HR, 14-09-2004, nr. 02609/03

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 14 januari 2003 heeft het Gerechtshof te Arnhem verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een vonnis van de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Breda van 2 april 1999, waarbij de verdachte ter zake van "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een geldboete van fl. 1600,- subsidiair dertig dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. M.J. Smit, advocaat te Dordrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat ter terechtzitting van het horen van de getuige Verberne afstand is gedaan.

Bij faxbericht gedateerd 6 juni 2003 heeft de raadsman de Advocaat-Generaal verzocht om de politierechter mr. Pfeil, de officier van justitie mr. Zonneveld en de griffier Verberne als getuigen op te roepen voor de zitting van het Hof van 17 juni 2003, en wel met het oog op de vraag of de vermelding in het proces-verbaal van de zitting van de Politierechter dat verdachte afstand heeft gedaan van het indienen van een rechtsmiddel, juist is. Het faxbericht dat zich bij de stukken bevindt vermeldt dat bij telefonisch (voor)overleg door de Advocaat-Generaal is aangegeven dat hij er geen bezwaar tegen heeft als het verzoek per fax wordt gedaan. Het faxbericht meldt dat een kopie daarvan tevens als aangetekende brief is verzonden. Bij brief van 11 juni 2003 heeft de Advocaat-Generaal gereageerd op het verzoek van de raadsman. Hij geeft daarin aan de drie verzochte getuigen niet te zullen oproepen. De afwijzende beslissing wordt gemotiveerd ten aanzien van de politierechter en de officier van justitie, niet ten aanzien van de griffier.

Ter zitting van het Hof van 17 juni 2003 heeft de raadsman aansluitend aan de voordracht van de zaak door de Advocaat-Generaal en de mededeling van de korte inhoud van de stukken van het geding door de Voorzitter het woord gevoerd overeenkomstig de aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover hier van belang het volgende in:

Vervolgens houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in:

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 1 juli 2003 te 14.00 uur."

In de het bestreden arrest overweegt het Hof:

Artikel 288 lid 3 Sv, dat ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat de rechtbank (voorts) van oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen kan afzien indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen. In de literatuur wordt gesteld dat die uitdrukkelijke instemming ondubbelzinnig uit het proces-verbaal van de terechtzitting zal moeten blijken1..

In de onderhavige zaak vermeldt het proces-verbaal van de terechtzitting niet dat afstand is gedaan van het horen van de getuige Verberne. Het arrest houdt wel in dat van die getuige afstand is gedaan. Het middel stelt nu de vraag aan de orde of ondanks het ontbreken in het proces-verbaal van de terechtzitting van de mededeling dat afstand is gedaan van het horen van de getuige er op grond van de vermelding in het arrest in cassatie van kan worden uitgegaan dat inderdaad afstand is gedaan.

Art. 326 lid 1 Sv schrijft voor dat de griffier in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening houdt van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt. Daarbij valt te denken aan de voordracht van de zaak, het afleggen van een eed of belofte, het doen van vorderingen of verzoeken, het instemmen met het afzien van het horen van een getuige of het doen van afstand van een rechtsmiddel en alle mogelijke andere proceshandelingen en -beslissingen. Voorts dient het proces-verbaal ingevolge art. 326 lid 2 Sv de zakelijke inhoud te behelzen van de verklaringen van getuigen, deskundigen en verdachten. Hier zal de wet met name het oog hebben op hetgeen getuigen, deskundigen en verdachten verklaren naar aanleiding van de vragen die hen op grond van art. 292 (jo 299) respectievelijk 286 Sv worden gesteld. Hetgeen een verdachte, getuige of deskundige op die vragen antwoordt noemt de wet immers de verklaring van respectievelijk de verdachte (art. 286 lid 6 Sv), van de getuige of van de deskundige (art. 289, leden 2 en 3, 290 lid 1, 291, 295 lid 3, 296 lid 1, 298 lid 1 Sv, voor de deskundige van toepassing verklaard in art. 299 Sv, welke bepaling spreekt van de verklaring van de deskundige).

Met betrekking tot de weergave van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen wordt in de rechtspraak aangenomen dat, indien de weergave van een verklaring in het proces-verbaal afwijkt van die in de uitspraak, aan de laatste doorslaggevende betekenis moet worden toegekend2.. Klaarblijkelijk, aldus Van Dorst, stelt de Hoge Raad op dit punt meer vertrouwen in het waarnemings- en herinneringsvermogen van drie rechters dan in die van de voorzitter en de griffier die het proces-verbaal opmaken.3. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat in het proces-verbaal van de terechtzitting kan worden volstaan met zakelijke weergave van de inhoud van de afgelegde verklaringen waardoor gemakkelijk een nuance in een afgelegde verklaring verloren kan gaan die juist essentieel is en daarom in de uitspraak wordt vermeld. Blok en Besier zijn stelliger: "De Rechtbank beraadslaagt en oordeelt op den grondslag van wat elk harer leden ter terechtzitting zelf waargenomen en misschien ook genoteerd heeft en is daarbij onafhankelijk van wat de Griffier heeft aangeteekend."4. Daarmee accentueren zij het onafhankelijk oordeel van de rechter. Het kan immers niet zo zijn dat de rechter bij de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv afhankelijk is van hetgeen de griffier heeft waargenomen en daarvoor zijn eigen waarneming opzij moet zetten.

