ABRvS, 25-11-2022, nr. 202200777/1/V2

1. Motivering oplegging ISD-maatregel. 2 Advies ex art. 38m.1 Sr. Ad 1. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AY8975. Het hof heeft o.g.v. het Uittreksel uit de Justitiële documentatie vastgesteld dat verdachte in de 5 jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste 3 maal wegens een misdrijf is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende sanctie. Het hof heeft evenwel in de motivering van de maatregel niet tot uitdrukking gebracht dat die 3 veroordelingen t.t.v. de bewezenverklaarde feiten geheel waren tenuitvoergelegd. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dit niet te leiden. Blijkens het pv van de terechtzitting in appel heeft verdachte aldaar verklaard “ik heb alle straffen die ik heb gekregen uitgezeten”. Daaruit volgt dat het hof zich ervan heeft vergewist dat aan de desbetreffende voorwaarde voor de oplegging van de maatregel was voldaan en dat dus de hier in aanmerking komende veroordelingen waren tenuitvoergelegd. De stukken behelzen niets waaraan een vermoeden van het tegendeel zou kunnen worden ontleend, terwijl voorts uit genoemd pv niet blijkt dat de raadsman van verdachte – nadat door de AG oplegging van de maatregel was gevorderd – heeft aangevoerd dat de desbetreffende voorwaarde niet was vervuld. Ad 2. De opvatting dat van een advies a.b.i. art. 38m.1 Sr slechts sprake kan zijn als daarbij is gevoegd een zogenaamde RISc-rapportage, vindt geen steun in het recht.

Nr. 01531/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 5 december 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 1 maart 2006 de verdachte ter zake van "diefstal" de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd voor de duur van twee jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. C. Eenhoorn, advocaat te Groningen, cassatie ingesteld. Mr. M.C. van der Linde, advocaat te Groningen, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3. De middelen richten zich tegen de verwerping van enkele verweren en de (motivering van de) oplegging van de maatregel (verder ook te noemen ISD).

4.1 Het Hof heeft omtrent de desbetreffende ter terechtzitting gevoerde verweren als volgt overwogen en beslist (waarbij ik de overwegingen heb genummerd; C.B.):

"1. De raadsman heeft ter zitting betoogd dat het hof niet kan komen tot het opleggen van de ISD-maatregel omdat de rapportage omtrent de persoon van verdachte door de Verslavingszorg Noord Nederland niet gezien kan worden als 'advies' in de zin van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu daarbij geen RISc-rapportage is gevoegd.

2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De tekst van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, luidt, voor zover hier van belang: De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Uit de wettekst, noch uit de toelichting daarop volgt dat de RISc-rapportage aan de rechter dient te worden overgelegd. De RISc (de afkorting voor Recidive Inschattings Schalen) rapportage is slechts een onderzoeksinstrument ten behoeve van de reclassering die (mede) met behulp van dit instrument tot een schriftelijk advies kan komen. Dit instrument wordt onder andere gebruikt als basis voor voorlichtingsrapportage, maar ook voor de diagnose voor mogelijke behandeling van de onderzochte persoon. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze methode van diagnostiek een geschikte methode is om de in artikel 38m vereiste informatie te verkrijgen omtrent mogelijke interventies in het kader van de ISD-maatregel.

Het is niet noodzakelijk dat het RISc-rapport zelf - als voorwaarde voor het opleggen van de ISD-maatregel - aan de rechter wordt overgelegd.

Het in artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht genoemde advies zal vanzelfsprekend moeten voldoen aan de eisen die daar zijn gesteld en het advies zal - zolang de reclassering de methode RISc gebruikt als instrument van diagnostiek - doorgaans langs de lijnen van deze methode opgesteld en controleerbaar zijn. Een dergelijk advies is in casu voorhanden in de vorm van het voorlichtingsrapport van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005. Daarin wordt onder meer uitgebreid stilgestaan bij verdachtes verslavings- en hulpverleningsgeschiedenis, de bij de verdachte bestaande criminogene factoren en de mogelijke interventies in het kader van een eventueel op te leggen ISD-maatregel. Het verweer wordt derhalve verworpen.

3. De raadsman heeft verder aangevoerd dat (oplegging van) de ISD-maatregel willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu de ISD-maatregel uitsluitend kan worden opgelegd op vordering van het openbaar ministerie en slechts wanneer er voldoende capaciteit beschikbaar is om de maatregel ten uitvoer te leggen.

Tevens heeft de raadsman aangevoerd dat de ISD-maatregel voor de duur van twee jaar kan worden opgelegd, hetgeen in casu betekent dat verdachte, wanneer het hof de maatregel oplegt, een vrijheidsbenemende sanctie ondergaat die in feite gelijk zou zijn aan een gevangenisstraf van drie jaar en zeven maanden. De raadsman heeft gesteld dat dit in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

4. Het hof overweegt omtrent deze beide punten het volgende. Voornoemde aspecten van de regeling van de ISD-maatregel zijn blijkens de wetsgeschiedenis reeds bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde geweest. De wetgever heeft hierover beslissingen genomen hetgeen heeft geleid tot de wettelijke regeling zoals die thans in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. De bezwaren van de verdediging richten zich tegen de innerlijke waarde van deze wet in formele zin. Het oordeel hierover is voorbehouden aan de wetgever zelf en niet aan de rechter.

Voor zover de raadsman een beroep heeft willen doen op het internationaal erkende gelijkheidsbeginsel en zijn conclusie luidt dat artikel 38m Wetboek van Strafrecht wegens strijd met dat beginsel onverbindend is (punt 28 van zijn pleitnotitie), overweegt het hof dat het verweer onvoldoende specifiek is gesteld om de wet in formele zin daaraan te toetsen. Het hof verwerpt daarom het verweer.

5. De raadsman heeft ten slotte nog aangevoerd dat de artikelen 6 EVRM en 15 vierde lid IVBPR zijn geschonden, aangezien het instellen van appel tegen een zaak zoals in casu, waarin in eerste aanleg een ISD-maatregel is opgelegd, mee kan brengen dat de verdachte langer in voorlopige hechtenis zit dan in het geval waarin geen appel wordt ingesteld. Aldus zou volgens de raadsman - nu de mogelijkheid bestaat dat geen aftrek van voorarrest wordt toegepast - een drempel worden opgeworpen voor het instellen van appel, welke in strijd zou zijn met het door bovenstaande artikelen gegarandeerde recht op een vrije toegang tot de appelrechter.

6. Het hof overweegt hieromtrent dat, hoewel de voorlopige hechtenis in de appelfase blijft voortduren, de wettelijke regeling van artikel 38m en verder van het Wetboek van Strafrecht - en meer in het bijzonder de mogelijkheid voor de rechter geen aftrek van voorarrest toe te passen - geen belemmering inhoudt op de vrije toegang die een justitiabele heeft tot de appelrechter. Reeds daarom is er geen strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM en 15 vierde lid van het IVBPR. Het verweer wordt verworpen."

4.2 Het Hof heeft de oplegging van de ISD als volgt gemotiveerd:

"7. Het hof heeft gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is gepleegd en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in beschouwing genomen.

8. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een steekkar en een hoeveelheid lood. Aldus heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 21 december 2005 is verdachte in de vijf jaren voorafgaande aan het onderhavige feit tenminste driemaal ter zake van een misdrijf tot een vrijheidsbenemende sanctie veroordeeld. Uit voornoemd documentatieregister blijkt namelijk dat verdachte zich zeer regelmatig schuldig maakt aan met name vermogensdelicten. Deze feiten veroorzaken grote overlast voor de samenleving en brengen schade toe aan de direct getroffenen. Uit de rapportage van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005 (waarin de inhoud van een voorlichtingsrapport d.d. 21 november 2004 mede wordt beschouwd) blijkt onder meer dat het risico dat verdachte zal recidiveren als hoog moet worden ingeschat. Er dient derhalve ernstig rekening mee te worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Uit het hiervoor genoemde rapport van de Verslavingszorg Noord Nederland blijkt onder meer:

[Verdachte] is een man met een forse verslavingsgeschiedenis. Hij gebruikt problematisch methadon, benzodiazepinen en cocaïne. Het lukt betrokkene niet om abstinent te blijven van bovenstaande middelen. Verder heeft [verdachte] problemen op alle leefgebieden. [Verdachte] komt zeer frequent met justitie in aanraking en de hulpverleningstrajecten (gericht op het doorbreken van de verslavingsproblematiek) zijn in het verleden niet afgemaakt. (...) Tevens kunnen wij ons niet aan de indruk onttrekken dat verdere pogingen binnen verslavingsklinieken niet tot blijvend resultaat zullen leiden. Naar onze mening is een ambulant reclasseringstraject met betrokkene niet haalbaar. (...) [Verdachte] heeft in het verleden weinig onderwijs genoten en hij heeft weinig tot geen arbeidsverleden opgebouwd. Betrokkene heeft niets anders in zijn leven dan het gebruiken van drugs. (...) [Verdachte] heeft geen 'gezond netwerk'. Hij heeft alleen kennissen in de verslavingsscene. [Verdachte] verkeert in een sociaal isolement. (...) Betrokkene heeft geen inzicht in zijn delictgedrag noch in de motieven, hij legt geen oorzaak-gevolg relaties en heeft geen zelfinzicht. (...) Naar onze mening is recidivekans en de daarmee samenhangende maatschappelijke overlast hoog indien betrokkene geen wijzigingen aan zal brengen in zijn huidige bestaan. Om de motivatie van [verdachte] te vergroten is het noodzakelijk dat hij uitzicht krijgt op een verbetering van zijn persoonlijke situatie. Een ISD-maatregel zou de op dit moment ontbrekende motivatie kunnen activeren. Tijdens een ISD-maatregel zou betrokkene kunnen afbouwen van zijn medicatie wat zijn kansen voor deelname aan een klinisch behandeltraject doet vergroten. (...) Voor een klinisch behandeltraject zijn voldoende mogelijkheden tijdens een ISD-maatregel. Wij adviseren tot het opleggen van een ISD-maatregel.

9. Het hof neemt de opvatting met betrekking tot de recidivekans en het advies vanuit genoemd rapport over en maakt die tot de zijne.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.

Het hof zal verdachte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de maximale termijn van twee jaren opleggen. Gelet op de inhoud van voornoemd voorlichtingsrapport is niet te verwachten is dat de hardnekkige problematiek van verdachte kan worden behandeld binnen een kortere termijn dan de maximale duur van de maatregel. Derhalve zal het hof de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.

Het hof zal bij het opleggen van de maatregel bepalen dat het openbaar ministerie binnen zes maanden na aanvang van de tenuitvoerlegging bericht over de wenselijkheid en de noodzakelijkheid van de voortzetting van de maatregel. Het hof wenst daarbij met name te worden geïnformeerd over of, en zo ja op welke wijze, invulling wordt gegeven aan het ten bate van verdachte opgestelde verblijfsplan en plan van aanpak.

5.1 Het eerste middel klaagt dat de motivering van de maatregel ontoereikend is nu het Hof heeft verzuimd vast te stellen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

Het middel mist feitelijke grondslag omdat het Hof wel degelijk heeft overwogen dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.

