HR, 19-06-2007, nr. 03472/05

HR, 19-06-2007, nr. 03472/05

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Horen getuigen in h.b. HR geeft antwoorden op in de praktijk gerezen vragen aangaande de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van Sr, Sv en RO i.v.m. het horen van getuigen en enkele aanverwante onderwerpen (Stb. 579). 1. Onderscheid “niet noodzakelijk” en “redelijkerwijs (niet) noodzakelijk”. 2. Opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur. 3. De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen. Ad 1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden t.a.v. de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor AG als voor Hof louter de weigeringsgronden van art. 264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de AG, onderscheidenlijk het Hof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Van oudsher – en ook thans – geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (art. 315 en 328 Sv jo. 415 Sv). Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het “noodzakelijkheidscriterium” de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het “verdedigingsbelang”. De wetgever heeft met de nieuwe term in art. 410.3, art. 414.2 en 418.3 Sv (“redelijkerwijs (niet) noodzakelijk”) geen andere maatstaf voor ogen gehad. Ad 2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414.2 en art. 418.3 Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft. Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is. Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken. Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen t.a.v. niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het OM zonder meer het criterium geldt van art. 288.1c Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de AG onderscheidenlijk het Hof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het “noodzakelijkheidscriterium” de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het “verdedigingsbelang” zou worden bereikt. Ad 3. Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin – met consequenties voor de aan te leggen maatstaf – getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen. T.a.v. de appelschriftuur geldt niet het vereiste dat deze in persoon moet worden ingediend.

19 juni 2007

Strafkamer

nr. 03472/05

DV/SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 4 april 2005 - de verdachte ter zake van "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Procureur-Generaal.

3. Aan de beoordeling van het tweede en het derde middel voorafgaande beschouwingen

3.1. De middelen stellen vragen aan de orde die samenhangen met de toepassing van de wet van 10 november 2004

tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: "de Wet".

De Wet is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.

Bij de Wet zijn onder meer wijzigingen aangebracht in de regeling met betrekking tot de wijze waarop de verdediging in hoger beroep getuigen en deskundigen kan opgeven, terwijl tevens de voor de beoordeling van dergelijke verzoeken geldende criteria zijn herzien.

Het is de Hoge Raad bekend dat zich op dit punt bij de toepassing van de Wet moeilijkheden aandienen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding om, voor zover dat past in het kader van de onderhavige zaak, een aantal in de praktijk gerezen vragen te bespreken.

3.2. De huidige regeling.

3.2.1. Voor het navolgende zijn de volgende bepalingen van belang:

"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten."

"1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3. (...)"

1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3.2.2. Bij de op 1 juli 2003 in werking getreden wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) (Stb. 143) is voorzien in de - facultatieve - mogelijkheid voor de verdediging om bij de schriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv (hierna appelschriftuur) getuigen en deskundigen op te geven. Die opgave geldt als een opgave als bedoeld in art. 263 Sv, terwijl bij genoemde wet van 3 april 2003, wat betreft de door de advocaat-generaal te hanteren weigeringsgronden, art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 410, derde lid, (oud) Sv).

In de nota van wijziging bij genoemde wet is een en ander als volgt toegelicht:

"Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping ingevolge het - van overeenkomstige toepassing verklaarde - artikel 264 Sv wordt geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, p. 47).

De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde voorziening geldt "onverminderd artikel 414", dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren. Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard."

3.2.3. Vervolgens is bij de Wet in het derde lid van art. 410 Sv een weigeringsgrond toegevoegd aan de van toepassing zijnde weigeringsgronden van art. 264 Sv, luidende: "De advocaat-generaal kan, indien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden de getuigen en deskundigen tevens weigeren op de grond dat die getuige of deskundige in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten".

3.2.4. Onder vigeur van de Wet is de mogelijkheid voor de verdediging om getuigen en deskundigen op de voet van art. 414 Sv op te geven blijven bestaan. In het tweede lid van art. 414 is evenwel voorzien in een extra weigeringsgrond voor de advocaat-generaal: "Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal (...) een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten".

3.2.5. In het verlengde van vorengenoemde wijzigingen van de art. 410 en 414 Sv is in art. 418 Sv bepaald dat, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van een niet verschenen getuige of deskundige door het gerechtshof kan worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (art. 418, tweede lid, Sv). Voorts kan, indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, de oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige door het gerechtshof worden geweigerd, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten (art. 418, derde lid, Sv).

3.3. De aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep. Het onderscheid tussen "(niet) noodzakelijk en "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk".

3.3.1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden ten aanzien van de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor de advocaat-generaal als voor het gerechtshof louter de weigeringsgronden van art. 264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de advocaat-generaal, onderscheidenlijk het gerechtshof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Van oudsher - en ook thans - geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (de art. 315 en 328 Sv, die in hoger beroep op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing zijn).

Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het "noodzakelijkheidscriterium" de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het "verdedigingsbelang".

3.3.2. De tekst van het bij de Wet ingevoegde art. 410, derde lid, en 418, derde lid, Sv roept de vraag op of met de daar gebezigde terminologie (namelijk of het horen ter terechtzitting redelijkerwijs (niet) noodzakelijk is te achten) iets anders is bedoeld dan met het klassieke noodzakelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis is geen rechtstreeks antwoord te vinden op deze vraag.

Op grond van het navolgende moet echter worden aangenomen dat de wetgever met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" geen andere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die welke is voorzien bij de art. 315 en 328 Sv.

(i) In het oorspronkelijke wetsvoorstel hield het voorgestelde derde lid van art. 410 Sv in dat de advocaat-generaal oproeping kon weigeren "indien het gerechtshof horen ter terechtzitting naar redelijke verwachting niet noodzakelijk zal oordelen". Die passage is naar aanleiding van opmerkingen van het openbaar ministerie gewijzigd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet heeft geleid, houdt dienaangaande het volgende in:

"Het OM meent dat het niet juist is dat de advocaat-generaal zijn beslissing moet funderen op wat het gerechtshof mogelijkerwijs noodzakelijk acht, en zou het beter vinden om in de voorgestelde artikelen een algemeen noodzakelijkheidscriterium op te nemen, zodat de advocaat-generaal zijn beslissing kan nemen op grond van wat hij zelf nodig acht.

Aan dit advies van het OM is gevolg gegeven."

Een en ander duidt erop dat de wetgever wat betreft de door de advocaat-generaal te nemen beslissing de maatstaf voor ogen had die geldt bij de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen en deskundigen. Bij de nadere vormgeving van de regeling is de kennelijk uit de oorspronkelijke tekst voortgekomen term "redelijkerwijs" naar moet worden aangenomen zonder bijzondere bedoeling gehandhaafd.