Bij tegenspraak tussen het proces-verbaal van de zitting en de einduitspraak op het punt van zittingsformaliteiten gaat het proces-verbaal voor5.. Dit is immers de enige kenbron van hetgeen ter zitting is voorgevallen.6. Ook ten aanzien van de vraag of en welk verweer door verdachte is gevoerd is het proces-verbaal van de terechtzitting doorslaggevend.7. Uit een oogpunt van controle van de cassatierechter op de naleving door de feitenrechter van de op straffe van nietigheid voorgeschreven verplichting de in art. 358 lid 3 Sv genoemde verweren gemotiveerd te weerleggen behoeft dat geen verbazing te wekken.

Het kan zich ook voordoen dat in het vonnis of arrest van een verklaring wordt gerept zonder dat daarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting iets is terug te vinden. Dat staat er niet aan in de weg dat de rechter die verklaring toch bezigt. 8. Ook hier geldt immers dat de rechter bij zijn oordeel niet gebonden kan zijn aan hetgeen de griffier aantekent, hier liever: niet aantekent.

Corstens meent dat ook voor de naleving van zittingsformaliteiten geldt dat indien een uitspraak de naleving van een zittingsformaliteit vermeldt, het proces-verbaal van de terechtzitting niet, van de naleving van die zittingsformaliteit kan worden uitgegaan.9. Dit standpunt zou ik niet in zijn algemeenheid durven te onderschrijven. Juist omdat het proces-verbaal van de terechtzitting de enige kenbron is van hetgeen ter zitting is voorgevallen en bij strijd tussen uitspraak en proces-verbaal ten aanzien van hetgeen ter terechtzitting aan processuele handelingen is voorgevallen wordt uitgegaan van hetgeen in het proces-verbaal staat vermeld10., zeker wanneer het gaat om de naleving van in het belang van verdachte gegeven voorschriften, meen ik dat slechts in bijzondere gevallen op grond van de vermelding in de uitspraak van de naleving van een voorschrift voor de behandeling ter terechtzitting kan worden uitgegaan.

Ik kom nu op de onderhavige zaak. Voor zover het proces-verbaal van de terechtzitting laat zien is de behandeling van de zaak niet erg gestructureerd verlopen. Kennelijk heeft het Hof de behandeling van de zaak willen beperken tot de vraag of verdachte ontvankelijk was in zijn hoger beroep maar van enige mededeling van de voorzitter dienaangaande blijkt niet. Nadat de zaak is voorgedragen en mededeling is gedaan van de korte inhoud van de stukken van het geding krijgt de raadsman gelegenheid zijn verzoek tot het horen van drie getuigen toe te lichten. In dat verband wordt ook verdachte gehoord. Op één en ander reageert de Advocaat-Generaal niet alleen door kenbaar te maken dat zijns inziens het horen van de Officier van Justitie en de Politierechter achterwege moet blijven - over horen van de griffier als getuige rept hij niet - maar ook door uiteen te zetten dat verdachte inderdaad afstand heeft gedaan van hoger beroep. Daarop reageert de raadsman dan weer door te stellen dat er zijns inziens geen beletsel is Officier van Justitie en Politierechter als getuige te horen. Verdachte laat zich daarna opnieuw uit over hetgeen ter terechtzitting van de Politierechter (en nadien) is voorgevallen. Dan voert de raadsman nog iets aan met betrekking tot het bewijs van het feit waarvoor verdachte door de Politierechter veroordeeld. Het opvallende is dat nog voordat het Hof zich heeft uitgelaten over het verzoek tot het horen van de door de raadsman opgegeven getuigen de Advocaat-Generaal requireert tot niet-ontvankelijkheid van verdachte in het hoger beroep. Enig voorbehoud voor het geval het Hof de getuigen wel zou willen horen maakt hij niet. Daarentegen verbindt hij - evenzeer opvallend - aan zijn standpunt dat verdachte niet-ontvankelijk is in het hoger beroep de conclusie dat het verzoek tot het horen van alle drie door de raadsman genoemde getuigen moet worden afgewezen. Na laatste woord van verdachte en raadsman wordt het onderzoek ter terechtzitting gesloten. Hoe het Hof voornemens was te handelen met het verzoek van verdachtes raadsman vermeldt het proces-verbaal van de terechtzitting niet. Uit het nadien gewezen arrest moet worden afgeleid dat het Hof bij arrest over het verzoek van verdachtes raadsman zou beslissen.