5.2 Bij een welwillende lezing van het middel in zijn geheel blijkt de eigenlijke klacht echter in de toelichting daarop te schuilen. Het gaat de steller van het middel om art. 38m, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr en dan specifiek om de voorwaarde dat het bewezen verklaarde feit is begaan na de tenuitvoerlegging van de straffen of maatregelen die zijn opgelegd bij de eerder in de bepaling bedoelde veroordelingen.

5.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005, NJ 2005, 567 ten aanzien van de voorloper van de ISD, de SOV-maatregel en dus het toen geldende art. 38m Sr overwogen:

"De rechter die de in art. 38m (oud) Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2º, 3º en 4º zijn vervuld."(1)

5.4 Art. 38, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr, kort gezegd de recidivebepaling, is gelijkluidend aan die bepaling zoals die luidde vóór de vervanging van de SOV-maatregel door de ISD.

5.5 Het Hof heeft inderdaad in zijn motivering niet met zoveel woorden overwogen dat de eerder opgelegde straffen(2) waren tenuitvoergelegd.

Het Hof heeft zich daarvan overigens klaarblijkelijk wel vergewist. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt namelijk in dat verzoeker op vragen van de Voorzitter onder meer heeft verklaard:

"Ik heb alle straffen die ik heb gekregen uitgezeten. Ik ben op 16 september 2005 naar het IMC te Eelde gegaan. Ik kwam daar veel bekenden uit de Groningse verslavingsscene tegen. Ik ben na drie dagen uit mezelf weggegaan. Op die manier ben ik teruggevallen in de criminaliteit."

Een en ander stemt ook overeen met de inhoud van het door het Hof genoemde advies van 7 november 1995 van Verslavingszorg Noord Nederland (blz. 5 onder het hoofd " Laatste stand van zaken" ) en het eveneens door het Hof vermelde uittreksel uit het documentatieregister voor zover het betreft de executie van het vonnis van 29 december 2004.(3)

5.6 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt dat de raadsman op dit punt geen verweer heeft gevoerd. Ik realiseer me dat de formulering van de in voormelde arresten neergelegde regel erop wijst dat deze geldt onafhankelijk van de vraag of terzake een verweer is gevoerd. Primair meen ik echter dat voor wat betreft het aan een verzuim als het onderhavige te verbinden gevolg, niet buiten beschouwing kan blijven dat met betrekking tot dit aspect van de recidivebepaling, dat - zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting - daar aan de orde is gekomen, klaarblijkelijk tussen de procesdeelnemers overeenstemming bestond. Het Hof heeft kennelijk de relevantie van de kwestie onderkend en daarnaar onderzoek gedaan, terwijl de raadsman geen aanleiding heeft gezien om in zijn pleidooi daarop terug te komen. Ik wijs in dit verband nog op de tendens van de laatste jaren om het contradictoire karakter van het strafproces te benadrukken. Het komt in het bijzonder aan op de punten die partijen verdeeld houden, ook voor wat betreft de omvang van de motiveringsplicht. Mede tegen die achtergrond meen ik dat onder de omstandigheden van dit geval een verzuim als het onderhavige niet de nietigheid van het overigens uitvoerig gemotiveerde arrest meebrengt en dat een desbetreffende klacht dus niet tot cassatie kan leiden.

Subsidiair meen ik dat, gelet op wat hiervoor onder 5.5 is vermeld, kan worden aangenomen dat het Hof kennelijk bij vergissing in zijn motivering niet heeft vastgesteld - onder verwijzing naar de verklaring van verzoeker en/of de desbetreffende passage uit het rapport - dat de voorgaande straffen waren ondergaan. De Hoge Raad kan de motivering met verbetering van die misslag lezen. Zo gezien kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.(4)

5.7 Voor de goede orde merk ik voor wat betreft de verschillen tussen de bestreden uitspraak en de zaken, berecht bij de hiervoor in 5.3 en in noot 1 genoemde arresten, nog het volgende op. In HR NJ 2005, 567 had het Hof niets overwogen over de voorwaarden gesteld in art. 38m, eerste lid aanhef en onder 2°, 3° en 4° (oud) Sr. In HR 14 november 2006, LJN AY8975 had het Hof zelfs vastgesteld dat een bepaalde, mogelijk relevante, straf nog niet helemaal was tenuitvoergelegd (rubr. 4.2.2 en 4.6).

5.8 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat de oplegging van de ISD maatregel willekeurig is en/of in strijd is met het gelijkheidsbeginsel op ontoereikende wijze heeft verworpen.

6.2 Kennisneming van de pleitnota leert dat primair is aangevoerd en uitvoerig is betoogd dat de wettelijke regeling als zodanig niet deugt: deze zou wegens strijd met het "internationaal erkende gelijkheidsbeginsel" onverbindend zijn. Vervolgens wordt niet meer gesteld dan:

"Subsidiair ben ik van mening dat oplegging van de maatregel in casu willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel"

Waarom juist in dit concrete geval oplegging van de maatregel aan verzoeker willekeurig zou zijn of strijd met het gelijkheidsbeginsel zou opleveren, wordt niet nader toegelicht. In feite wordt niets toegevoegd aan het voorafgaande betoog, daarop neerkomende dat de wettelijke regeling op zichzelf niet deugt en onverbindend is.

6.3 Ik vind het begrijpelijk dat het Hof het verweer aldus heeft opgevat dat het zich richtte tegen de wettelijke regeling als zodanig en dat de volgens de raadsman de daaraan klevende gebreken op zichzelf al meebrengen dat de oplegging van een ISD strijd oplevert met de bedoelde beginselen. In dat licht moet 's Hofs oordeel dat het verweer onvoldoende specifiek is worden gezien.

6.4 De rechter kan een formeelwettelijke regeling niet toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen(5). Die opvatting ligt ook besloten in wat het Hof onder 4.1 sub 4 heeft overwogen. Het Hof heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat de door de raadsman tegen de regeling ontwikkelde bezwaren door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen zijn gezien, maar niet doorslaggevend zijn geoordeeld.

Wel kan het zijn dat een wettelijke bepaling in een concreet geval buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een verdragsbepaling die een ieder bindt.(6) Men zou in dit verband kunnen denken aan art. 26 IVBPR. Daarop is echter geen beroep gedaan. Bovendien is, voorzichtig gesteld, niet zonder meer in te zien dat de enkele omstandigheid dat een ISD alleen op vordering van het Openbaar Ministerie kan worden opgelegd, in het geval van verzoeker tot strijd met die verdragsbepaling leidt.

Bedoeld vereiste is ingegeven door het belang van een zo goed mogelijke verdeling van de schaarse capaciteit. Het gaat om beleid van het Openbaar Ministerie dat erop gericht zal zijn de vordering in het bijzonder te doen in ernstige gevallen van recidive. Aan dat beleid is de rechter uiteraard niet gebonden in die zin dat hij, gegeven een zodanige vordering, zelf moet nagaan of aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging is voldaan en of oplegging van een ISD in het aan hem voorgelegde geval aangewezen is.

Zoals opgemerkt heeft het betoog in het verweer en het middel geen betrekking op het concrete geval(7). Beschouwingen in abstracto over de vraag wanneer er sprake zou kunnen zijn van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld en of zodanig onderscheid gerechtvaardigd is, zijn hier niet aan de orde.

6.5 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen in de toelichting in het middel onder "onderdeel 1" met een verwijzing naar art. 359, tweede lid, Sv en in "onderdeel 2" is gesteld. Nog daargelaten dat de geciteerde rechtsoverweging 3.8.2 van HR 11 april 2006 NJ 2006, 393 in het bijzonder betrekking heeft op de motivering van de bewezenverklaring gaat het, ervan uitgaande dat er wel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, om een (juridisch) betoog dat in 's lands vergaderzaal niet zou hebben misstaan, maar waarover de rechter niet veel meer kan zeggen dan het Hof in zijn overweging onder 4 heeft gedaan.

7.1 Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaren in strijd is met de proportionaliteit op ontoereikende gronden heeft verworpen.

7.2 Ook hier blijkt uit de toelichting op het middel, waarin het relevante deel van de pleitnota is weergegeven, dat het de steller ervan om meer gaat dan in het middel zelf is aangevoerd. Behalve bezwaren tegen de regeling als zodanig en tegen de omstandigheid dat geen aftrek van voorlopige hechtenis is toegepast, welk een en ander onder het hoofd "proportionaliteit" kan worden begrepen, is er ook nog een klacht dat er sprake is van een inbreuk op art. 6 EVRM, voor zover het gaat om het recht op vrije toegang tot de rechter (onderdeel 3).

7.3 Voor wat betreft "onderdeel 1" van de toelichting, waarin ook een beroep wordt gedaan op de in 6.5 bedoelde rechtsoverweging van de Hoge Raad, verwijs ik in de eerste plaats naar wat hiervoor onder 6.4 en 6.5 is opgemerkt. Aangevoerd is in dit verband verder nog dat voor de ISD, die, aldus de raadsman, voor wat betreft de feitelijke invulling moeilijk anders is te zien dan als een straf, als uitgangspunt heeft te gelden dat de bovengrens wordt bepaald door de vergeldingsnotie. Men zou het ook aldus kunnen formuleren dat geen hogere straf dient te worden opgelegd dan door de mate van verwijtbaar onrecht wordt gerechtvaardigd. Dat is echter een uitgangspunt dat de HR voor de strafoplegging niet heeft aanvaard.(8) Het geldt dan mijns inziens zeker niet voor een maatregel als de ISD, die naar de bedoeling van de wetgever mede dient ter beveiliging van de maatschappij, zij het dat daarnaast gedragsbeïnvloeding door gedragsinterventies wordt beoogd.(9)

7.4.1 Het tweede onderdeel van de toelichting heeft betrekking op het feit dat het Hof de ISD heeft opgelegd voor de (maximale) duur van twee jaar en niet met toepassing van art. 38n, tweede lid, Sr de duur van de voorlopige hechtenis daarop in mindering heeft gebracht. Het bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing, dat een weerlegging inhield van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv ontoereikend heeft gemotiveerd.

7.4.2 De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 4.2 sub 8 en 9 weergegeven overwegingen uitdrukkelijk verwezen naar het genoemde en geciteerde advies van de reclassering en in zijn beschouwingen betrokken hetgeen was gebleken omtrent de hardnekkige problematiek van verzoeker en de in verband daarmee te verwachten benodigde duur voor zijn behandeling. Van een impliciete verwerping van het aangevoerde is, anders dan het middel wil, geen sprake. 's Hofs oordeel dat op grond van het een en ander de ISD voor de duur van twee jaren moet worden opgelegd zonder aftrek van voorlopige hechtenis is verder niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van wat was aangevoerd, geen nadere motivering.