(ii) Dat vindt bevestiging in de eerder in die memorie van toelichting (p. 14) vervatte redengeving van de aan de advocaat-generaal in dit opzicht gegeven beoordelingsvrijheid:

"Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van art. 315 Sv oriënteert."

(iii) Ten slotte is, indien met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" iets anders zou zijn beoogd dan met "(niet) noodzakelijk", gelet op het corresponderende art. 410 Sv niet te verklaren waarom in art. 418, tweede lid, Sv sprake is van "niet noodzakelijk", terwijl in het daaropvolgende lid wordt gesproken van "redelijkerwijs niet noodzakelijk".

Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat aan de term "redelijkerwijs" in art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv geen bijzondere betekenis toekomt.

3.4. De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.

3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."

3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.

Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt.

3.5. De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen.

3.5.1. Ingevolge art. 410 Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te voldoen, worden in die bepaling niet gesteld. Ook de geschiedenis van die bepaling - waaronder die van de Wet - geeft daarover geen uitsluitsel.

Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin - met consequenties voor de aan te leggen maatstaf - getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen.

In dat verband past de kanttekening dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk is.

In een geval waarin in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

3.5.2. Wat betreft de aan de indiening van de schriftuur te stellen eisen geldt het volgende.

Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt dat de appelschriftuur wordt ingediend op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Ingevolge art. 452, eerste lid, Sv is art. 450 Sv op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing, behoudens het bepaalde in het - hier niet van belang zijnde - tweede lid.

In art. 452 Sv is art. 449 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Nu ook de wetsgeschiedenis niet in een andere richting wijst, moet daarom worden aangenomen dat ten aanzien van de appelschriftuur niet het vereiste geldt dat deze in persoon moet worden ingediend.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel

4.1. De middelen klagen over de beslissing die het Hof heeft gegeven op het verzoek van de verdediging tot het oproepen van getuigen.

4.2. Wat betreft de procesgang kan, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) De verdachte heeft tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle op 4 april 2005 hoger beroep ingesteld.

(ii) Bij brief van 12 april 2005, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de raadsman verzocht in hoger beroep een zestal getuigen op te roepen. Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman een kopie van dat verzoek verzonden aan de Griffie van de Rechtbank te Zwolle.

(iii) De Advocaat-Generaal heeft de oproeping van de verzochte getuigen geweigerd.

4.3. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman de oproeping verzocht van de door de Advocaat-Generaal geweigerde getuigen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als beslissing van het Hof op dat verzoek in:

"- dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen;

- dat de verklaring van de getuige [getuige 3] niet noodzakelijk is voor het bewijs in deze zaak en door het hof - ingeval van bewezenverklaring - door het hof niet als bewijsmiddel zal worden gebezigd. Het hof is daarom van oordeel dat door het niet horen van deze getuige de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang, en

- dat ook, door het niet horen van de "drie karaktergetuigen", de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang."

4.4. Het Hof is kennelijk - en bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel - niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de op 12 april 2005 door de raadsman aan de Griffie van de Rechtbank verzonden kopie van de brief aan de Advocaat-Generaal, houdende opgave van een zestal getuigen, tijdig ter griffie is ontvangen en dat zodoende in deze zaak een schriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, met opgave van getuigen, is ingediend. Dat laatste geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.5. Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van de twee getuigen die door de Rechter-Commissaris voor de behandeling in eerste aanleg waren gehoord, geoordeeld dat (opnieuw) horen "redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten". Aldus heeft het Hof terecht de in art. 418, tweede lid, Sv voorziene maatstaf gehanteerd. Aan de omstandigheid dat het Hof in weerwil van de tekst van die bepaling spreekt van "redelijkerwijs niet noodzakelijk", in plaats van "niet noodzakelijk" komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, geen betekenis toe. De opvatting van het tweede middel dat het Hof door het gebruik van de term "redelijkerwijs" een andere maatstaf heeft gehanteerd dan de maatstaf van art. 418, tweede lid, Sv is dan ook onjuist.

4.6. Opmerking verdient dat het Hof, ten aanzien van de overige, ook reeds bij appelschriftuur opgegeven vier getuigen oordelend dat door het niet horen "de verdachte niet is geschaad (de Hoge Raad leest: redelijkerwijs niet is geschaad) in zijn verdedigingsbelang", terecht toepassing heeft gegeven aan art. 418, eerste lid, Sv en de in art. 288, eerste lid onder c, Sv voorziene maatstaf heeft gehanteerd.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige

Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 juni 2007.

Conclusie 19‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Horen getuigen in h.b. HR geeft antwoorden op in de praktijk gerezen vragen aangaande de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van Sr, Sv en RO i.v.m. het horen van getuigen en enkele aanverwante onderwerpen (Stb. 579). 1. Onderscheid “niet noodzakelijk” en “redelijkerwijs (niet) noodzakelijk”. 2. Opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur. 3. De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen. Ad 1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden t.a.v. de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor AG als voor Hof louter de weigeringsgronden van art. 264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de AG, onderscheidenlijk het Hof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Van oudsher – en ook thans – geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (art. 315 en 328 Sv jo. 415 Sv). Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het “noodzakelijkheidscriterium” de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het “verdedigingsbelang”. De wetgever heeft met de nieuwe term in art. 410.3, art. 414.2 en 418.3 Sv (“redelijkerwijs (niet) noodzakelijk”) geen andere maatstaf voor ogen gehad. Ad 2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414.2 en art. 418.3 Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft. Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is. Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken. Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen t.a.v. niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het OM zonder meer het criterium geldt van art. 288.1c Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de AG onderscheidenlijk het Hof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het “noodzakelijkheidscriterium” de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het “verdedigingsbelang” zou worden bereikt. Ad 3. Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin – met consequenties voor de aan te leggen maatstaf – getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen. T.a.v. de appelschriftuur geldt niet het vereiste dat deze in persoon moet worden ingediend.

Nr. 03472/05

Mr. Fokkens

Zitting: 31 oktober 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis wegens "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd".

2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

3. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten in de strafmotivering de vordering van de Advocaat-Generaal te vermelden.

5. De bestreden uitspraak houdt onder het kopje "onderzoek van de zaak" omtrent de vordering van de Advocaat-Generaal het volgende in:

"Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht"

6. Aan het arrest is als bijlage I de schriftelijke vordering van de Advocaat-Generaal gehecht, inhoudende de oplegging van een geldboete van driehonderd euro, subsidiair zes dagen hechtenis.