In het arrest vermeldt het Hof dat van het horen van de getuige Verberne afstand is gedaan. Die vermelding strookt in zoverre met hetgeen de Advocaat-Generaal in zijn requisitoir naar voren heeft gebracht dat deze heeft vastgehouden aan zijn opvatting dat het verzoek tot het horen van de getuigen moest worden afgewezen. Maar van het doen van afstand van de getuige Verberne was ten tijde van het requisitoir kennelijk nog geen sprake. In zijn requisitoir stelt de Advocaat-Generaal zich immers op het standpunt dat het verzoek ten aanzien van alle drie getuigen, dus ook de door hem met zoveel woorden genoemde getuige Verberne, moet worden afgewezen. Enig argument dat niet eerder genoemd is en waardoor verdachtes raadsman zich misschien zou hebben laten overtuigen dat van het horen van de getuige Verberne kon worden afgezien vermeldt het proces-verbaal niet. Het zou dus zo moeten zijn geweest dat verdachtes raadsman bij gelegenheid van het laatste woord "spontaan" afstand van het horen van de getuige Verberne heeft gedaan. Enig aanknopingspunt voor deze plotselinge koerswijziging biedt het proces-verbaal van de terechtzitting niet. Ik houd het er dan ook voor dat de zinsnede in het arrest over het doen van afstand van het horen van de getuige Verberne moet worden opgevat als een conclusie die het Hof heeft getrokken uit het feit dat de raadsman in reactie op het standpunt van Advocaat-Generaal dat het verzoek tot het horen van de getuigen moest worden afgewezen niet spreekt over de getuige Verberne. Dat laatste hoeft geen verbazing te wekken omdat de Advocaat-Generaal de motivering van de afwijzing van het verzoek zowel in zijn brief aan de raadsman als ter terechtzitting beperkte tot het horen van de Officier van Justitie en de Politierechter. Voor de raadsman was er in die situatie geen reden nog eens omstandig uiteen te zetten dat de gronden voor afwijzing van het verzoek ten aanzien van de getuige Verberne niet deugden. Juist het gebrek aan motivering van de afwijzing van het verzoek ten aanzien van de getuige Verberne wekt de indruk dat de Advocaat-Generaal het niet de moeite waard vond zich daarvoor sterk te maken. Het kennelijke oordeel van het Hof dat verdachte afstand heeft gedaan van het horen van de getuige Verberne acht ik bij gebreke van ook maar enige steun in het proces-verbaal van de terechtzitting dan ook onbegrijpelijk, laat staan dat de vermelding in het arrest dat afstand is gedaan van het horen van de getuige Verberne kan dienen om een leemte in het proces-verbaal van de terechtzitting op te vullen. Daar komt nog bij dat het onderzoek ter terechtzitting ook te weinig gestructureerd gevoerd is om van een kennelijk vergissing te kunnen spreken11..

Het vorenstaande brengt mij tot de conclusie dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat geen afstand is gedaan van het horen van de getuige Verberne en dat het middel dus terecht is voorgedragen. De vraag is nu waartoe dit dient te leiden. In dat verband doemen twee vragen op.

Heeft het Hof ten onrechte aangenomen dat verdachte afstand heeft gedaan van het horen van de getuige Verberne, dan is daarmee nog niet gezegd dat het Hof het verzoek tot het horen van deze getuige had moeten honoreren. Daarvoor is van belang of het verzoek tot het horen van deze getuige voldoende is onderbouwd12.. Ik meen dat dat in het licht van hetgeen verdachte ter terechtzitting van het Hof heeft verklaard niet het geval is.

Verdachte verklaart ter zitting van het Hof dat hij niet betwist dat de Politierechter hem heeft gevraagd of hij afstand wilde doen van hoger beroep. Daarop heeft hij naar zijn zeggen geantwoord: Ik wil van de zaak af, het stinkt aan alle kanten. Vervolgens heeft hij volgens zijn zeggen de zittingszaal verlaten. Voorts klaagt hij dat de Politierechter geen rekening heeft gehouden met zijn houding. Kennelijk doelt verdachte er op dat hij heel erg boos was.