Voor de goede orde wijs ik er nog op dat de stelling van de raadsman dat de ISD, anders dan de TBS gericht is op de duur en niet op het resultaat, enige nuancering behoeft. Althans voor zover daarmee bedoeld is dat de maatregel, afgezien van een eventuele aftrek van de voorlopige hechtenis, ten minste twee jaar duurt. De ISD kan ook als die voor twee jaren is opgelegd, eerder eindigen. De rechter kan immers ingevolge art. 38s Sr - ook ambtshalve - beslissen tot een tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot voortzetting van de maatregel. Het Hof heeft kennelijk met het oog daarop in deze zaak ook bepaald dat het Openbaar Ministerie binnen zes maanden na het begin van de tenuitvoerlegging het Hof dient te berichten omtrent de wenselijkheid en noodzakelijkheid van de voortzetting van de maatregel.

7.5 Het derde in de toelichting opgenomen onderdeel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer inhoudende dat, doordat geen aftrek van preventieve hechtenis is toegepast, in strijd met art. 6 en 13 EVRM de vrije toegang van verzoeker tot de appe`lrechter is belemmerd. Deze klacht faalt. In feite wordt in het middel, nadat het standpunt van het Hof (in rechtsoverweging 6) op zichzelf als juist wordt aangemerkt, als redengeving waarom dit hier anders is alleen aangegeven dat de verdachte door deze beslissing, te weten de omstandigheid dat het Hof geen aftrek van voorlopige hechtenis heeft toegepast, "in een nadeliger positie [wordt] gebracht dan wanneer hij niet in hoger beroep zou zijn gekomen". Wat dit - een (mogelijke) beslissing van de rechter in hoger beroep - te maken heeft met het recht op vrije toegang tot de appe`lrechter, is mij niet direct duidelijk. Het komt wel vaker voor dat een verdachte door een beslissing van een appèlrechter in een nadeliger positie komt te verkeren dan wanneer hij geen hoger beroep had ingesteld.

In het licht van het gevoerde verweer geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

8.1 Het vierde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat het beschikbare advies als bedoeld in art. 38m, vierde lid, Sr niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

8.2 In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het advies een (concept) behandelprogramma moet bevatten. Zoals volgt uit de pleitnota in hoger beroep is een verweer van deze strekking niet gevoerd.(10) Ik zou haast zeggen integendeel. Gesteld is immers dat in het in deze zaak uitgebrachte rapport interventies zijn voorgesteld in een concept plan van aanpak. De kern van het verweer was mijns inziens dat het advies niet aan de eisen voldeed omdat daarbij geen Risc-rapportage was gevoegd. Reeds gelet op het voorgaande kan de eerste klacht niet tot cassatie leiden.

Verder kan noch aan de wet, noch aan de geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis of aan de conclusie van mijn ambtgenoot in de zaak berecht bij HR 21 maart 2006, LJN AV 1161, worden ontleend dat het advies een behandelplan moet omvatten. Dat lijkt mij zelfs niet gemakkelijk te verenigen met het uitgangspunt dat de ISD ook in een "sobere variant" kan worden toegepast bijvoorbeeld ingeval de betrokkene weigert mee te werken aan de rapportage of de in het vooruitzicht gestelde behandeling afwijst. Voorts heeft de wetgever ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat pas tijdens de tenuitvoerlegging van de ISD de nodige motivatie voor het volgen van een programma ontstaat. (11)

8.3.1 De tweede klacht betreft de verwerping van het verweer dat het Risc(12) rapport zelf ontbreekt. Het Hof heeft dit verweer verworpen, zoals hiervoor onder 4.1 sub 2 is weergegeven. Die verwerping geeft, gelet op het navolgende, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

8.3.2 Art. 88m, vierde lid, Sr (zoals dat toen gold voor de SOV-maatregel) bleef in het wetsvoorstel tot invoering van de ISD ongewijzigd. Volgens die bepaling was een advies van een gedragsdeskundige nodig. Bij Nota van Wijziging werd voorgesteld de tekst van dat artikellid te wijzigen in:

" De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of de noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. (...) "(13)

Daarmee verviel de eis van de inschakeling van een gedragsdeskundige.

8.3.3 De toelichting op die Nota houdt in dat in de praktijk met betrekking tot de SOV is gebleken dat het niet nodig is dat de rechter, naast het gebruikelijke reclasseringsrapport steeds beschikt over een advies van een gedragsdeskundige (een psycholoog of psychiater); met de totstandkoming van een dergelijk advies bleek ook nogal veel tijd gemoeid te zijn.

De Minister heeft opgemerkt dat inmiddels een diagnose-instrument was ontwikkeld (RISc). Dat is een instrument voor handelingsdiagnostiek dat antwoord geeft op de vraag wat er moet gebeuren om het recidive risico te verminderen. Met behulp van dat instrument kunnen, naar de wetgever inderdaad heeft aangenomen,(14) uitspraken worden gedaan over het recidiverisico, het gevaar voor anderen, de criminogene factoren die ten grondslag liggen aan het risico en de responsiviteit (de ontvankelijkheid voor interventies) van de betrokkene. Standaard wordt een basisdiagnose afgenomen door een reclasseringsmedewerker. Een eventuele verdiepingsdiagnose op het gebied van verslaving wordt uitgevoerd door de verslavingsreclassering en in het geval van psychische problematiek door een psycholoog of psychiater.

8.3.4 Het gaat hier dus om een instrument, waartoe behoort een Risc-zelfrapportage,(15) aan de hand waarvan het advies wordt opgesteld. Bij het hanteren van dat instrument komt papier te pas. Dat kan men een Risc-rapport noemen, maar het moet wel worden onderscheiden van het advies. Hoe dan ook kan mijns inziens uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid dat pas van een geldig advies sprake is indien ook deze "onderliggende stukken" worden overgelegd. Het advies moet betrekking hebben op de noodzakelijkheid of wenselijkheid van het opleggen van de maatregel.

8.3.5 Natuurlijk staat het de verdediging vrij om de inhoud en strekking van het advies in feitelijke aanleg te betwisten of de rapporteur als getuige-deskundige op te roepen. Maar het is niet mogelijk voor het eerst in cassatie een beroep daarop te doen dat, in afwijking van het in de toelichting op het middel genoemde beleidskader, het advies geen informatie zou bevatten over bepaalde schalen.

Verder is in feitelijke aanleg niet aangevoerd de in het middel vervatte klacht dat het advies geen duidelijk standpunt bevat over de wenselijkheid en noodzakelijkheid van oplegging van de maatregel. (16)

8.3.6 Ik meen trouwens dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of het advies hem voldoende informatie verschaft om tot een verantwoorde beslissing te komen. Wel moet uit de wettelijke regeling en de parlementaire geschiedenis daarvan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval bij de totstandkoming van het advies behoort te worden betrokken, als hij tenminste bereid is tot medewerking. In het kader daarvan is bijvoorbeeld, zo lijkt mij, een zelfrapportage van belang, die licht kan werpen op de vraag hoe de betrokkene op dat moment zijn problematiek ziet en ervaart, of en zo ja welke veranderingen hij in zijn levensstijl wil aanbrengen, of en zo ja welke gedragskundige begeleiding hij voor ogen heeft etc. Een persoonlijkheidsonderzoek in de strikte zin van het woord lijkt mij niet noodzakelijk. Dat kan onder omstandigheden wel aan de orde komen in een zogenaamde verdiepingsdiagnose.

De termijn van één jaar die in art. 38m, vierde lid, Sr is genoemd, is bedoeld om op basis van zo recent mogelijke informatie te kunnen beslissen.

In aanmerking genomen dat de wettelijke regeling geen specifieke eisen met betrekking tot (de totstandkoming van) het advies stelt, meen ik dat, ook ingeval er in feitelijke aanleg wel verweer omtrent de deugdelijkheid van het advies gevoerd en de rechter dat verweer gemotiveerd heeft verworpen, het oordeel van de feitenrechter in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Anders gezegd, in cassatie kan mijns inziens bijvoorbeeld niet de discussie worden voortgezet over de vraag of het Risc-traject volledig is gevolgd. Sterker nog: wel blijkt dat de wetgever grote waarde heeft toegekend aan dat instrument, maar dat betekent niet dat een advies waarbij daarvan geen gebruik is gemaakt, per definitie niet voldoende is.(17)

8.4 Ook dit middel faalt dus.

9. De middelen falen en kunnen, in ieder geval voor wat betreft het tweede en het derde middel, met de aan art. 81 RO ontleende korte motivering worden afgedaan.

10. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve cassatie van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In HR 14 november 2006, LJN AY8975 is die overweging ook opgenomen, nu ten aanzien van het huidige art. 38m Sr, betreffende de ISD.

2 Maatregelen zijn zoals blijkt uit het door het Hof genoemde documentatieregister hier niet aan de orde.

3 Zij het dat in dat uittreksel voor het desbetreffende vonnis een expiratiedatum van 10 september 2005 is genoemd. Het is m.i. van algemene bekendheid, dat tegenwoordig zoveel mogelijk aaneensluitend wordt geëxecuteerd, zeker als de toepassing van v.i. in het geding is. Bestaande strafrestanten worden dus "meegenomen".

4 Vgl. ten aanzien van het nieuwe art. 359, lid 1 Sv (vonnis of arrest moet de vordering van het O.M. bevatten):

HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551 (vordering wel in p.v. terechtzitting; als gevolg van kennelijke misslag niet in arrest opgenomen). Idem t.a.v. ontneming HR 3 oktober 2006, LJN AX7487.

5 HR 14 april 1989, AB 1989, 207.

6 Art. 94 Gw. Zie Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 15e druk, blz. 698 e.v. en 823.

7 Het door de raadsman genoemde geval dat een verdachte opteert voor een ISD maar deze wegens gebrek aan capaciteit niet wordt gevorderd, doet zich hier niet voor. Verzoeker heeft bezwaren tegen die maatregel en heeft niet met VVN meegewerkt. Het kan ook niet zo zijn dat het enkele instellen van rechtsmiddelen en daarmee het voortduren van de voorlopige hechtenis een bijzonder geval oplevert.

8 HR 10 september 1957, NJ 1998, 5 m.n. W.P.; HR 12 november 1985, NJ 1986, 327 m.n. Th.W.v.V.

9 De raadsman is kennelijk van oordeel, en daarin staat hij niet alleen, dat de wetgever hier te ver is doorgeschoten en dat de maatregel is ingevoerd toen nog niet een uitgebalanceerd stelsel van mogelijke gedragsinterventies was ontwikkeld, maar die discussie kan in cassatie niet aan de orde komen.

10 Zie ook de samenvatting op blz. 6 van de pleitnota.

11 Zie bijv. Kamerstukken II, 2003-2004, 28980, nr. 13, blz. 21.

12 De afkorting staat voor Recidive Inschattingsschalen.

13 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 980, nr. 6, blz. 1, 2.

14 Zie noot 13.

15 Waaraan verzoeker overigens niet heeft meegewerkt.

16 Wat trouwens niet juist is. Zie blz. 7 van het bij de stukken gevoegde rapport.

17 Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat nieuwe ontwikkelingen worden geblokkeerd.