7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het arrest hiermee niet beantwoordt aan de in art. 359 lid 1 Sv gestelde eis dat de uitspraak de vordering van het openbaar ministerie bevat, omdat aan dit voorschrift pas zou zijn voldaan indien de vordering in de strafmotivering is opgenomen. Ter onderbouwing van deze stelling wordt in de toelichting op het middel gewezen op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot 359 lid 7 (oud) Sv waarin de Hoge Raad oordeelde dat wanneer een zwaardere straf is opgelegd dan gevorderd, niet is voldaan aan de motiveringseis van lid 7 (oud) indien is volstaan met de mededeling dat kennis is genomen van de vordering op een andere plaats dan in de strafmotivering of het aanhechten van de vordering aan die uitspraak (zie HR 21 september 2004, NJ 2005, 62).

8. Deze vergelijking van art. 359 lid 7 (oud) Sv met art. 359 lid 1 Sv gaat echter niet op. In de door de raadsman genoemde rechtspraak over art. 359 lid 7 (oud) ging het om de vraag welke eisen worden gesteld aan de motivering van een zwaardere straf dan gevorderd. Daarvoor was onder meer noodzakelijk dat uit de motivering kon worden opgemaakt dat de rechter zich bewust was van de omstandigheid dat hij zwaarder strafte dan gevorderd. Vandaar dat de Hoge Raad de enkele vermelding van het kennisnemen van de vordering buiten de strafmotivering niet voldoende vond. Hier gaat het echter om het kale voorschrift dat de uitspraak de inhoud van de vordering bevat en dat is het geval. De plaats van vermelding van de vordering in het vonnis of arrest is niet van belang (zie HR 12 september 2006, LJN: AX3752, in welke zaak de vordering blijkens de conclusie was vermeld op de eerste pagina van het arrest, zie ook de conclusie van mijn ambtegenoot Knigge bij HR 3 oktober 2006, LJN: AX8618 onder 24 en bij HR 3 oktober 2006, LJN: AX8691 onder 15, waarin ook hij er van uitgaat dat volstaan kan worden met verwijzing in de uitspraak naar een daaraan gehechte kopie van de vordering).

9. Het middel is ondeugdelijk.

10. Het tweede en derde klagen dat het Hof de verzoeken om de getuigen [getuige 2], [getuige 1], [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] op te roepen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Ten aanzien van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] bevat het tweede middel verder de subsidiaire klacht dat het Hof de verklaringen van deze getuigen ten onrechte voor het bewijs heeft gebezigd nu de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld hen te ondervragen.

11. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"Hij op 30 juni 2003 en 1 juli 2003 in de gemeente Zwolle, [getuige 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte telkens opzettelijk voornoemde [getuige 1] telefonisch dreigend de woorden toegevoegd: "dat hij haar kop eraf zou rukken en dat hij daarvoor mensen zou inschakelen" en "Je haalt het einde van de week niet meer", althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking."

12. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. de door de verdachte ter terechtzitting van het Hof op 26 september 2005 afgelegde verklaring inhoudende:

"Ik heb in de tenlastegelegde periode telefonisch contacten met [getuige 1] gehad. Bij die contacten zaten ook "boze gesprekken".

2. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte - als bijlage gevoegd bij dossiernummer PL04MI/04-500558 (dossierpagina 2.7) -, gesloten op 2 juli 2003, mutatienr: PL04MI/03-082986, door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende de verklaring van [getuige 1]:

"Ik woon aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik doe aangifte van bedreiging met de dood. Ik was er stellig van overtuigd dat de verdachte zijn bedreiging werkelijk ten uitvoer zou leggen.

Afgelopen maandag, 30 juni 2003, ben ik met [getuige 2] naar mijn huis gegaan. Toen ik thuis was belde [verdachte] mij op. Hij zei dat mijn kop eraf gerukt zou worden en dat hij daarvoor mensen zou inschakelen. Ik heb de verbinding verbroken. [Getuige 2] heeft later weer opgenomen en toen schreeuwde [verdachte] tegen haar dat ze zich er niet mee moest bemoeien anders zou zij er ook aan gaan.

Op dinsdag 1 juli 2003 begon [verdachte] weer met bellen. Toen ik op de fiets naar mijn werk reed heb ik mijn mobiele telefoon beantwoord. [verdachte] zei: "Je haalt het einde van de week niet meer".

3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer PL04MI/04-500558 (dossierpagina 3.8) -, gesloten op 30 juli 2003, mutatienr: PL04MI/03-082986, door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, inhoudende de verklaring van [getuige 2]:

"Op een gegeven moment was ik erbij dat [getuige 1] gebeld werd op haar huistelefoon. Het bleek [verdachte]. [getuige 1] liet mij meeluisteren. Ik kreeg van het gesprek mee dat hij haar kapot zou maken. Een keer vroeg [getuige 1] of ik de telefoon wilde opnemen toen [verdachte] weer belde. Hij dreigde mij dat ik ook moest oppassen. Ik moest mij er niet mee bemoeien anders zou ik er ook aangaan.

Ik begreep dat [getuige 1] zich alleen in haar flatje niet veilig voelde."

13. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 26 september 2005 houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:

"De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de brief van de raadsman van 12 april 2005, houdende het verzoek om een zestal getuigen te horen. Tevens heeft het hof kennisgenomen van de brief van de advocaat-generaal, houdende de mededeling niet te voldoen aan het verzoek van de verdediging.

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik volhard bij het gedane verzoek om een zestal getuigen te horen.

Cliënt wenst de dames [getuige 2] en [getuige 1] ter terechtzitting horen. Het gaat cliënt met name om het toetsen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van deze dames. [getuige 1] en [getuige 2] zijn reeds eerder door de rechter-commissaris, niet onder ede, gehoord. Hun verklaringen worden door de verdediging betwist. Bij het niet horen van deze dames wordt het verdedigingsbelang geschaad.

De verklaring van [getuige 3] is gebruikt als bewijsmiddel. Deze man is in nog geen enkel stadium eerder gehoord. In het belang van de ontkenning van cliënt acht ik het van belang dat deze getuige alsnog wordt gehoord.

De getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] kunnen verklaren omtrent de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1]. Ik acht dit van belang in verband met het bewijs in deze zaak.

Ik verzoek u de behandeling van de zaak aan te houden. Mijn voorkeur heeft het alle getuigen ter terechtzitting van het hof te horen. Eventueel kunnen de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] door de rechter-commissaris gehoord worden.

De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergeven- als volgt:

Ik blijf bij mijn eerder genomen beslissing.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn al in een eerder stadium door de rechter-commissaris gehoord. Uit niets blijkt van nieuwe aspecten die voor de afdoening van deze zaak van belang kunnen zijn.

Getuige [getuige 3] is door de politie gehoord en heeft toen een duidelijke heldere verklaring afgelegd. Ik verwacht niet dat hij nu meer of anders zal kunnen verklaren.