Tegen de achtergrond van deze verklaring van verdachte was het verzoek tot het horen van de getuige niet gegrond op de stelling dat louter bij vergissing in het proces-verbaal van de terechtzitting was opgenomen dat verdachte afstand had gedaan.13. Kennelijk stelt verdachte zich op het standpunt dat uit zijn reactie op de vraag of hij afstand deed van hoger beroep ten onrechte is opgemaakt dat hij die vraag bevestigend beantwoordde. Een kwestie van interpretatie dus. Waarom met het oog op die vraag het horen van de getuigen, hier in het bijzonder van de getuige Verberne, gewenst was valt uit het verzoek niet op te maken. Dat klemt temeer omdat de Advocaat-Generaal bij de afwijzing van het verzoek heeft laten weten dat de Officier van Justitie ook heeft aangetekend dat verdachte afstand heeft gedaan van hoger beroep en verdachte kennelijk dus net zo heeft begrepen als de Politierechter en de griffier. Bovendien roept het ontbreken van een behoorlijke onderbouwing van het verzoek in het licht van hetgeen de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard de vraag op of het verzoek tot het horen van de getuigen wel is gericht op iets anders dan het verantwoorden van de conclusie die de getuige uit de proceshouding van verdachte ter terechtzitting heeft getrokken. Daartoe leent een getuigenverhoor zich niet. Een getuige kan immers alleen verklaren omtrent hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen.14. Zonder nadere toelichting van het verzoek valt dan ook niet in te zien hoe het horen van de getuige kan bijdragen aan opheldering van de vraag of in het proces-verbaal van de terechtzitting ten onrechte is vermeld dat door verdachte afstand is gedaan van hoger beroep.15.

Voorts dient onder ogen te worden gezien hoe de beslissing van het Hof moet te worden beoordeeld als- zoals het Hof kennelijk heeft gedaan - wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen verdachte heeft verklaard omtrent de gang van zaken ter terechtzitting van de Politierechter. Alleen al op basis van verdachtes verklaring heeft het Hof kunnen oordelen16. dat verdachte ter terechtzitting van de Politierechter inderdaad afstand heeft gedaan van hoger beroep. Op de vraag of hij afstand deed van hoger beroep antwoordde verdachte immers dat hij van de zaak af wilde. Dat antwoord kan - zeker wanneer zoals het Hof heeft gedaan in aanmerking wordt genomen dat verdachte een afgestudeerd jurist was, en dus door de vraag van de Politierechter moeilijk kan zijn overvallen, laat staan dat hij de portee van de vraag niet zou hebben begrepen17. - moeilijk anders worden opgevat dan dat hij gevrijwaard wilde blijven van verdere strafvervolging en dus afstand deed van hoger beroep. De daaraan toegevoegde mededeling dat de zaak zou stinken maakt dit in mijn ogen niet anders. Hetgeen verdachte overigens heeft verklaard versterkt nog het oordeel van het Hof dat verdachte afstand heeft gedaan. Verdachtes uitlating

wijst er immers op dat hij na afloop van de terechtzitting tot een ander inzicht is gekomen, namelijk dat hij (nog) niet van de zaak af wilde maar eerst nog eens getuigen wilde horen.

Een en ander brengt mij tot de conclusie dat verdachte gelet op diens eigen relaas en bij gebreke van toereikende onderbouwing van het verzoek tot het horen van de getuigen uiteindelijk bij zijn middel geen belang heeft en het middel dus niet tot cassatie kan leiden.

Het tweede middel komt op tegen de afwijzende beslissing van het Hof op het verzoek tot het oproepen van de Politierechter en de Officier van Justitie als getuigen. De steller van het middel voert aan dat het Hof in zijn motivering ontoelaatbaar vooruit is gelopen op de door deze getuigen af te leggen verklaring. Daarmee zou het Hof een onjuiste invulling hebben gegeven aan het criterium dat verdachte door het niet horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

De bestreden beslissing en de motivering daarvan is hiervoor onder 7 weergegeven.

De motivering van de afwijzing van het onderhavige verzoek kan moeilijk anders worden verstaan dan dat het Hof is vooruitgelopen op de inhoud van de af te leggen verklaringen. Het middel klaagt daar terecht over18. en is dus terecht voorgedragen.

Niettemin geldt ook voor het verzoek tot het horen van de Politierechter en de Officier van Justitie als getuigen dat het onvoldoende is onderbouwd. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder nr. 20 heb opgemerkt ten aanzien van het verzoek tot het horen van de griffier als getuige.

Voorts geldt ook hier hetgeen ik hiervoor onder nr. 21 heb uiteengezet ten aanzien van de vraag hoe de beslissing van het Hof dient te worden beoordeeld als wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen verdachte heeft verklaard omtrent de gang van zaken ter terechtzitting van de Politierechter.

Een en ander brengt mij ook ten aanzien van het tweede middel tot de conclusie dat verdachte gelet op diens eigen relaas en bij gebreke van toereikende onderbouwing van het verzoek tot het horen van de getuigen uiteindelijk bij zijn middel geen belang heeft en het middel dus niet tot cassatie kan leiden.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.