Uitspraak 13‑03‑2007

Inhoudsindicatie

13 maart 2007

Strafkamer

nr. 01531/06

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 1 maart 2006, nummer 24/002005-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring te Groningen.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Groningen van 24 november 2005 - aan de verdachte ter zake van "diefstal" de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat is voldaan aan de vereisten voor oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders als neergelegd in art. 38m Sr.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 29 september 2005, in de gemeente Groningen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een steekkar en een hoeveelheid lood, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte."

3.2.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de oplegging van de maatregel, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof heeft gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is gepleegd en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een steekkar en een hoeveelheid lood. Aldus heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 21 december 2005 is verdachte in de vijf jaren voorafgaande aan het onderhavige feit tenminste driemaal ter zake van een misdrijf tot een vrijheidsbenemende sanctie veroordeeld. Uit voornoemd documentatie-register blijkt namelijk dat verdachte zich zeer regelmatig schuldig maakt aan met name vermogensdelicten. Deze feiten veroorzaken grote overlast voor de samenleving en brengen schade toe aan de direct getroffenen. Uit de rapportage van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005 (waarin de inhoud van een voorlichtingsrapport d.d. 21 november 2004 mede wordt beschouwd) blijkt onder meer dat het risico dat verdachte zal recidiveren als hoog moet worden ingeschat. Er dient derhalve ernstig rekening mee te worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Uit het hiervoor genoemde rapport van de Verslavingszorg Noord Nederland blijkt onder meer:

Het hof neemt de opvatting met betrekking tot de recidivekans en het advies vanuit genoemd rapport over en maakt die tot de zijne.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel eist.

3.3. Art. 38m, eerste lid, Sr luidt als volgt:

"De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:

1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;

2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening

mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en

3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."

3.4. Voor de oplegging van de maatregel ISD is ingevolge art. 38m, eerste lid onder 2º, Sr vereist dat de verdachte in een periode van vijf jaren voorafgaande aan het feit waarvoor die maatregel wordt opgelegd, ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, en dat het feit is begaan nadat in ieder geval die drie veroordelingen geheel ten uitvoer zijn gelegd.

3.5. De rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2º en 3º zijn vervuld (vgl. HR 14 november 2006, LJN AY8975).

3.6. Uit de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overweging blijkt dat het Hof op grond van het Uittreksel uit de Justitiële documentatie heeft vastgesteld dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste drie maal wegens een misdrijf is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende sanctie. Het Hof heeft evenwel in de motivering van de maatregel niet tot uitdrukking gebracht dat die drie veroordelingen ten tijde van de bewezenverklaarde feiten geheel waren tenuitvoergelegd. Het middel klaagt daarover terecht.

Tot cassatie behoeft dit niet te leiden, op grond van het navolgende. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar verklaard "ik heb alle straffen die ik heb gekregen uitgezeten". Daaruit volgt dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat aan de desbetreffende voorwaarde voor de oplegging van de maatregel was voldaan en dat dus de hier in aanmerking komende veroordelingen waren tenuitvoer-gelegd. De stukken behelzen niets waaraan een vermoeden van het tegendeel zou kunnen worden ontleend, terwijl voorts uit genoemd proces-verbaal niet blijkt dat de raadsman van de verdachte - nadat door de Advocaat-Generaal oplegging van de maatregel was gevorderd - heeft aangevoerd dat de desbetreffende voorwaarde niet was vervuld.

4. Beoordeling van het vierde middel

4.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verweer dat slechts sprake is van een advies in de zin van art. 38m, vierde lid, Sr indien bij de stukken een aan het advies ten grondslag liggende zogenaamd RISc-rapport is gevoegd, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4.2. Het Hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter zitting betoogd dat het hof niet kan komen tot het opleggen van de ISD-maatregel omdat de rapportage omtrent de persoon van verdachte door de Verslavingszorg Noord Nederland niet gezien kan worden als 'advies' in de zin van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu daarbij geen RISc-rapportage is gevoegd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De tekst van artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, luidt, voor zover hier van belang: De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Uit de wettekst, noch uit de toelichting daarop volgt dat de RISc-rapportage aan de rechter dient te worden overgelegd. De RISc (de afkorting voor Recidive Inschattings Schalen) rapportage is slechts een onderzoeksinstrument ten behoeve van de reclassering die (mede) met behulp van dit instrument tot een schriftelijk advies kan komen. Dit instrument wordt onder andere gebruikt als basis voor voorlichtingsrapportage, maar ook voor de diagnose voor mogelijke behandeling van de onderzochte persoon. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze methode van diagnostiek een geschikte methode is om de in artikel 38m vereiste informatie te verkrijgen omtrent mogelijke interventies in het kader van de ISD-maatregel.

Het is niet noodzakelijk dat het RISc-rapport zelf

- als voorwaarde voor het opleggen van de ISD-maatregel - aan de rechter wordt overgelegd.

4.3. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Voor zover aan het middel ten grondslag ligt de opvatting dat van een advies als bedoeld in art. 38m, eerste lid, Sr slechts sprake kan zijn als daarbij is gevoegd een zogenaamde RISc-rapportage, vindt het geen steun in het recht. De klacht faalt derhalve.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 maart 2007.

Beroepschrift 14‑08‑2006

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1963 te [woonplaats], thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichtingen Noord, locatie HvB Groningen te Groningen (verder te noemen: [verdachte]) geeft eerbiedig het volgende te kennen.

Op 2 december 2005 is namens [verdachte] beroep in cassatie ingesteld tegen het op 22 november 2005 uitgesproken arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden in de strafzaak tegen hem met parketnummer 24-002005-05.

[verdachte] draagt de volgende middelen van cassatie voor.

Grief I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 38m lid 1 Sr en 358, 359 en 415Sv geschonden, doordat het Gerechtshof heeft verzuimd vast te stellen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

Toelichting

Artikel 38m lid 1 Sr luidt:

‘1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:

1o.: het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2o.: de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3o.: de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.’

Het Hof heeft op pagina 2 van zijn arrest in de laatste alinea en op pagina 4 in de laatste alinea en pagina 6 tweede zin overwogen dat aan de voorwaarden van artikel 38m lid 1 aanhef en onder 1^o en 3^o is voldaan. Het Hof heeft echter verzuimd vast te stellen of ook aan de voorwaarde genoemd in artikel 38m lid 1 onder 2^o Sr is voldaan. Het Hof stelt slechts vast op pagina 4 en 5 van zijn arrest:

‘Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 21 december 2005 is verdachte in de vijf jaren voorafgaande aan het onderhavige feit tenminste driemaal terzake van een misdrijf tot een vrijheidsbenemende sanctie veroordeeld. (…) Er dient derhalve ernstig rekening mee te worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan.’

Het Hof heeft aldus verzuimd vast te stellen of het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen. Nu de voorwaarden voor oplegging van de ISD-maatregel afzonderlijk zijn opgesomd in de wet dient de rechter derhalve in de beslissing tot uitdrukking dient te brengen zich er van te hebben vergewist dat aan ieder van de voorwaarden is voldaan.

Het Hof heeft zijn beslissing daarom onvoldoende, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.

Grief II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het gerechtshof het verweer dat de oplegging van de ISD-maatregel willekeurig is en/of in strijd is met het gelijkheidsbeginsel op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal van de zitting d.d. 8 november 2005 en de daaraan gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd het standpunt ingenomen dat oplegging van de ISD-maatregel willekeurig is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel:

‘20

De ISD maatregel kan uitsluitend op vordering van het Openbaar Ministerie worden opgelegd. In die zin is de rechter dus gebonden aan de grillen van het Openbaar Ministerie. De gedachte hierachter is blijkens de wetsgeschiedenis de volgende:

‘Ten aanzien van het beleid inzake stelselmatige daders is juist een belangrijke premisse dat dit zo min mogelijk negatieve consequenties heeft voor de beschikbaarheid van sanctiecapaciteit ten behoeve van overige categorieën delinquenten. Om deze reden is in de regelgeving bepaald dat een ISD-maatregel alleen opgelegd kan worden op vordering van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie op zijn beurt zal zich bij het vorderen van de ISD-maatregel uitdrukkelijk rekenschap geven van de beschikbare capaciteit voor deze categorie. Is deze op enig moment ontoereikend, dan zal een passende onvoorwaardelijke vrijheidsstraf worden gevorderd.’

21

Conform deze wens van de wetgever is in de Richtlijn ISD opgenomen dat de ISD-maatregel niet wordt gevorderd indien er geen capaciteit voor tenuitvoerlegging beschikbaar is of indien het gezien de capaciteit niet mogelijk is met tenuitvoerlegging binnen drie maanden te beginnen. Met andere woorden indien de capaciteit op een bepaald moment niet toereikend is, dan wordt de maatregel niet gevorderd door het Openbaar Ministerie, ook niet als het om een extreme veelpleger gaat. In die zin verschilt de ISD-maatregel dus wezenlijk van bijvoorbeeld de TBS-maatregel, waarvan de vordering niet afhankelijk is van de beschikbare capaciteit en de oplegging ook niet afhangt van de vraag of het Openbaar Ministerie deze vordert, hetgeen overigens in de praktijk heeft geleid tot soms extreme wachttijden voor opname in een TBS-inrichting.

22

Dat er zich capaciteitsproblemen zullen voordoen bij de ISD-maatregel is te verwachten. Blijkens cijfers uit de wetsgeschiedenis en onderzoek zijn er naar schatting 18.000 tot 19.000 veelplegers. De celcapaciteit voor ISD-veroordeelden zal volgens de Minister tot 2007 oplopen tot 1.000 plaatsen. Deze capaciteit is aanvankelijk aanzienlijk lager.

23

Juist door de volstrekte afhankelijkheid van de beschikbare capaciteit is de ISD-maatregel in mijn optiek in strijd met het gelijkheidsbeginsel en is de mogelijkheid tot oplegging daarvan willekeurig. De mogelijkheid tot oplegging is namelijk afhankelijk van de vraag of er capaciteit is op het moment dat het Openbaar Ministerie de maatregel vordert in eerste aanleg. Dat laatste volgt uit de meergenoemde richtlijn waarin staat dat de ISD-maatregel in beginsel ook in hoger beroep wordt gevorderd indien deze in eerste aanleg werd gevorderd, ongeacht de op dat moment beschikbare capaciteit.

24

En wat te denken van het omgekeerde geval: een verdachte die in eerste aanleg ISD kreeg opgelegd, terwijl het Openbaar Ministerie dit niet had mogen vorderen, vanwege het ontbreken van capaciteit. Kan de maatregel wel worden opgelegd als ten tijde van de behandeling in appèl de capaciteit wel aanwezig is? Het komt mij voor dat een dergelijke gang van zaken in strijd is met het ‘lex certa’-beginsel. Een dergelijk geval ligt inmiddels ter beoordeling bij de Hoge Raad; er wordt op 21 maart 2006 arrest gewezen.

25

Eventuele verdachten die graag de ISD-maatregel zouden willen ondergaan hebben een probleem als de capaciteit voor ‘hun’ arrondissement niet beschikbaar is. Zij zullen een volgende ronde moeten afwachten, aangezien het Openbaar Ministerie de maatregel niet mag vorderen en de rechter deze dus niet kan opleggen, ook niet als alle betrokkenen het er over eens zijn dat de maatregel in dat geval gewenst is.