De getuigen 4, 5 en 6 zijn niet betrokken bij de feitelijke gebeurtenissen. Deze getuigen zijn geen deskundigen en ik ben van mening dat hun verklaringen niets kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.

Ik ben van mening dat door het niet horen van de zes door de verdediging opgevoerde getuigen de verdediging niet in enig redelijk belang is geschaad.

Na onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen;

- dat de verklaring van de getuige [getuige 3] niet noodzakelijk is voor het bewijs in deze zaak en door het hof - ingeval van bewezenverklaring - door het hof niet als bewijsmiddel zal worden gebezigd. Het hof is daarom van oordeel dat door het niet horen van deze getuige de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang, en

- dat ook, door het niet horen van de "drie karaktergetuigen", de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang.

(...)

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zijn misschien voldoende om tot het wettig bewijs in deze zaak te komen maar zijn mijns inziens onvoldoende om tot de overtuiging te komen dat cliënt het tenlastegelegde heeft begaan.

De relatie tussen cliënt en [getuige 1] was een moeizame relatie. Eén van de redenen hiervan is dat [getuige 1] een verslavingsverleden heeft en in het verleden het niet makkelijk heeft gehad. Na het beëindigen van de relatie was [getuige 1] rancuneus ten opzichte van cliënt, zoiets zie je ook vaker in zedenzaken.

Cliënt heeft bevestigd dat hij in "die" periode contact met [getuige 1] heeft gehad. Ik heb cliënt niet horen zeggen dat hij op 30 juni 2003 en op 1 juli 2003 telefonische contacten met [getuige 1] heeft gehad.

Het is in deze zaak niet voor niets dat ik gevraagd heb een zestal getuigen ter zitting te horen. De verklaringen van [getuige 1] worden ondersteund door de verklaringen van [getuige 2]. De verklaring van [getuige 2] is van 30 juli 2003. Niet is uit te sluiten dat tussen aangeefster en [getuige 2] in de tussenliggende periode afspraken zijn gemaakt over de af te leggen verklaring."

14. In de bestreden uitspraak heeft het Hof onder het kopje "bewezenverklaring" overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de door verdachte en zijn raadsman bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen, immers de inhoud van het tweede telefoongesprek wordt volledig gedekt door de verklaringen van de getuige [getuige 2]. Overigens heeft verdachte ter terechtzitting verklaard dat hij in die periode "boze gesprekken" met aangeefster heeft gevoerd."

15. In de toelichting op de middelen wordt gesteld dat het verzoek in de aan de Advocaat-Generaal gerichte brief van 12 april 2005 een verzoek is als bedoeld in art. 410 lid 3 Sv. Gelet op het feit dat het Hof bij de afwijzing van deze verzoeken ten aanzien van de reeds eerder door de rechter-commissaris gehoorde getuigen het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast en ten aanzien van de niet eerder gehoorde getuigen het criterium van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd, lijkt het erop dat ook het Hof er van uit is gegaan dat deze getuigen, die zijn opgegeven in de door de raadsman aan de Advocaat-Generaal gerichte brief van 12 april 2005, moeten worden aangemerkt als (of gelijkgesteld aan) bij appèlschriftuur opgegeven getuigen. Het is de vraag of dit uitgangspunt juist is.

16. De bevoegdheid van een partij om binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur in te dienen houdende haar grieven, is van het begin af aan in het Wetboek opgenomen geweest; tot 1936 in art. 409 Sv en daarna in art. 410 Sv. Aanvankelijk stond in de tekst dat de partij een schriftuur "houdende de middelen en gronden, waarop zij haar beroep doet steunen", kon indienen. Bij wet van 27 november 1991 (Stb. 663, in werking getreden op 1 mei 1992) is de tekst aangepast aan die van art. 447 Sv, in welke bepaling voor het hoger beroep van beschikkingen sprake was een schriftuur "houdende zijne grieven" en kreeg het eerste lid van art. 410 Sv zijn huidige formulering. De bevoegdheid van de verdachte om in de schriftuur op te geven welke getuigen en deskundigen hij wenst te doen oproepen, is bij de Wet van 3 april 2003, Stb. 143 (raadsheer-commissaris) ingevoerd.

17. De achtergrond van die bij Nota van wijziging (TK 2002-2003, 28477, nr. 6) voorgestelde toevoeging is in de Toelichting door de regering als volgt verwoord:

"Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping ingevolge het - van overeenkomstige toepassing verklaarde - artikel 264 Sv wordt geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, P. 47).

De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde voorziening geldt <<onverminderd artikel 414>>, dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren. Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard."

18. Bij de Wet van 10 november 2004, Stb. 579 (Wet getuigenverhoor) is die regeling in zoverre van karakter veranderd, dat de mogelijkheid om in de schriftuur de getuigen op te geven niet langer een faciliteit is voor de verdachte, waarvan hij naar eigen inzicht gebruik kan maken. Indien de verdachte van die mogelijkheid geen gebruik maakt, geldt voor alle getuigen als criterium voor het weigeren van het verzoek dat het horen van de getuige of deskundige redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten en niet dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad.

19. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet getuigenverhoor wordt duidelijk dat het doel van deze wijziging is te bevorderen dat de verdachte die in appèl komt, zo vroeg mogelijk getuigen opgeeft. Indien opgave bij schriftuur geschiedt kan, omdat de opgave van getuigen dan vroegtijdig plaatsvindt, nog voor de terechtzitting in appèl een aanvang neemt een verhoor van getuigen die niet geweigerd zijn, door de rechter-commissaris plaatsvinden (art. 411a Sv). Mede aan de hand van die verhoren kan bezien worden in hoeverre verhoor ter terechtzitting daadwerkelijk wenselijk is, zo valt in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel te lezen (TK 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 14).

20. Deze regeling schiet in zoverre zijn doel voorbij dat vroegtijdige opgave met een beperkt toetsingskader voor de advocaat-generaal en de appèlrechter nu slechts mogelijk is, indien deze wordt gedaan in een schriftuur in de zin van art. 410 lid 1 Sv. Een dergelijke vroege opgave van getuigen zou immers ook kunnen geschieden zonder dat grieven tegen de uitspraak worden geformuleerd. In gevallen waarin de verdachte het feit ontkent, is er in veel gevallen voor de verdediging ook slechts een beperkte mogelijkheid om grieven tegen de uitspraak te formuleren omdat de uitgewerkte bewijsvoering nog niet beschikbaar is. Vanuit die optiek is er veel voor te zeggen aan de grieven in art. 410 Sv niet al te veel inhoudelijke eisen te stellen indien het gaat om een binnen de in art. 410 lid 1 Sv genoemde termijn ingediend schriftelijk verzoek om in hoger beroep bepaalde getuigen te horen. In het algemeen zal uit de toelichting op het verzoek bepaalde getuigen te horen duidelijk worden tegen welke (deel)beslissingen het beroep zich kennelijk richt. Dat zou naar mijn mening voldoende moeten zijn om het schriftelijk verzoek als een bij schriftuur gedaan verzoek in de zin van art. 410 Sv aan te merken.

