. Hooguit zou je misschien kunnen zeggen dat [verdachte] iets heeft geduld, of dat hij een deel van zijn woning ter beschikking heeft gesteld. Dat is een klassieke medeplichtigheid."

7.5 Bij de beoordeling van dit middel moet voorop worden gesteld dat met aanwezig hebben een zuiver feitelijke situatie wordt aangeduid. Van Veen wijst er in zijn noot onder HR 21 februari 1978, NJ 1978, 286 al op dat de wetgever met de term aanwezig hebben kennelijk de bedoeling heeft gehad een relatie te verwoorden die een meer verwijderd verband tussen het voorwerp en de betrokkene aanduidt dan bij bezitten, gebruiken, verbergen of voorhanden hebben het geval is. Het ging in die zaak om genoemd begrip zoals dat voorkwam in de Telegraaf-en Telefoonwet 1904, maar hetzelfde geldt voor de Opiumwet.(16) Eigendom of bezit is dus niet nodig. Ook is bijvoorbeeld niet relevant of de betrokkene een concreet belang heeft bij de voorwerpen in die zin dat hij zal gaan delen in een eventuele opbrengst.

7.6 Uit de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van verdachte heeft het Hof, anders dan het middel stelt, kunnen afleiden dat verdachte wist dat zijn partner de zondag voorafgaande aan het optreden van de politie een hoeveelheid hennep (op de zolder van) de gemeenschappelijke woning had opgehangen. Het goed bevond zich derhalve in verdachtes woning en dus in zijn machtsfeer en dat is voldoende voor "aanwezig hebben". Dan is niet van belang wat je zelf verder met dat goed hebt uit te staan of van plan bent.

7.7 Het middel stelt nog dat niet blijkt van een bewuste en nauwe samenwerking. Voor het aannemen van medeplegen is zodanige samenwerking in het bijzonder van belang als een van de betrokkenen geen uitvoeringshandeling heeft gepleegd en dus niet zelfstandig de delictsinhoud heeft vervuld. Dat is hier echter wel het geval nu de hennep zich in de woning van de verdachte bevond en hij dat wist. Van beide verdachten kan dus worden gezegd dat zij opzettelijk de hennep aanwezig hebben gehad.

Mijn conclusie is dat het Hof de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.(17) Tot een nadere reactie op het bewijsverweer, dat zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, was het Hof niet gehouden.

7.8 Het middel treft geen doel.

8. De middelen falen. Ik meen dat zij met de aan art. 81 RO ontleende motivering kunnen worden afgedaan. Dat geldt in ieder geval voor de middelen 1, 5 en 6. Ik heb geen grond gevonden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak nr. 02447/06 ([medeverdachte 1]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2 Uit de stukken blijkt trouwens niet dat mr. Maarsingh, één van de stellers van het middel, na ontvangst van de afschriften bij de strafgriffie van de Hoge Raad navraag heeft gedaan naar de ontbrekende pleitnota.

3 Hetgeen ook niet verwonderlijk is, nu die pleitnota is opgesteld door mr. Maarsingh en aan het Hof is overgelegd door mr. Huisman.

4 Zie het zich bij de stukken van het geding bevindende aanvullend proces-verbaal van de inspecteur van politie J.B. Janssen.

5 Gerelateerd aan het standaardbedrag van € 22,-, overeenkomende met 30 sanctiepunten. Zie hieronder onder 4.2.3.

6 30 punten is de algemene "geldtransactiegrens", maar nu juist weer niet bij soft-drugsfeiten, waarbij men tot 90 punten kan gaan.

7 Zie de zich bij de stukken bevindende, door de Advocaat-Generaal aan het Hof overgelegde uitdraai van de Bos/Polaris-richtlijnen. Van een gemotiveerde bestrijding daarvan door de verdediging blijkt niet.

8 Het citaat in de toelichting op het middel is onvolledig. Daarin ontbreken de eerste twee zinnen.

9 Voorzover de stellers van het middel overigens aanvoeren dat dit stuk niet zou zijn "voorgehouden" kan worden opgemerkt dat uit het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2006 blijkt dat de Enkelvoudige Kamer de korte inhoud van de stukken uit het strafdossier - waaronder dus ook die van voormeld proces-verbaal - heeft medegedeeld. Met die korte mededeling kan ingevolge art. 415 Sv jo 301, derde lid, Sv worden volstaan tenzij de Advocaat-Generaal danwel de verdediging zich daar op redelijke gronden tegen verzetten. Daarvan blijkt in casu niet.

10 Overigens staat dit niet in de pleitnota in hoger beroep. Daarin wordt alleen onder het kopje "Strafmaat" zonder enige toelichting gesteld dat moet worden uitgegaan van een drooggewicht van 240 gram.

11 Zie bijv. HR 23 november 1999, NJ 2000, 128, HR 21 oktober 2003, LJN AL3458, HR 17 april 2007, NJ 2007, 247.

12 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4 en HR 19 december 2006, NJ 2007, 28.

13 Mij is zelfs niet helemaal duidelijk om welk vormverzuim het de verdediging nu precies gaat. Wordt dat mogelijk gevormd door het "stelselmatig" geen opheldering geven "over de feiten en omstandigheden die de aanleiding vormden voor de inval"? Dat lijkt mij overigens, gelet op de gang van zaken in eerste aanleg, een niet terecht verwijt.

14 HR 3 december 2002, NJ 2003, 570.

15 De landelijke oriëntatiepunten voor de Opiumwet zijn te vinden op www.rechtspraak.nl onder Landelijke regelingen; het Hof Leeuwarden heeft deze oriëntatiepunten overigens ook opgenomen op de eigen site.

16 Vgl. HR 17 juni 1980, NJ 1980, 579.

17 Vgl. nog HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1999, 203.