HR, 05-10-2004, nr. 02677/03

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op haar naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens verdachte heeft mr. P.C.M. van Schijndel, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel keert zich tegen de motivering van de beslissing van het Hof de zaak niet te verwijzen naar de rechtbank.

In het arrest heeft het Hof de volgende overweging opgenomen:

Volgens de steller van het middel kan de redengeving de beslissing niet dragen, omdat voor de vraag of een zaak op de voet van het bepaalde in art. 423 lid 2 Sv dient te worden verwezen, niet bepalend is of daartoe door de raadsman een verzoek is gedaan.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat een geval als het onderhavige valt onder de jurisprudentiële uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv. Zo sprake is van een geval dat dient te worden geschaard onder art. 423, tweede lid, Sv mag overeenkomstig dat artikel door de hoger beroepsinstantie slechts een oordeel over de feiten worden gegeven als dit door het openbaar ministerie en de verdachte is verlangd. De Hoge Raad heeft aangegeven dat deze wens niet kan worden afgeleid uit het feit dat een straf is gevorderd en een strafmaatverweer is gevoerd, maar dat die wens uitdrukkelijk moet blijken1.. Die uitdrukkelijke wens kan dus ook niet worden afgeleid uit het feit dat de verdediging niet om terugwijzing heeft verzocht. In zoverre is het middel dat klaagt over de motivering van de beslissing niet terug te wijzen terecht voorgesteld.

Dit behoeft echter gelet op het navolgende niet tot cassatie te leiden.

De vraag is of het onderhavige geval onder de jurisprudentiële uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv, valt. In HR 3 januari 1995, NJ 1995, 517 m.nt. AHJS was ook een zaak aan de orde waarin verdachte niet ter terechtzitting was verschenen en de politierechter verdachtes raadsman ten onrechte niet in de gelegenheid had gesteld het woord te voeren. De Hoge Raad overwoog het volgende:

In een aantal gelijksoortige zaken uit die periode gaf de Hoge Raad overwegingen van gelijke strekking2.. De discussie die zich vervolgens ontspon was of deze uitspraken tevens een beperking inhielden op de eerder door de Hoge Raad gegeven uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv, met name waar het betrof de gevallen waarin het voorschrift van art. 41 Sv3. of 51 Sv4. niet was nageleefd. In die gevallen diende te worden teruggewezen, omdat de behandeling in eerste aanleg wegens een zeer ernstig defect niet als volwaardig had te gelden en om die reden het recht op berechting van de hoofdzaak in twee feitelijke instanties dat in art. 423, tweede lid besloten ligt, bij uitblijven van terugwijzing zou worden geschonden.5. Betoogd werd dat een onderscheid tussen beide groepen gevallen met betrekking tot beantwoording van de vraag of in hoger beroep terugwijzing diende te volgen niet gerechtvaardigd was. In beide groepen gevallen ging het er materieel immers om dat de verdachte in eerste aanleg de mogelijkheid had ontbroken zijn zaak door een raadsman te doen verdedigen. Er werd wel verwacht dat de Hoge Raad ook in de gevallen waarin in eerste aanleg art. 41 of 51 Sv niet was nageleefd geen verwijzing meer nodig zou achten6.. Die verwachting werd echter niet bewaarheid. Dat bleek uit een zaak van ruim een jaar later (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557) waarin in eerste aanleg art. 51 Sv was geschonden, en waarin de Hoge Raad de stand van zaken met betrekking tot de jurisprudentiële uitbreiding van artikel 423, tweede lid, Sv op een rij zette:

In latere jurisprudentie is een bevestiging van deze rechtspraak te vinden7.. Dat betekent dus dat de Hoge Raad een onderscheid lijkt te maken tussen de gevallen van behandeling in eerste aanleg bij verstek waarin verdachtes raadsman niet was verschenen omdat hij ten onrechte niet was toegevoegd of opgeroepen en die waarin de wel aanwezige raadsman ten onrechte niet het woord heeft mogen voeren. Volgens De Hullu8. is in de arresten van januari 1995 sprake van een nieuwe maatstaf. Bij de beantwoording van de vraag of moet worden teruggewezen of niet zou voortaan beslissend zijn of de zaak al dan niet had mogen worden aangevangen, terwijl aanvankelijk bepalend was of de rechter aan de beraadslaging als bedoeld in art. 350 Sv had mogen toekomen. In de nieuwe optiek mag in geval de raadsman aanwezig is de behandeling wel worden aangevangen en is terugwijzing dus niet op zijn plaats ook al wordt de raadsman ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld het woord te voeren. Schending van art. 41 Sv of 51 Sv vormt een beletsel om de zaak aan te vangen en dient dus tot terugwijzing te leiden. De Hullu zet verder uiteen dat een en ander goed past binnen het Nederlandse stelsel van strafvordering en dat ook vanuit Straatsburgs perspectief strengere eisen zeker niet nodig zijn. Fouten in eerste aanleg kunnen in appèl immers voldoende worden gecompenseerd.

Op het voorgaande dient mijns inziens nog een verfijning te worden aangebracht. Heeft in een verstekzaak verdachtes raadsman, hoewel ter terechtzitting aanwezig, niet het woord mogen voeren ter verdediging, dan is terugwijzing inderdaad niet noodzakelijk. Heeft verdachtes raadsman echter ook niet de gelegenheid gekregen het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en om aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv9. dan is terugwijzing op zijn plaats. In het laatste geval is het verschijnen van verdachtes raadsman ter terechtzitting immers van geen enkele betekenis voor het proces omdat hem iedere gelegenheid werd onthouden verdachtes belangen ook maar enigszins te behartigen. Daarom valt dit laatste geval gelijk te stellen met een geval waarin de raadsman niet verschijnt omdat hij ten onrechte niet op de hoogte is gesteld van dag en tijd van de terechtzitting.

In aanmerking genomen dat niet wordt gesteld en evenmin blijkt dat verdachtes raadsman ook het woord is onthouden voor zover hij de afwezigheid van de verdachte wilde toelichten en een verzoek wilde doen om aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv brengt een en ander mij tot de slotsom dat het onderhavige geval niet kan worden gerekend tot de gevallen waarin een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 423, eerste lid, Sv. Dit betekent dat hoewel de beslissing niet terug te wijzen niet kan steunen op de door het Hof gegeven motivering, het Hof de zaak terecht niet heeft teruggewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel behelst de klacht dat de strafoplegging gelet op de door het openbaar ministerie gehanteerde interne richtlijnen onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel dient volgens die richtlijnen in een geval als het onderhavige een transactie van € 250,- te worden aangeboden en zou bij een eventuele zitting een zelfde bedrag als geldboete moeten worden geëist. Daarbij wordt nog gemeld dat naar verluidt rechters conform die richtlijn oordelen.

De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft een straf opgelegd conform de eis van de Advocaat-Generaal. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof noch anderszins blijkt dat ter zitting door de verdediging een gemotiveerd strafmaatverweer is gevoerd. In zoverre was het Hof dan ook niet gehouden de opgelegde straf breder te motiveren. Het enkele feit dat interne richtlijnen van het openbaar ministerie in een geval als het onderhavige een veel lagere eis ter zitting zouden voorschrijven, roept geen extra motiveringsverplichting voor de rechter in het leven wanneer een straf wordt opgelegd die aanzienlijk zwaarder is dan die richtlijnen voorschrijven. De rechter is aan die richtlijnen immers niet gebonden. Wanneer verdachte ten onrechte geen transactie zou zijn aangeboden10., had de verdediging dit in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of in het kader van de strafmaat expliciet moeten aanvoeren. Een dergelijk verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd omdat de beoordeling daarvan mede een onderzoek van feitelijke aard vergt. In het licht van de eis van het openbaar ministerie en hetgeen overigens ter zitting naar voren is gebracht is de opgelegde straf dus toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.