21. Dat laatste betekent overigens wel dat een dergelijke schriftuur met het gemotiveerde verzoek bepaalde getuigen op te roepen, moet worden ingediend ter griffie van het gerecht, dat het vonnis heeft gewezen, zoals dat in het eerste lid van artikel 410 Sv is bepaald. Die indiening dient ingevolge art. 452, eerste lid, Sv op dezelfde wijze plaats te vinden als het aanwenden van rechtsmiddelen. Dat betekent dat een daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat of een bij bijzondere schriftelijke volmacht daartoe gemachtigde ter griffie zal moeten verschijnen (art. 450 lid 1 Sv). Meer in het bijzonder wijs ik erop dat het daardoor voor een advocaat niet mogelijk is per post aan de griffier of de advocaat-generaal zijn schriftuur met opgave van de gewenste getuigen toe te zenden. Dan is de schriftuur niet op de wettelijk voorgeschreven wijze ingediend. In dit verband wijs ik op de onverbiddelijke rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de advocaat die bij het instellen van een rechtsmiddel art. 450 Sv niet in acht neemt; de verdachte is niet-ontvankelijk in zijn beroep (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 93 en 30 januari 2001, NJ 2001, 293).

22. Gezien het voorgaande lijkt mij het impliciete oordeel van het Hof dat in de onderhavige zaak sprake is van een overeenkomstig het bepaalde in art. 410, eerste lid Sv ingediende schriftuur met het verzoek bepaalde getuigen te horen, niet juist. Mijns inziens is wel te verdedigen dat de opgave inhoudelijk voldoet aan een schriftuur in de zin van art. 410, eerste lid, Sv. Uit de toelichting op de verzoeken kan immers worden opgemaakt dat de grieven van verdachte inhouden dat het tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen is verklaard, dat de eerste rechter ten onrechte geloof heeft gehecht aan de verklaringen van het slachtoffer en haar vriendin en dat deze ten onrechte een aantal door de verdediging opgegeven getuigen niet heeft gehoord.

23. Onjuist is echter het impliciete oordeel dat het verzoek in de vorm van een schriftuur op de wettelijk voorgeschreven wijze is ingediend dan wel dat aan gebreken bij die indiening geen gevolgen behoeven te worden verbonden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad ten aanzien van advocaten niet alleen strikt de hand houdt aan het bepaalde in art. 450 Sv, maar dat ook de ten aanzien van het oproepen van getuigen toepasselijke wettelijke vormvoorschriften strikt worden gehanteerd zolang de wetgever geen ruimte biedt om van deze vormvoorschriften af te wijken (zie bijv. HR 16 november 1999, NJ 2000, 214 in welke zaak de Hoge Raad bepaalde dat een gefaxt verzoek tot oproeping van een getuige geen opgave was cfm. art. 263 lid 2 (oud) Sv en T&C bij art. 263 Sv aantek. 4a). Om die reden is van een in een schriftuur gedane opgave van getuigen hier geen sprake.

24. Dat betekent dat het Hof ten aanzien van de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] bij de afwijzing een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Aangezien daarover niet wordt geklaagd, zal ik bij de bespreking van het derde middel mij beperken tot de klacht dat het Hof de door het Hof gehanteerde maatstaf - het verdedigingsbelang - verkeerd heeft toegepast.

25. Eerst bespreek ik echter de primaire klacht van het tweede middel, de afwijzing van het verzoek de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen. Blijkens art. 418 lid 2 Sv is de maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek - in een geval als het onderhavige waar de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuigen voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord - of het gerechtshof het horen ter terechtzitting noodzakelijk oordeelt. Nu het Hof heeft overwogen dat hij het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht de getuigen te horen, heeft het Hof volgens de steller van het middel niet de juiste maatstaf toegepast. Verder wordt gesteld dat de afwijzing van verzoek ontoereikend is gemotiveerd omdat het Hof heeft verzuimd inzicht te geven in de redenen die hebben geleid tot het oordeel dat het horen van de getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk was. Tenslotte wordt gesteld dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat het verzoek er mede toe strekte om de betrouwbaarheid van de getuigen te laten beoordelen door middel van een confrontatie tussen de verdachte en de getuigen ten overstaan van het Hof. Het oordeel van het Hof zou daarom in strijd zijn met het in art. 6 lid 3 EVRM gelegen onmiddellijkheidsbeginsel.

26. De eerste klacht is ondeugdelijk. De wet eist dat de rechter beoordeelt of het horen noodzakelijk is. Het Hof heeft door te beoordelen of het horen redelijkerwijs noodzakelijk was, een strengere maatstaf voor de afwijzing van het verzoek gehanteerd. Door dit criterium te hanteren heeft het Hof immers niet alleen geoordeeld dat het horen naar zijn oordeel niet noodzakelijk was, maar vervolgens ook nog de vraag beantwoord of daarover redelijkerwijs ook nog anders kon worden geoordeeld, welke vraag het Hof ontkennend heeft beantwoord.

27. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of dit oordeel toereikend gemotiveerd is. Om die vraag te kunnen beantwoorden, is onder meer de onderbouwing van het verzoek van belang.

28. Bij brief van 12 april 2005 heeft de raadsman de Advocaat-Generaal verzocht een zestal getuigen op te roepen en heeft hij per getuige aangegeven welke vragen hij aan die getuige ter zitting in hoger beroep wil stellen. Ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] worden exact dezelfde vragen vermeld als in de zich bij de stukken bevindende brief die de raadsman op 25 september 2004 heeft gezonden aan de Officier van Justitie.

29. Ter zitting in eerste aanleg van 22 oktober 2004 heeft de Politierechter het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst en de stukken in de handen van de Rechter-Commissaris gesteld opdat deze de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zou horen. Beide getuigen zijn op 14 december 2004 - in bijzijn van de raadsman van de verdachte - door de Rechter-Commissaris gehoord. Uit de zich bij de stukken bevindende verklaringen blijkt niet dat zij hun bij de politie afgelegde verklaringen hebben ingetrokken of op essentiële punten daarvan afwijkende en ontlastende verklaringen hebben afgelegd.