26

Er zijn naar mijn mening dus te veel toevallige factoren. Met name is hier van belang dat de afweging of iemand in beginsel in aanmerking komt voor oplegging van de ISD maatregel niet bepalend is voor de vraag of die maatregel daadwerkelijk wordt opgelegd. Dat laatste is immers mede afhankelijk van de vordering van de Officier van Justitie, die zich moet houden aan de richtlijnen. Daarom is er sprake van willekeur. De beschikbare capaciteit is immers niet beïnvloedbaar en onafhankelijk van de wens van de Rechter, Officier van Justitie of verdachte.

27

In Amsterdam is de maatregel bijvoorbeeld al meer dan 100 keer opgelegd en in Utrecht nog nauwelijks. Dit kan niet samenhangen met alleen het verschil in aantal veelplegers.

28

Primair stel ik mij op het standpunt dat de regeling van 38m e.v. Sr in strijd is met het internationaal erkende gelijkheidsbeginsel. Om die reden is de reeling onverbindend. Subsidiair ben ik van mening dat oplegging van de maatregel in casu willekeurig is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.’

Het Hof heeft de verwerping van het verweer als volgt gemotiveerd:

‘Het hof overweegt omtrent deze beide punten het volgende. Voornoemde aspecten van de regeling van de ISD-maatregel zijn blijkens de wetsgeschiedenis reeds bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aan de orde geweest. De wetgever heeft hierover beslissingen genomen hetgeen heeft geleid tot de wettelijke regeling zoals die thans in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. De bezwaren van de verdediging richten zich tegen de innerlijke waarde van deze wet in formele zin. Het oordeel hierover is voorbehouden aan de wetgever zelf en niet aan de rechter. Voor zover de raadsman een beroep heeft willen doen op het internationaal erkende gelijkheidsbeginsel en zijn conclusie luidt dat artikel 38m Wetboek van Strafrecht wegens strijd met dat beginsel onverbindend is (punt 28 van zijn pleitnotitie), overweegt het hof dat het verweer onvoldoende specifiek is gesteld om de wet in formele zin daaraan te toetsen. Het hof verwerpt daarom het verweer.’

Onderdeel 1

Het hof heeft de weerlegging van het uitdrukkelijk gevoerde en onderbouwde standpunt onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwijst slechts naar het feit dat dit onderwerp in de wetsgeschiedenis aan de orde is geweest, zonder een op deze zaak toegespitste afweging te maken. Deze weerlegging is gelet op artikel 359 lid 2 Sv ontoereikend, nu in het arrest van 11 april 20061. uw Raad heeft overwogen:

‘3.8.2

De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i): dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;
(ii): dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit — mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht — geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii): dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.’

Er is in de beslissing van het Hof geen sprake van één van de door uw Raad genoemde omstandigheden. De beslissing van het hof is om die reden ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk.

Onderdeel 2

In het tweede gedeelte van de weerlegging van het verweer overweegt het Hof dat het verweer onvoldoende specifiek gesteld is om de wet in formele zin daaraan te toetsen. Het Hof lijkt daarmee van oordeel te zijn dat het door de raadsman gevoerde verweer geen uitdrukkelijk gevoerd en onderbouwd standpunt is in de zin van artikel 359 lid 2 Sv. Dit oordeel is mede in het licht van het eerste deel van de verwerping genoemd in het vorige onderdeel onbegrijpelijk. Het verweer is immers feitelijk inhoudelijk hetzelfde gevoerd, waarbij de raadsman daar in juridische zin primair en subsidiair consequenties aan heeft verbonden.

Het geen door de raadsman onder punt 20 t/m 28 en in het bijzonder onder punt 25 t/m 27 van zijn pleitnotitie is aangevoerd is aan te merken als een uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt. De beslissing van het hof is om die reden ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk.

Grief III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 38n Sr, 358, 359 en 415Sv, 5, 6 en 13EVRM en 14 lid 5 IVBPR geschonden, doordat het gerechtshof het verweer dat de oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaar in strijd is met de proportionaliteit op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal van de zitting d.d. 8 november 2005 en de daaraan gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd het standpunt ingenomen dat oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaar in strijd is met het beginsel van proportionaliteit:

‘29

Een ISD-maatregel voor de duur van twee jaar komt voor wat de duur betreft — rekening houdende met vervroegde invrijheidstelling ingevolge art. 15 lid 2 Sr — de facto overeen met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie jaar. Daarbij is nog niet eens rekening gehouden met de mogelijkheid van niet-aftrek van het voorarrest. Aangenomen dat u over 14 dagen uitspraak zult doen, zal oplegging van de ISD-maatregel voor een periode van twee jaar in het geval van mijn cliënt de facto overeenkomen met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ruim 3 jaar en 7 maanden.

30

Met De Hullu ben ik van mening dat oplegging van de ISD-maatregel een ingrijpende inbreuk betreft op het ook internationaal erkende beginsel dat straf in verhouding moet staan tot nieuwe bewezen verklaarde vergrijpen en derhalve een ontoelaatbare overschrijding van het vergeldingsprincipe met zich mee brengt.

31

Er bestaat in de literatuur een brede steun voor het uitgangspunt dat proportionele vergelding de hoogte van de straftoemeting begrenst. Bleichrodt heeft hier bijvoorbeeld over gezegd: ‘De grondslag van de straf is gelegen in vergelding van verwijtbaar begaan onrecht Logisch gevolg van deze gedachte is dat ook de bovengrens van de straf bepaald wordt door de vergeldingsnotie. Binnen de grenzen van het verdiend zijn wordt de straftoemeting beheerst door doeleinden als normhandhaving, beveiliging, conflictoplossing, het neutraliseren van ontstane onrust, afschrikking van anderen dan de dader en afschrikking en verbetering van de dader zelf.’

32

Ook bijvoorbeeld Kelk spreekt over het nastreven van goede doelen binnen de proportie van de vergelding. En Van Veen sprak bij het verdwijnen van de rijkswerkinrichting: ‘Mochten maatschappelijk ontwikkelingen nopen tot vrijheidsbeneming van mensen die zich onaanvaardbaar gedragen, dan is het strafrecht niet het vanzelfsprekende instrument. Dat komt alleen in aanmerking als op strafbare feiten moet worden gereageerd. En dan dient de vrijheidsbenemende sanctie in verhouding te staan tot de ernst van het feit en de schuld van de dader. Daarin zit een zekere waarborg tegen mateloosheid en oneigenlijk gebruik.’

33

De vraag is of dit uitgangspunt alleen geldt voor straffen of meer in het algemeen voor strafrechtelijke sancties, en dus ook voor maatregelen. Ik zal u uiteenzetten waarom ik, net als Van Veen, van mening ben dat en van een overkoepelend sanctiebegrip sprake moet zijn en dat het uitgangspunt van proportionele vergelding dus ook geldt voor maatregelen.

34

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat als uitgangspunt voor een sobere tenuitvoerlegging wordt gekozen: ‘Bij de tenuitvoerlegging is uitgangspunt een langere vrijheidsbeneming in een zeer beperkt regime. Een intensieve interventie zal alleen plaatsvinden als daarvoor bij betrokkene een duidelijk aanknopingspunt is.’ Donner laat zich haast nog duidelijker uit: ‘De ernst en omvang van de maatschappelijke overlast laat in mijn ogen niet toe dat je kunt zeggen: je mag ze pas opsluiten als je precies weet hoe je ze kunt veranderen en hun criminele gedrag kunt ombuigen. Dat kan ik de burger niet uitleggen. Daarom zeg ik: laten we nu eerst maar eens beginnen ze een tijdje uit de roulatie te nemen. En vervolgens kijken we wel wat we er aan kunnen doen. Zelf ben ik op dat punt overigens niet zo optimistisch.’

35

Ook de Hoge Raad heeft zich hier over uitgelaten door te beslissen dat de SOV — de voorloper van de ISD-maatregel — niet een pure behandelingsmaatregel is, maar dat in de kern bewaring domineert.

36

Uit het voorgaande en ook andere passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever van mening was dat de rechter tot dusverre niet zwaar genoeg strafte. Hoewel de wetgeving, voor invoering van de ISD-maatregel, alle ruimte bood aan de rechter om zwaarder te straffen vond de Minister het niet voldoende. De ISD-maatregel valt dus qua feitelijke invulling moeilijk anders te zien dan als straf. In elk geval is het een sanctie, waarop volgens de Raad van State ook het uitgangspunt van proportionaliteit van toepassing is: ‘In zijn advies over dàt wetsvoorstel toonde de Raad zich kritisch ten aanzien van het gevolg voor het uitgangspunt dat de ernst van het feit een belangrijke factor is bij het vaststellen van de sanctie.’

37

Ik meen in mijn uitvoerige toelichting voldoende uiteen te hebben gezet waarom het onderscheid tussen straffen en maatregelen niet zo scherp is, juist ook in het geval van de ISD-maatregel. Het enkele feit dat de ISD-maatregel een beveiligingsmaatregel is maakt dit niet anders. Overlast vormt naar mijn mening onvoldoende legitimatie voor afwijking van het proportionaliteitsbeginsel. Er is overigens nog een ander verschil tussen de ISD enerzijds en de SOV en TBS anderzijds. De Hullu formuleert dit als volgt: ‘De ISD-maatregel heeft in vergelijking daarmee een veel bredere strekking omdat de doelgroep — zeker naar de wettelijke voorwaarden beoordeeld — veel ruimer, gewoner en minder afgebakend is.’

38

Het Hof Leeuwarden heeft — in het licht van deze problematiek — een principiële uitspraak gedaan ten aanzien van de duur van voorlopige hechtenis. Deze mag volgens het Hof maximaal 90 dagen vanaf de datum waarop appèl is ingesteld. De overwegingen die het Hof ten grondslag legde aan zijn beslissing, maken duidelijk dat de rechter kan en moet toetsen aan het grondbeginsel van proportionaliteit. Daarmee bevestigt het Hof mijn stelling dat het niet terzake doet dat de ISD een maatregel is en geen straf.

39

Het Hof Leeuwarden heeft zeer recent dit verweer met betrekking tot het ontbreken van proportionaliteit gehonoreerd, waarbij werd overwogen: ‘Het hof is van oordeel dat gelet op de aard en het aantal van de bewezenverklaarde feiten oplegging van een dergelijke ingrijpende maatregel in het onderhavige geval niet is aangewezen.’Het ging in die zaak om een tweetal woninginbraken. De verdachte was al 14 jaar verslaafd aan harddrugs en pleegde al ruim 10 jaar veelvuldig strafbare feiten. Verder beschikte verdachte niet over een eigen vaste woon- of verblijfplaats. Het Hof vond desondanks oplegging van de ISD-maatregel niet proportioneel. In gelijke zin besliste de Rechtbank Groningen bij één winkeldiefstal.