30. Ter zitting in hoger beroep heeft de verdediging geen andere reden dan de betrouwbaarheidtoetsing door het Hof aangevoerd voor het verzoek om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] opnieuw op te roepen. Dat is echter op geen enkele wijze nader geadstrueerd, bijvoorbeeld door te wijzen op specifieke onderdelen van de verklaringen waarin de getuigen elkaar op relevante wijze tegenspreken of door andere omstandigheden te noemen die op het eerste gezicht een reden zouden kunnen zijn aan de betrouwbaarheid van de verklaring te twijfelen. In de nadere bewijsoverweging heeft het Hof overwogen dat er geen reden is om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de gebezigde bewijsmiddelen te twijfelen omdat de inhoud van de verklaring van [getuige 1] met betrekking tot het tweede telefoongesprek volledig wordt gedekt door de verklaring van [getuige 2] (die de verdachte toen ook zelf aan de lijn heeft gehad) en de verdachte ook zelf heeft verklaard dat hij in die periode "boze gesprekken" met [getuige 1] heeft gevoerd. Gelet op dit alles is het oordeel van het Hof dat het horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] redelijkerwijs niet noodzakelijk was, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd (vgl. HR 31 januari 2006, LJN: AU6762).

31. Tenslotte is er - anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - ook geen sprake van strijd met het in art. 6 lid 3 EVRM gelegen onmiddellijkheidsbeginsel. Het in art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d EVRM vervatte recht om getuigen rechtstreeks ter zitting en in aanwezigheid van de verdachte te ondervragen is niet absoluut. Het Europese Hof toetst slechts of het proces in zijn geheel eerlijk is geweest. Daarbij geldt dat het in beginsel de verantwoordelijkheid van de nationale rechter is om te beslissen of het horen van een getuige geboden is (zie EHRM 5 april 2005, NJ 2005, 551 m.nt. Sch). Hoewel het bewijs in beginsel ter terechtzitting geproduceerd dient te worden, zijn uitzonderingen toegestaan, waarbij het met name aankomt op de gelegenheid die de verdachte heeft gehad de getuige in kwestie te (doen) ondervragen. Indien de verdediging te zeer in dit recht wordt beperkt, kan de afgelegde verklaring enkel tezamen met toereikend steunbewijs tot de bewezenverklaring bijdragen. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 6 juni 2006, LJN: AV4834.

32. De Hoge Raad heeft reeds verschillende malen geoordeeld dat van onverenigbaarheid met art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d EVRM geen sprake is indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting, hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om voor het bewijs gebruikte, in een ambtsedig proces-verbaal vervatte, verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Zie o.m. HR 12 september 2006, LJN: AV6188 en HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C. In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bij de Rechter-Commissaris kunnen ondervragen en zijn deze getuigen bij hun eerder afgelegde verklaringen gebleven. In die omstandigheden was het Hof niet op grond van art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d EVRM gehouden de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen op te roepen voor de terechtzitting.

33. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

34. Het derde middel klaagt dat het Hof de verzoeken om de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] op te roepen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

35. De raadsman heeft ter zitting aangegeven dat de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [verdachte] kunnen verklaren omtrent de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1]. Het oordeel van het Hof dat het niet horen van deze "karaktergetuigen" (waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat deze getuigen slechts zouden kunnen verklaren omtrent het karakter en/of de betrouwbaarheid van [getuige 1] en niet over de telefonische bedreigingen waarover [getuige 1] en [getuige 2] spreken) redelijkerwijs de verdachte niet kan schaden in zijn verdediging, acht ik niet onbegrijpelijk. Nu de verklaringen van [getuige 1], zoals het Hof in zijn nadere bewijsoverweging ten aanzien van de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] heeft overwogen, bevestigd worden in de verklaringen van [getuige 2], kon het Hof oordelen dat eventuele kritische kanttekeningen over de persoon [getuige 1] voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van deze getuige niet relevant waren.

36. Ook dit middel faalt.

37. De middelen kunnen, met uitzondering van de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een verzoek conform art. 410 lid 3 Sv, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

38. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Beroepschrift 20‑03‑2006

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 03472/05

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 21 januari 2006

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

wonende aan de [adres] te [plaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Arnhem, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 21/001695-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 oktober 2005 arrest gewezen.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de strafmotivering van het arrest te de vordering van de advocaat-generaal zoals gedaan ter terechtzitting op 26 september 2005 te vermelden en lijdt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Toelichting

Art. 359 lid 1 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het Hof de vordering van de advocaat-generaal dient te bevatten.

In casu vermeldt het arrest van het Hof onder het kopje ‘onderzoek van de zaak’ voor zover hier van belang echter slechts dat:

‘Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd (…).’

Nu het nieuwe eerste lid van art. 359 Sv echter eist dat het arrest de vordering van de advocaat-generaal bevat, kan niet worden gesteld dat de enkele vermelding in het arrest onder het kopje ‘onderzoek van de zaak’ dat het Hof heeft kennisgenomen van die vordering en het aan het arrest hechten van die vordering voldoende is om te kunnen zeggen dat het Hof aan de eis van art. 359 lid 1 Sv heeft voldaan.

Voor die opvatting is steun te vinden in de bestendige jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot art 359 lid 7 (oud). Dat artikellid luidde:

‘Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de officier van justitie heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsbeneming van langere duur medebrengt dan de officier van justitie heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.’

Uw College heeft deze bepaling steeds, althans in ieder geval in de meest recente jurisprudentie, zo uitgelegd dat aan de eis van het 7e lid alleen dan was voldaan indien in de strafmotivering melding werd gemaakt van de vordering van de advocaat-generaal (zie onder meer HR 22 november 2005, griffienummer 00105/05 en HR 21 september 2004, NJ 2005. 62). In het laatstgenoemde arrest overwoog uw College (in r.o. 3.5):

‘Opmerking verdient dat in dit opzicht niet kan worden volstaan met de mededeling elders dan in de strafmotivering in het vonnis of arrest dat de rechter kennis heeft genomen van de vordering van het openbaar ministerie. Evenmin is in dit verband het enkele aanhechten van de vordering van het openbaar ministerie aan het vonnis of arrest een voldoende naleving van de onderhavige motiveringsplicht.’