40

In de zaak van vandaag gaat het om feiten die een vrijheidsbenemende maatregel als de ISD niet rechtvaardigen, nu deze de facto overeenkomt met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar Om die reden is de maatregel in zijn algemeenheid en meer in het bijzonder in de onderhavige zaak in strijd met de proportionaliteit en dient deze niet te worden opgelegd.

Beperking duur ISD-maatregel (art. 38n lid 1 Sr) en toepassing art. 38n lid 2 Sr

41

Subsidiair, ben ik om genoemde redenen van mening dat u bij eventuele oplegging van de ISD-maatregel toepassing moet geven aan artikel 38n lid 2 Sr en de maatregel voor een kortere periode dan de maximale twee jaar moet opleggen, door onder meer rekening te houden met het proportionele karakter dat ook de ISD-maatregel dient te hebben en de periode die cliënt in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

42

Het veronderstelde terughoudend gebruik van de artikel 38n lid 2 Sr door de rechter brengt ook met zich mee dat naar mate de voorlopige hechtenis langer duurt een steeds hogere drempel wordt opgeworpen voor in het instellen van rechtsmiddelen. De verdachte zit dan immers misschien wel meer dan twee jaren in voorlopige hechtenis. Deze gang van zaken is in strijd zijn met de artikelen 6 EVRM en 14 lid 5IVBPR die een vrije toegang tot de (appèl)rechter garanderen. Ik merk daarbij op dat de ISD-maatregel anders dan de TBS-maatregel gericht is op de duur en niet op het resultaat. Het is blijkens de wetsgeschiedenis een maatregel die als primaire doelstelling gericht is op vrijheidsbeneming voor de duur van 2 jaren, behandeling vindt slechts plaats indien de verdachte hieraan wil meewerken. Indien de verdachte in hoger beroep de ISD-maatregel opgelegd zou krijgen, dan is hem dus feitelijk de vrijheid langer benomen gedurende de termijn van het hoger beroep, dan wanneer hij geen appèl had ingesteld. Dat is levert strijdigheid met artikel 6 EVRM en artikel 14 lid 5 IVBPR op. Om voornoemde reden dient de periode die verdachte in voorlopige hechtenis heeft verbleven gedurende het appèl in elk geval in mindering te worden gebracht op de duur van de ISD-maatregel.

43

Gewezen wordt verder nog op de uitspraak van de Rechtbank Zutphen waarbij mogelijk vanwege deze argumenten aanleiding werd gezien om op voet van artikel 38n Sr de periode van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de totale duur van de maatregel.’

Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat over dit onderwerp zijdens het Openbaar Ministerie de of verdediging nog iets anders is aangevoerd.

Het Hof heeft de verwerping van het verweer als volgt gemotiveerd:

Onderdeel 1

Het hof heeft de weerlegging van het uitdrukkelijk gevoerde en onderbouwde standpunt dat oplegging van de ISD-maatregel in de onderhavige zaak in strijd is met het beginsel van proportionaliteit onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwijst slechts naar het feit dat dit onderwerp in de wetsgeschiedenis aan de orde is geweest, zonder een op deze zaak toegespitste afweging te maken. In dit verband wordt nog gewezen op het jurisprudentieoverzicht rondom de proportionaliteit gegeven in het tweede onderdeel van dit middel. In de toelichting op de voorgaande grief kwam het arrest van 11 april 20062. van uw Raad reeds aan de orde. Ook hier is geen sprake van een van de in overweging 3.8.2 van het aangehaalde arrest genoemde omstandigheden. Deze weerlegging is gelet op artikel 359 lid 2 Sv ontoereikend, zulks op straffe van nietigheid. De beslissing van het hof is om die reden ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk.

Onderdeel 2

Ten aanzien van het verweer dat oplegging van de ISD-maatregel aan de verdachte voor de duur van 2 jaar niet proportioneel is, is door de raadsman subsidiair aangevoerd dat diezelfde argumenten met toepassing van artikel 38n lid 1 en 2 Sr moeten leiden tot oplegging van de ISD-maatregel voor een kortere periode dan twee jaar. Het hof heeft zonder nadere motivering slechts in zijn vonnis overwogen:

‘Het hof zal verdachte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de maximale termijn van twee jaren opleggen. Gelet op de inhoud van voornoemd voorlichtingsrapport is niet te verwachten dat de hardnekkige problematiek van verdachte kan worden behandeld binnen een kortere termijn dan de maximale duur van de maatregel. Derhalve zal het hof de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.’

Het hof heeft de weerlegging van het uitdrukkelijk gevoerde en onderbouwde standpunt gezien artikel 359 lid 2 Sv ontoereikend gemotiveerd.

Daarnaast geldt het volgende. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever veronderstelde dat de rechter terughoudend gebruik zou maken van de mogelijkheid gegeven in artikel 38n Sr om de ISD-maatregel voor een kortere periode dan de duur van twee jaar op te leggen. In de praktijk blijkt de rechter ook doorgaans de maatregel voor de maximale twee jaar op te leggen zonder rekening te houden met voorarrest, waarbij zich min of meer een standaard motivering3. heeft ontwikkeld — welke het hof overigens in de onderhavige zaak niet in exacte bewoordingen heeft gebruikt — met de woorden ‘Gelet op het karakter van deze maatregel en op het feit dat het van groot belang is dat voldoende tijd wordt genomen om de maatregel ten uitvoer te leggen, ziet de rechtbank aanleiding om de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht niet op de duur van de maatregel in mindering te brengen.’

In dit verband wordt gewezen op de conclusie van AG Knigge bij een recente uitspraak van de Hoge Raad4.. In die conclusie gaat hij onder punt 41 t/m 43 in op de proportionaliteit. Daarbij overweegt hij nog dat de proportionaliteit een meer klemmend karakter krijgt doordat voorlopige hechtenis niet met gevangenisstraf kan worden verrekend. Voorts geeft hij aan dat er problemen kunnen ontstaan indien de rapportage geen aanknopingspunten biedt voor het bepalen van de duur van de maatregel. Iets waarvan in de onderhavige zaak ook sprake is.

Onder punt 44 t/m 46 geeft Knigge nog een weergave van de relevante onderdelen uit de wetsgeschiedenis rond artikel 38n Sr. De belangrijkste elementen uit de woorden van de Minister zijn wat mij betreft: ‘Een en ander betekent intussen wel dat de tijd tussen inverzekeringstelling en berechting zo kort mogelijk dient te zijn. Daarvoor is nodig dat de rapportage op korte termijn beschikbaar is. (…)Daarvoor is voorts nodig dat tussen openbaar ministerie en de strafrechter afspraken worden gemaakt over een spoedige afdoening van zaken. (…)Ik realiseer mij dat deze keuze verplichtingen met zich meebrengt: een vlotte behandeling van SOV-zaken in eerste aanleg en in hoger beroep, en het scheppen van condities tijdens de voorlopige hechtenis die een goede tenuitvoerlegging van een eventueel op te leggen SOV kunnen faciliteren.’

Het veronderstelde terughoudend gebruik van de artikel 38n lid 2 Sr door de rechter brengt ook met zich mee dat naar mate de voorlopige hechtenis langer duurt een steeds hogere drempel wordt opgeworpen voor het instellen van rechtsmiddelen. De verdachte zit dan immers misschien wel meer dan twee jaren in voorlopige hechtenis. Deze gang van zaken is in strijd zijn met de artikelen 6 en 13 EVRM en 14 lid 5IVBPR die een vrije toegang tot de (appèl)rechter garanderen. Van belang is daarbij dat de ISD-maatregel anders dan de TBS-maatregel gericht is op de duur en niet op het resultaat. Het is blijkens de wetsgeschiedenis een maatregel die als primaire doelstelling gericht is op vrijheidsbeneming voor de duur van twee jaren, behandeling vindt slechts plaats indien de verdachte hieraan wil meewerken. Indien de verdachte in hoger beroep de ISD-maatregel opgelegd zou krijgen, dan is hem dus feitelijk de vrijheid langer benomen gedurende de termijn van het hoger beroep, dan wanneer hij geen appèl had ingesteld. Dat levert strijdigheid met artikel 6 en 13 EVRM en artikel 14 lid 5 IVBPR op. Om voornoemde reden dient de periode die verdachte in voorlopige hechtenis heeft verbleven gedurende het appèl in elk geval in mindering te worden gebracht op de duur van de ISD-maatregel.

In Tekst & Commentaar Strafvordering5. staat hierover dat dit geen absoluut recht is en dat het beperkt kan worden zolang de kern van het recht niet wordt aangetast. Tevens moet de beperking een legitiem doel beogen te dienen en moet er sprake zijn van evenredigheid tussen het legitieme doel en de beperking. Dit betekent dat de lidstaat drempels mag plaatsen teneinde een misbruik van het recht op toegang tot de rechter te voorkomen. Deze drempels mogen er niet toe leiden dat een serieus gebruik van het recht wordt tegengegaan.

De wettelijke regeling van artikel 38n Sr en de toepassing daarvan door de rechter beperkt — in zijn algemeenheid — maar in de onderhavige zaak in het bijzonder de toegang tot de appèlrechter, maar ook tot de cassatierechter. Het Hof heeft immers de voorlopige hechtenis niet in mindering gebracht op de duur van de maatregel. Voor de cassatiefase zou dit betekenen dat de verdachte — door het enkel instellen van cassatie — naar verwachting circa 9 à 10 maanden langer in detentie zal verblijven indien zijn beroep ongegrond zal worden verklaard. Op deze wijze wordt een serieus gebruik van het rechtsmiddel tegengegaan, wat in strijd is met onder meer artikel 6 EVRM. Het Hof had daarom de gehele periode van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in mindering moeten brengen op de duur van de maatregel.

Gewezen wordt nog op de uitspraak van de Rechtbank Zutphen6. waarbij mogelijk vanwege deze argumenten aanleiding werd gezien om op voet van artikel 38n Sr de periode van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de totale duur van de maatregel. Hetzelfde deed de Rechtbank Groningen7..

In een aantal andere uitspraken werd door de rechter ook rekening gehouden met het proportionele karakter dat de ISD-maatregel dient te hebben. Daarbij is opvallend dat zelfs het Hof Leeuwarden voor het arrest in de onderhavige zaak aandacht heeft besteed aan de proportionaliteit. In dit verband zijn in elk geval de volgende uitspraken van belang:

•: Hof Leeuwarden 29 juli 2005 (LJN AU0310): grondbeginsel van proportionaliteit wordt verder in onbalans gebracht indien de verdachte gebruik maakt van alle hem ten dienste staande rechtsmiddelen. Deze verdere aantasting van het voor de strafrechtspleging wezenlijke proportionaliteitsbeginsel is niet zonder meer aanvaardbaar. De behandeling in hoger beroep dient binnen 90 dagen na instellen appèl plaats te vinden.
•: Hof Leeuwarden 28 december 2005 (LJN AV0440): gelet op de aard en het aantal bewezenverklaarde feiten is oplegging van een dergelijk ingrijpende maatregel in het onderhavige geval niet aangewezen. Gevangenisstraf 8 maanden waarvan 4 voorwaardelijk.
•: Hof Leeuwarden 14 februari 2006 (LJN AV1871): verdachte bevindt zich bijna negen maanden in voorlopige hechtenis zonder dat voldoende informatie over behandelmogelijkheden voorhanden is, derhalve afdoening met gevangenisstraf
•: Rechtbank Zutphen 9 september 2005 (06.460240.05): ISD voor 630 dagen in verband met langdurig voorarrest van 4% maand.
•: Hof Amsterdam 20 december 2005 (LJN AU8403): Er dient een afweging gemaakt te worden tussen belang maatschappij en het belang van de verdachte, o.a. artikel 5 EVRM.
•: Rechtbank Groningen 6 januari 2006 (18.670585.05): Nu als enige feit overblijft een winkeldiefstal, wordt geen ISD opgelegd, maar wordt volstaan met gevangenisstraf van 4 maanden waarvan 2 voorwaardelijk.
•: Hof Arnhem 7 april 2006 (21.005163.05): Er dient een afweging gemaakt te worden tussen belang maatschappij en het belang van de verdachte, o.a. artikel 5 EVRM. Beveiliging samenleving is ook reeds gediend doordat verdachte enige tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht (9 maanden). De ISD-maatregel wordt opgelegd voor 1 jaar en 9 maanden. Van de voorlopige hechtenis worden ook nog 3 maanden verrekend met een tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.
•: Hof Arnhem 25 april 2006 (24.000161.06): Verdachte bevindt zich gedurende 8 maanden in voorlopige hechtenis. Hof is nog onvoldoende voorgelicht om een zorgvuldige beslissing over de ISD-maatregel te kunnen nemen. Een voortvarende afdoening heeft thans te prevaleren. Gevangenisstraf 4 maanden.
•: Rechtbank Zutphen 3 mei 2006 (LJN AW9665): Er dient een afweging van belangen plaats te vinden, o.a. artikel 5 EVRM. Belang van de maatschappij dient de prevaleren, de ISD-maatregel wordt echter voor slechts 1 jaar opgelegd.

Gezien de grote verschillen in de rechtspraak bij de beoordeling van de proportionaliteit, zelfs binnen één en dezelfde gerechtelijke instantie, is er een sterke behoefte in de praktijk aan duidelijkheid op dit punt.

De — impliciete — verwerping van het verweer van de raadsman dat op grond van artikel 38n lid 1 en 2 Sr de ISD-maatregel voor een kortere duur moest worden opgelegd dan de maximale twee jaar is gezien het voorgaande ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk.

Onderdeel 3

Het Hof heeft onder meer overwogen:

‘Het hof overweegt hieromtrent dat hoewel de voorlopige hechtenis in de appelfase blijft voortduren, de wettelijke regeling van artikel 38m en verder van het Wetboek van Strafrecht — en meer in het bijzonder de mogelijkheid voor de rechter geen aftrek van voorarrest toe te passen — geen belemmering inhoudt op de vrije toegang die een jutitiabele heeft tot de appelrechter. Reeds daarom is er geen strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM en 15 vierde lid van het IVBPR. Het verweer wordt verworpen.’

Op zichzelf moge dit standpunt van het Hof wellicht juist zijn, echter door geen aftrek van voorarrest toe te passen heeft het Hof artikel 6 en 13 EVRM en artikel 15 lid 4 IVBPR geschonden. Verdachte wordt immers door deze beslissing in een nadeliger positie gebracht dan wanneer hij niet in hoger beroep zou zijn gekomen. Hem wordt immers langer de vrijheid ontnomen, doordat zijn voorlopige hechtenis lang heeft geduurd, zonder dat daarmee bij de sanctieoplegging rekening is gehouden.

Grief IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 38m leden 2, 3 en 4 Sr en 358, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het Gerechtshof de verweren van de raadsman heeft verworpen dat het beschikbare advies niet voldoet aan de daaraan te stellen wettelijke eisen.

Toelichting

Onderdeel 1

De raadsman heeft ondermeer aangevoerd dat het advies een (concept) behandelplan dient te bevatten (pleitnota punt 2 t/m 14). Het Hof heeft dit verweer verworpen.

In de jurisprudentie is geen eenduidigheid over de vraag aan welke eisen het advies in de zin van artikel 38m lid 4 Sr moet voldoen. Met name niet als het gaat om de vraag of het advies een (concept) behandelplan dient te bevatten.

De Rechtbank Leeuwarden8.heeft zich al eens voorzichtig uitgelaten, door te overwegen dat de beschikbare rapportage niet was gebaseerd op RISc. Daarnaast ontbrak een op de verdachte toegesneden behandeltraject, zodat de maatregel niet werd opgelegd.

Het Hof Leeuwarden9. heeft de juistheid van deze visie bevestigd in twee vlak na elkaar gewezen arresten en is daarmee teruggekomen op een eerder ingenomen standpunt10. dat een reclasseringsrapportage zonder RISc-analyse voldeed aan het criterium van artikel 38m lid 4 Sr. In die uitspraken overwoog het Hof: ‘Voor het opleggen van de ISD-maatregel is het verder noodzakelijk dat een RISc-rapport wordt overgelegd. Deze rapportage neemt immers de plaats in van een psychiatrisch of psychologisch rapport. Zonder RISc-rapportage wordt onvoldoende inzicht verkregen in de gronden waarop betrokkene voor het ISD-traject wordt voorgedragen en hoe dit traject eruit zal zien. De rechter zou, indien hij niet de beschikking zou hebben over de RISc-rapportage, de belangen van de verdachte en de belangen van de maatschappij moeten afwegen op grond van onvolledige Informatie. Bovendien verkeert de verdachte alsdan in grote onzekerheid met betrekking tot de aard van het door hem te volgen programma en kan hij zich onvoldoende voorbereiden op de vraag of hij aan dit programma zal meewerken.’

Ook de Rechtbank Groningen11. heeft zich kritisch uitgelaten over de wijze waarop de reclassering rapporteert: ‘Doelstellingen van de ISD-maatregel zijn beveiliging van de maatschappij (het terugdringen van de ernstige overlast) en het oplossen, althans beheersbaar maken, van verslavingsproblematiek (dan wel andere ten aanzien van de verdachte bestaande specifieke problematiek) ten behoeve van terugkeer in de maatschappij en met het oog op beëindiging van de recidive. Hieruit volgt dat de ISD-maatregel, waarvan de duur niet evenredig is met de ernst van de feiten, mede een legitimatie vereist in een op resocialisatie gericht programma. De rechtbank constateert dat het adviesrapport geen in concreto uitgewerkt ISD-behandelprogramma bevat. Hierdoor kan verdachte zich geen beeld vormen van de aard van het door hem te volgen programma. Dit betekent dat verdachte zich niet of onvoldoende kan voorbereiden op de vraag of hij aan het programma zal meewerken. In elk geval is voor de motivatie van verdachte van belang dat hij vooraf zoveel mogelijk zicht heeft op hoe het programma eruit zal zien. Nu een in concreto uitgewerkt ISD-behandelprogramma ontbreekt, blijft dan ook in het ongewisse of een — voor legitimatie van de oplegging van de ISD-maatregel mede noodzakelijke — enigszins reële kans bestaat dat de ISD-maatregel in de onderhavige zaak de beide doelstellingen van deze maatregel zal kunnen vervullen.’

Het Hof 's‑Gravenhage12.oordeelde dat de ISD-maatregel niet kon worden opgelegd omdat: ‘(…) inzicht ontbreekt in de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals hiervoor bedoeld, en bij gebreke van enig concreet behandelplan, ook in de mogelijkheden van behandeling, wat nog zwaarder weegt.’

En het Hof Leeuwarden13. overwoog bijna drie maanden na het arrest in de onderhavige zaak: ‘Uit de wetsartikelen betreffende de ISD-maatregel en de geschiedenis daarvan leidt het hof het volgende af. Het doel van de maatregel is primair de beveiliging van de samenleving door een langere vrijheidsbeneming van hardnekkige veelplegers. Niet in discussie is dat verdachte tot deze groep behoort. Gedurende de duur van de maatregel zonder interventieprogramma zou de recidive worden verhinderd door de enkele opsluiting van verdachte. De ISD is echter tevens bedoeld om degenen die bereid zijn een interventieprogramma te doorlopen via gedragsbeïnvloeding tot recidivevermindering in de toekomst te laten komen. Hiertoe zouden interventiematrixen worden ontworpen om daaraan uitvoering te kunnen geven. Bij het onderzoek ter zitting van het hof is, zoals hierboven al is overwogen, niet gebleken van de aanwezigheid van dergelijke matrixen of modellen waaruit een of meer programma's zouden kunnen worden samengesteld, die voor verdachte geschikt zouden kunnen zijn en waarvan de precieze invulling kan worden overgelaten aan degenen die voor de uitvoering van de maatregel verantwoordelijk zijn. Na nader onderzoek is ook niet gebleken van de beschikbaarheid van een meer specifiek programma voor verdachte. Bij het opleggen van de maatregel is het naar het oordeel van het hof voor het bepalen van de duur en eventuele tussentijdse toetsingsmomenten noodzakelijk te weten of een maatregel zonder dan wel met programma voor ogen staat en wat de inhoud van dat eventuele programma zou zijn. Een maatregel zonder programma is in dit geval naar het oordeel van het hof niet aan de orde omdat verdachte heeft aangegeven gemotiveerd te zijn om aan gedragsverandering te werken. Nu er ook na een daarop specifiek gerichte opdracht onvoldoende inzicht kon worden gegeven in interventiemogelijkheden in het kader van een maatregel met programma is er naar het oordeel van het hof voor het opleggen van een maatregel met programma eveneens geen plaats. Het hof acht het van belang dat verdachte in het kader van het onderzoek van zijn motivatie voor deelname aan een programma enig zicht heeft op datgene wat hem zal worden geboden met uiteraard de mogelijkheid van tussentijdse aanpassingen, omdat zulks de effectiviteit van de maatregel en het daarop door de rechter uit te oefenen toezicht ten goede zal komen.’

Er is echter in de rechtspraak ook anders geoordeeld over deze vraag. Het Hof Leeuwarden deed dat in de onderhavige zaak14. en ook in zijn arresten van 22 november 200515. en 6 juni 200616. en 21 juni 200617.. Andere voorbeelden zijn Rechtbank Alkmaar18. en Hof Arnhem19.. Telkens luidt de motivering dat de wet en wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bieden voor dit standpunt.

Ook in de literatuur20.wordt het standpunt verdedigd dat het advies of de toelichting daarop een (concept) behandelplan dient te bevatten.