En daarmee heeft het Hof in de onderhavige zaak juist wel volstaan. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van de eis van het nieuwe art. 359 lid 1 Sv dit wel voldoende geacht zou moeten worden. Dit te meer nu het amendement waarbij de hier aan de orde zijnde eis uit art. 359 lid 1 Sv werd geïntroduceerd tegelijk ook het oude zevende lid liet vervallen, terwijl uit het amendement noch uit enig ander onderdeel van de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft bedoeld de (2e) eis van lid 1 een andere invulling te geven dan de invulling die door uw Raad aan lid 7 (oud) werd gegeven. Met het vervallen van lid 7 (oud) kan zelfs gesteld worden dat, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel in de tekst van het nieuwe 1e lid en/of de wetsgeschiedenis, het tweede deel van het nieuwe 1e lid naar alle waarschijnlijkheid moet worden beschouwd als een codificatie van de op art. 359 lid 7 (oud) gebaseerde jurisprudentie.

Gelet op het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat het arrest van het Hof niet voldoet aan de eis van art. 359 lid 1 Sv. Blijkens het achtste lid van art. 359 Sv leidt het verzuim om de vordering van de advocaat-generaal op te nemen in het arrest tot nietigheid. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van art. 6 EVRM alsmede van de artt. 330, 415 en 418 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof de (verzoeken tot) oproeping van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] afgewezen op gronden die deze afwijzing niet, althans niet zonder nadere motivering (welke ontbreekt) kunnen dragen, althans en in elk geval is deze afwijzing onbegrijpelijk, althans en in elk geval heeft het Hof de verklaring van deze getuigen ten onrechte gebezigd voor het bewijs zonder rekwirant in de gelegenheid te stellen deze getuigen te (doen) horen ter terechtzitting.

Toelichting

Rekwirant heeft tijdig, namelijk bij schriftuur, van 12 april 2005, aan de Advocaat-Generaal verzocht de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen voor de zitting teneinde hen de nodige vragen, zoals weergegeven in die schriftuur, te stellen. Het verzoek van de raadsman strekte er, blijkens de door de raadsman in diens schriftuur gebezigde bewoordingen en vragen, kennelijk toe om [getuige 1] en [getuige 2], de voor het bewijs dragende getuigen, vragen te stellen omtrent hun verklaringen alsmede de toedracht van de voormalige relatie tussen rekwirant en [getuige 1] (slachtoffer en getuige in deze zaak).

Bij beslissing van 26 september 2005 heeft het Hof (ter verwerping van het verzoek tot oproeping van [getuige 1] en [getuige 2]) overwogen:

‘dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen’

Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek als bedoeld in artikel 410 lid 3 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is — in een geval als het onderhavige waar de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuigen voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord — blijkens art. 418 lid 2 Sv of het Gerechtshof het horen ter terechtzitting noodzakelijk oordeelt.

Door te overwegen dat ‘de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen’ heeft het Hof dan ook niet de juiste maatstaf toegepast. Het Hof heeft de — in ieder geval op het eerste gezicht1.— strengere maatstaf uit (onder meer) art. 418 lid 3 Sv toegepast.

Het oordeel van het Hof is echter, zeker gelet op de door het Hof gehanteerde maatstaf en zonder enige nadere motivering, niet begrijpelijk, dit nu het oordeel van het Hof dat het Hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen in wezen geen inzicht geeft in de redenen die tot dit oordeel geleid hebben en niet meer is dan een letterlijke herhaling van een in de wet voorkomend criterium.

Dit te meer daar de overweging van het Hof dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord door het Hof niet redengevend kan worden geacht voor het oordeel dat het Hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen. Weliswaar is dat een omstandigheid die het Hof de mogelijkheid geeft op basis van een andere maatstaf (gemakkelijker) de oproeping van getuigen te weigeren, maar dat wil nog niet zeggen dat indien zich die omstandigheid voordoet het Hof alleen met verwijzing naar die omstandigheid en onder aanhaling van een in de wet voorkomende maatstaf een verzoek tot het oproepen van getuigen kan afwijzen. Het gegeven dat een getuige in een eerder stadium van het geding al is gehoord ten overstaan van een rechter betekent immers niet dat het daarna per definitie niet meer redelijkerwijs noodzakelijk is dat een dergelijke getuige nogmaals (ten overstaan van het dan over de zaak oordelend rechterlijk college) gehoord wordt. Dat horen kan immers wel degelijk redelijkerwijs noodzakelijk zijn indien de verdachte het tenlastegelegde pertinent ontkent en de verdediging (bijvoorbeeld in de vorm van de aan de getuigen te stellen vragen en/of ter toelichting van het verzoek) aangeeft dat vraagtekens te plaatsen zijn bij de betrouwbaarheid en/of geloofwaardigheid van de getuige en/of deze betrouwbaarheid/geloofwaardigheid ter zitting getoetst wenst te zien.

Daarnaast wekt het Hof met de in verband met de afwijzing gemaakte (enkele) verwijzing naar de omstandigheid dat de getuigen al ten overstaan van de rechter-commissaris zijn gehoord de indruk dat het Hof ervan uitgaat dat de genoemde getuigen ten overstaan van het Hof niet meer of anders zullen (kunnen) verklaren, hetgeen neerkomt op een ontoelaatbaar vooruitlopen op de eventueel door deze getuigen af te leggen verklaringen.

Nu het oordeel van het Hof geen inzicht geeft in de vraag of en in hoeverre de beantwoording van de in het verzoek genoemde vragen niet van belang was voor enige door de rechter te nemen beslissing en/of in hoeverre het Hof beantwoording van die vragen niet noodzakelijk achtte nu die vragen aan de verzochte getuigen reeds eerder gesteld waren en/of gesteld hadden kunnen worden en/of beantwoording van die vragen gegeven het eerdere verhoor van die getuigen voor de verzochte getuigen een te grote belasting zou kunnen zijn, is het oordeel van het Hof bezien in het licht van het feit dat het Hof de verklaringen van deze twee verzochte getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.

Het oordeel van het Hof is verder, bezien tegen de achtergrond van art. 6, eerste en derde lid onder d, EVRM en gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, zonder nadere motivering, die ontbreekt, te meer niet begrijpelijk.

Met de door het Hof gegeven overweging ‘dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord’ heeft het Hof zich kennelijk willen aansluiten bij de wettekst van artikel 418 tweede lid Sv en wellicht ook bij de standaardoverweging van het EHRM, luidende:

‘All evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a rule, these rights require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage of the

proceedings.’

Echter voor de vraag of en in hoeverre het horen van getuigen ter zitting noodzakelijk is, is niet alleen van doorslaggevend belang of een getuige reeds gehoord is. Zo is een andere reden om getuigen te horen ter zitting gelegen in het EHRM het onmiddelijkheidsbeginsel. Zie in dit verband Pitkanen versus Finland:

‘An important element in criminal proceedings is also the possibility of an accused to be confronted with the witness in the presence of the judge who ultimately decides the case. This principle of immediacy is an important guarantee of fairness as the observations made by the court about the demeanour and credibility of a witness may have important consequences for an accused. A change in the composition of the trial court after the hearing of an important witness should therefore normally lead to the rehearing of that witness2.

Nu het verzoek van de raadsman er mede toe strekte om gegeven de ontkenning van rekwirant van het hem tenlastegelegde de betrouwbaarheid van de twee voor het bewijs dragende getuigen te doen beoordelen door het Hof, zulks in een confrontatie tussen rekwirant en deze getuigen, welke confrontatie (ook) nog niet had plaatsgevonden tijdens enig moment in het rechtsgeding, en middels het horen van deze verzochte getuigen ten overstaan van de zittingsrechter, is het oordeel van het Hof dan ook niet, althans niet zonder nadere motivering (welke ontbreekt) begrijpelijk en is het thans gegeven oordeel in strijd met het bepaalde in artikel 6, meer in het bijzonder artikel 6 lid 3 EVRM3.. Mitsdien heeft rekwirant geen eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM ondervonden.

Nu het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het Hof het (ter zitting nader) horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] redelijkerwijs niet noodzakelijk achtte (anders dan de enkele verwijzing naar het in een eerder stadium gehoord zijn van die getuigen), is de afwijzing van het verzoek, gelet op de in zijn algemeenheid aan rechterlijke beslissingen te stellen motiveringsvereisten, de door het Hof gehanteerde maatstaf en het onmiddelijkheidsbeginsel (zoals dat ook uitdrukking vindt in de aangehaalde uitspraak van het EHRM in de zaak Pitkanen), onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan dan ook ook hierom niet in stand blijven.

III. Schending van art. 6 EVRM alsmede van de artt. 287, 330, 348, 349, 350, 352, 358, 359, 415 en 418 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof de (verzoeken tot) oproeping van getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] afgewezen op gronden die deze afwijzing niet, althans niet zonder nadere motivering (welke ontbreekt) kunnen dragen, althans en in elk geval is deze afwijzing onbegrijpelijk, althans en in elk geval heeft het Hof door deze afwijzing rekwirant niet in staat gesteld die getuigen te horen die noodzakelijk en/of van belang waren voor zijn verdediging, waardoor de berechting van rekwirant geschied is die de toets van artikel 6 EVRM niet kan doorstaan.

Toelichting

In het schriftuur van 12 april 2005 heeft rekwirant verzocht te horen de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]. Verder heeft rekwirant tijdig aan het Hof doen toekomen brieven/verklaringen van deze drie getuigen.

Bij beslissing van 26 september 2005 heeft het Hof (over de verzoeken tot oproeping van [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]) overwogen:

‘Dat ook, door het niet horen van de ‘drie karaktergetuigen’, de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang.’

Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek als bedoeld in art. 410 juncto art. 263, tweede lid, Sv. Maatstaf voor de afwijzing van een zodanig verzoek is blijkens art 288 lid 1 Sv of de verdachte door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van de getuige redelijkerwijze niet in zijn verdediging kan worden geschaad.

Vooropgesteld zij dat van de verdediging niet kan worden gevergd dat zij een verzoek als het onderhavige verdergaand motiveert dan nodig is voor de rechter om te kunnen beoordelen of aan deze maatstaf is voldaan en derhalve de uitzondering op de hoofdregel van art. 287, derde lid, Sv — inhoudende dat de rechter de dagvaarding of oproeping van de daar bedoelde getuigen beveelt — van toepassing is (vgl. HR 24 oktober 1995, NJ 1996. 148).

Deze getuigen konden blijkens hun verklaringen het nodige ter zitting verklaren over de relatie tussen rekwirant en mevrouw [getuige 1] en konden blijkens de overgelegde verklaringen verklaren over de door hun meegeluisterde telefoongesprekken tussen [getuige 1] en rekwirant. Volgens deze getuigen werd (kort samengevat) de relatie tussen rekwirant en [getuige 1] gekenmerkt door vele woordenwisselingen met stemmingswisselingen zijdens [getuige 1] waarbij de intentie van rekwirant er altijd een was van goedmaken hetgeen moeilijk gemaakt werd door de vijandige en verbaal-agressieve houding van [getuige 1].

Het verzoek van de raadsman strekte er, blijkens de door de raadsman in diens schriftuur gebezigde bewoordingen en vragen, kennelijk toe om aan deze getuigen vragen te stellen omtrent de inhoud van door deze getuigen gehoorde gesprekken tussen rekwirant en [getuige 1] en omtrent de geloofwaardigheid en/of betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1].

Nu het tenlastegelegde ging over de inhoud van een telefoongesprek tussen [getuige 1] en rekwirant en voor de bewezenverklaring van belang is hoe betrouwbaar [getuige 1] in haar verklaring(en) is, kan niet gezegd worden dat door het niet horen van deze getuigen rekwirant niet in zijn verdediging geschaad is4.. Immers alleen indien het horen van de verzochte getuigen niet van belang kon zijn voor enige door het Hof (ex. art. 348 en 350 Sv) te nemen beslissing zou van die situatie sprake zijn. Gelet op de voor het horen van de genoemde getuigen gegeven redenen is van die situatie echter (zeker op het eerste gezicht) geen sprake, terwijl het Hof geen enkele moeite heeft genomen uit te leggen waarom die situatie zich wel voordeed.

Juist door het horen van deze drie getuigen kon rekwirant aantonen dat [getuige 1] een onjuiste lezing omtrent de telefoongesprekken tussen haar en rekwirant geeft, alsmede dat zij in het algemeen onjuiste lezingen van gesprekken tussen haar en rekwirant aan derden meedeelde en dat de telefoongesprekken tussen haar en rekwirant een andere gedaante aannamen dan zij deed voorkomen.

Nu het Hof in diens beslissing tot afwijzing geen inzicht heeft gegeven in de redenen waarom rekwirant door het niet horen van de ‘drie karaktergetuigen’, niet is geschaad in zijn verdediging, zulks bezien in het licht van de overgelegde brieven en de opgegeven vragen heeft het Hof de beslissing tot niet-oproeping van deze drie getuigen niet begrijpelijk, althans en in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Dit laatste zeker gegeven het grote gewicht dat gehecht moet worden aan het feit dat een verdachte in staat moet worden gesteld om ontlastende getuigen ter zitting te horen, welk recht gewaarborgd is in artikel 6 lid 3 EVRM, en het feit dat rekwirant in diens schriftuur ook gesteld had dat het horen van deze getuigen van belang was voor de waarheidsvinding en het tenlastegelegde en dat daarenboven zij ook opgeroepen konden worden op de door hun opgegeven adressen.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Arnhem, jegens hem op 10 oktober 2005 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer mr B.P. de Boer

Amsterdam, 20 maart 2006

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.