De wetsgeschiedenis biedt wel degelijk aanknopingspunten voor het standpunt van de raadsman. Bij de totstandkoming van de wet ISD zijn in de Eerste Kamer 21.vragen gesteld over de aanwezigheid van programma's in het kader van de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel:

‘De aanwezigheid van een programma is, zo begrijpen deze leden, toch de kern van de toezeggingen bij de behandeling van het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gedaan. Concreet houdt dit in de visie van de leden van de CDA-fractie in dat de rechter alvorens de maatregel op te leggen moet beoordelen of aan deze eisen kan worden voldaan. Deelt de regering die opvatting? In de visie van deze leden is daartoe in alle gevallen nodig dat uiterlijk ter zitting informatie voorhanden is over de ernst van de verslavingsproblematiek, de motivatie van de verdachte, welk programma kan worden aangeboden en de duur van het programma zodat de op te leggen maatregel daarop kan worden afgestemd. Het ontbreken van een (minimum) programma in deze fase van het proces betekent dat de maatregel niet kan worden opgelegd wegens het niet voldoen aan de eisen gesteld in de leden 2 en 3 van artikel 38m, zo kwam het de leden van de CDA-fractie voor. Deelt de regering deze analyse? Het is deze leden dan ook uit de beantwoording niet duidelijk geworden op welke wijze het zonder meer opleggen van de sobere variant, dus zonder enig programma, wel zou voldoen aan de wettelijke eisen. Het aanbieden van de sobere variant aan degenen die gedurende het traject door eigen toedoen niet in staat of bereid zijn aan de eisen van het programma te voldoen, konden deze leden, zoals ook thans al het geval is in de strafrechtelijke opvang verslaafden (SOV) en bevestigd wordt in de voorliggende jurisprudentie, overigens wel plaatsen in het wettelijke stelsel. Zij vroegen dan ook om een nadere uiteenzetting op het punt van de betekenis van artikel 38m lid 2 en 3 voor het wel of niet direct kunnen opleggen van de sobere variant. Bovendien vroegen zij of er zekerheid bestaat dat de RISc informatie en de informatie omtrent inhoud en duur van het aanbevolen ISD programma in het strafdossier liefst tijdig vóór maar in ieder geval uiterlijk op de zitting aanwezig zal zijn.’

De Minister22. antwoordde hierop:

‘De rechter zal bij de beantwoording van de vraag of de ISD-maatregel kan worden opgelegd, nagaan, of aan de vereisten van artikel 38m, eerste lid, is voldaan. De rechter zal zich ook een oordeel willen vormen over de persoon van de verdachte en willen weten of, en zo ja, welke specifieke problematiek ten aanzien van de verdachte bestaat. Bij beantwoording van de vraag of de maatregel in het gegeven geval moet worden opgelegd, en zo ja, welke de duur van de maatregel dient te hebben, zal de rechter ook willen weten of een programma zal worden aangeboden dan wel een sobere tenuitvoerlegging wordt beoogd. Deze informatie is ook van belang voor een eventuele beslissing tot een tussentijdse beoordeling als bedoeld in artikel 38s. Dat betekent dat de relevante informatie tijdig, uiterlijk op de zitting, beschikbaar moet zijn.’

In dit verband wordt ook gewezen op de conclusie van AG Knigge bij een arrest van uw Raad23.. Bij de bespreking van het tweede middel dat volgens hem slaagt geeft hij een uitvoerige uiteenzetting over de eisen die aan het ‘advies’ moeten worden gesteld. Overigens kwam uw Raad niet aan de beoordeling van dit middel toe, omdat het eerste middel al tot cassatie leidde. In het bijzonder zijn de punten 21 en 22 van zijn conclusie van belang: ‘Daarmee is de vraag nog niet beantwoord aan welke eisen moet zijn voldaan, wil van een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr gesproken kunnen worden. Kern van de zaak lijkt mij te zijn dat het uitgebrachte rapport is gebaseerd op een onderzoek van de verdachte dat (mede) is gericht op de beantwoording van de vraag of de oplegging van een ISD-maatregel wenselijk of noodzakelijk is. Dat volgt rechtstreeks uit art. 38m lid 5 Sr, waarin is bepaald dat het vierde lid buiten toepassing blijft indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan‘het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht’. (…) Dat het onderzoek specifiek gericht moet zijn op de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een ISD-maatregel, brengt mijns inziens mee dat daarin aandacht moet zijn besteed aan in beginsel alle vier door de Minister genoemde factoren (recidiverisico; het risico op gevaar voor anderen; criminogene factoren en responsiviteit). Van die vier factoren lijken mij de eerste en de vierde in het kader van de ISD-advisering wezenlijk. Het recidiverisico houdt direct verband met de in art. 38m lid 3 Sr verwoorde grondslag van de ISD-maatregel (maatschappijbeveiliging en beëindiging van recidive), terwijl de responsiviteit betrekking heeft op vraag of een intensief behandelingsprogramma aangewezen is dan wel een sobere tenuitvoerlegging van de maatregel in de rede ligt. De rechter zal dat willen weten, aldus de Minister in antwoord op het Verslag van de Eerste Kamer.’

Ook in dit verband wordt gewezen op de wetsgeschiedenis. Bij het beantwoorden van vragen schreef Minister Donner24. op 25 juni 2004: ‘Voor het opzetten van resocialisatieprogramma's wordt op dit moment als gezegd een interventiematrix ontwikkeld. Er wordt een overzicht gegeven van de huidige beschikbare interventies voor de bekende criminogene factoren zoals verslaving. Tevens worden aanbevelingen gedaan voor nog te ontwikkelen dan wel te verbeteren interventies. Uiteraard worden de ontwikkelingen in het buitenland op dit terrein daarin meegenomen. De matrix bevindt zich in een afrondingsfase.’

Uit het voorgaand blijkt dat het advies een (concept) behandelprogramma, althans een opsomming van voorgenomen interventies dient te bevatten. Het oordeel van het Hof dat dit niet zo is, is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2

Door de raadsman is aangevoerd dat het RISc-rapport zelf bij de stukken moet zijn gevoegd om te kunnen spreken van een advies in de zin van artikel 38m lid 4 Sr. Dit wordt in punt 2 t/m 14 van de pleitnotitie uitgewerkt. Het Hof heeft dit verweer verworpen door te overwegen:

‘Uit de wettekst, noch uit de toelichting daarop volgt dat de RISc-rapportage aan de rechter dient te worden overgelegd. De RISc (de afkorting voor Recidive Inschattings Schalen) rapportage is slechts een onderzoeksinstrument ten behoeve van de reclassering die (mede) met behulp van dit instrument tot een schriftelijk advies kan komen. Dit instrument wordt onder andere gebruikt als basis voor voorlichtingsrapportage, maar ook voor de diagnose voor mogelijke behandeling van de onderzochte persoon. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze methode van diagnostiek een geschikte methode is om de in artikel 38m vereiste informatie te verkrijgen omtrent mogelijke interventies in het kader van de ISD-maatregel.

Het is niet noodzakelijk dat het RISc-rapport zelf — als voorwaarde voor het opleggen van de ISD-maatregel — aan de rechter wordt overgelegd.

Het in artikel 38m, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht genoemde advies zal vanzelfsprekend moeten voldoen aan de eisen die daar zijn gesteld en het advies zal — zolang de reclassering de methode RISc gebruikt als instrument van diagnostiek — doorgaans langs de lijnen van deze methode opgesteld en controleerbaar zijn. Een dergelijk advies is in casu voorhanden in de vorm van het voorlichtingsrapport van de Verslavingszorg Noord Nederland d.d. 7 november 2005.’

Dat er sprake is van een schriftelijke rapportage blijkt uit het beleidskader25. waarin staat dat de RISc rapportage niet ter beschikking wordt gesteld aan betrokkene of derden dus ook niet aan het Openbaar Ministerie of de zittingsrechter. De overwegingen van het Hof staan ook haaks op de gang van zaken tijdens de zittingen die geleid heeft tot andere beslissingen van Hof Leeuwarden26.27.. In die zaken kregen het Hof en de verdediging tijdens de zitting inzage in het RISc-rapport

Daarnaast voldoet de rapportage van de VNN ook niet aan de eisen van het Hof dat deze langs de lijnen van de RISc opgesteld en controleerbaar is. Ook om die reden is de motivering van het Hof onvoldoende althans onbegrijpelijk.

Blijkens de wetsgeschiedenis28. doet de RISc-rapportage immers uitspraken over:

a.: het recidiverisico
b.: het risico op gevaar voor anderen
c.: de criminogene factoren die ten grondslag liggen aan het risico
d.: de responsiviteit (ontvankelijkheid voor interventies)

Daarnaast waarborgt het instrument dat in die gevallen waar een rapportage van een gedragskundige noodzakelijk is, een verdiepingsdiagnose wordt uitgevoerd door een gedragskundige. Het RISc-rapport vormt kortom de basis voor de argumenten om een ISD-maatregel op te leggen.

In het vorige onderdeel verwees ik reeds naar de conclusie van AG Knigge bij een arrest van uw Raad29.: ‘Dat het onderzoek specifiek gericht moet zijn op de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een ISD-maatregel, brengt mijns inziens mee dat daarin aandacht moet zijn besteed aan in beginsel alle vier door de Minister genoemde factoren (recidiverisico; het risico op gevaar voor anderen; criminogene factoren en responsiviteit). Van die vier factoren lijken mij de eerste en de vierde in het kader van de ISD-advisering wezenlijk. Het recidiverisico houdt direct verband met de in art. 38m lid 3 Sr verwoorde grondslag van de ISD-maatregel (maatschappijbeveiliging en beëindiging van recidive), terwijl de responsiviteit betrekking heeft op vraag of een intensief behandelingsprogramma aangewezen is dan wel een sobere tenuitvoerlegging van de maatregel in de rede ligt. De rechter zal dat willen weten, aldus de Minister in antwoord op het Verslag van de Eerste Kamer.’

Blijkens het hiervoor genoemde beleidskader30. bestaat de basisdiagnositiek uit 13 schalen:

‘1.: Delictgeschiedenis
2.: Analyse van het huidige delict
3.: Huisvesting en wonen
4.: Opleiding werk en leren
5.: Inkomen en omgaan met geld
6.: Relaties
7.: Sociaal functioneren
8.: Druggebruik
9.: Alcoholgebruik
10.: Emotioneel welzijn
11.: Denkpatronen
12.: Houding
13.: Aanvullende informatie’

Het door de VNN opgemaakte advies bevat geen informatie over de schalen 2, 3, 6, 7, 10 en 13 en is daarom niet opgesteld en controleerbaar langs de lijnen van de RISc. Evenmin bevat de rapportage een duidelijk standpunt over de wenselijkheid en de noodzakelijkheid van oplegging van de maatregel. De overweging van het Hof dat de rapportage voldoet aan de eisen die aan een advies in de zin van artikel 38m lid 4 Sr worden gesteld is daarom onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr [advocaat], advocaat te [plaats]en aldaar kantoorhoudende op het kantoor van [naam kantoor] aan de [adres].

[advocaat] verklaart tot deze ondertekening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door [verdachte].

[plaats], 14 augustus 2006

[advocaat]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 14‑08‑2006

HR 11 april 2006, LJN AU9130.

HR 11 april 2006, UN AU9130.

Zie bijvoorbeeld Rb Alkmaar 4 april 2006, LJN AW3534; Rb Leeuwarden 22 december 2005, LJN AU8577.

Hoge Raad 21 maart 2006, LJN AV1161.

Tekst & Commentaar Strafvordering, artikel 6 EVRM, aantekening 4.

Rb Zutphen 4 mei 2005, parketnummer 06/460040-05