HR, 09-12-2003, nr. 02619/02

Nr. 02619/02

Mr. Vellinga

Zitting: 17 juni 2003

Conclusie inzake:

[verdachte] alias [...]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. poging tot doodslag en 2. - kort gezegd - verboden wapenbezit veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf.

2. Namens verdachte heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het Hof art. 311 Sv heeft geschonden, omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat aan de verdachte of zijn raadsman het woord ter verdediging en het laatste woord is gegeven.

4. Het proces-verloop in hoger beroep in deze zaak is als volgt. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 april 2002 houdt in dat de verdachte en zijn raadsman mr. Van Boom zijn verschenen. Op die zitting werd het onderzoek geschorst, omdat de uitwerking van het vonnis van de rechtbank nog niet gereed was.

Op 3 juli 2002 was er een nieuwe terechtzitting, waarbij het onderzoek opnieuw werd aangevangen vanwege een gewijzigde samenstelling. De verdachte was niet verschenen, zijn raadsman evenmin. Ook dit onderzoek werd geschorst, omdat de stukken niet compleet waren. Vervolgens is de zaak inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 11 september 2002 op de hierna onder 5 vermelde wijze.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in:

"De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte genaamd:

[Verdachte] alias [...], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum II] 1976, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr R. A. van der Velde, advocaat te Utrecht.

Het hof hervat het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 3 juli 2002 bevond, en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen, daar het hof thans anders is samengesteld.

De voorzitter deelt mede dat de verdachte voor de terechtzitting van heden is opgeroepen overeenkomstig de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2002 opgegeven personalia, te weten: [verdachte] alias [...], geboren op [geboortedatum II] 1976 te [geboorteplaats] (Marokko). Voorts deelt de voorzitter mede dat er geen persoon met voornoemde personalia blijkt voor te komen in de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA), maar dat er wel een persoon voorkomt, te weten: [verdachte], geboren op [geboortedatum I] 1976 te [geboorteplaats] (Marokko).

Desgevraagd deelt de raadsman van de verdachte mede dat hij uitgaat van de personalia van zijn cliënt zoals opgenomen in het proces-verbaal verhoor verdachte (gvo) van 10 mei 2001, te weten: [verdachte], geboren op [geboortedatum I] 1976 te [geboorteplaats] (Marokko).

Met instemming van de raadsman van de verdachte en de advocaat- generaal deelt de voorzitter mede dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte tegen wie de vervolging in deze strafzaak is gericht is:

[verdachte], geboren op [geboortedatum I] 1976 te [geboorteplaats] (Marokko).

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:

- een faxbericht van de Centrale Justitiële Documentatie van 26 augustus 2002, inhoudende de mededeling dat de verdachte onbekend is in het Algemeen Documentatieregister;

- de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken, waaronder die welke als bewijsmiddel door het hof zijn gebezigd.

De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, met aftrek van voorarrest, en legt die vordering aan het gerechtshof over.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 25 september 2002 te 09.30 uur.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend."

6. In zijn arrest van 23 oktober 2001, NJ 2002, 77 heeft de Hoge Raad bepaald:

"4.8. Daarom moet het in art. 279 Sv besloten liggende stelsel aldus worden verstaan

(1) dat de raadsman die

(a) de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat, of

(b) ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, alle hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, dus met inbegrip van de bevoegdheden bedoeld in art. 331, eerste lid, Sv; in deze gevallen geldt de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak;

(2) dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld; bij gebreke van een zodanige machtiging geldt de behandeling van de zaak als een procedure bij verstek."

7. In HR 23 april 2002, NJ 2002, 338 heeft de Hoge Raad het volgende daaraan toegevoegd:

"3.3. De raadsman die niet ingevolge art. 279, eerste lid, Sv heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging, is op de terechtzitting slechts bevoegd het woord te voeren met inachtneming van de beperkingen zoals hiervoor onder 3.2(1) sub 2 overwogen. Indien de rechter de raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, geschiedt dit in strijd met het wettelijk systeem."

8. Het toelaten van de raadsman tot de verdediging ingeval van het ontbreken van de machtiging als bedoeld in art. 279, eerste lid, Sv heeft tot gevolg dat verweren die geen betrekking hebben op de afwezigheid van de verdachte of op een verzoek om aanhouding, geen behandeling behoeven en dat daarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.(2)

9. In de onderhavige zaak is de verdachte op de eerste terechtzitting verschenen, samen met zijn raadsman. De behandeling van de zaak is toen geschorst. Toen de behandeling van de zaak werd voortgezet, verscheen verdachte niet, wel zijn - nieuwe - raadsman. Onlangs heeft de Hoge Raad bepaald dat de raadsman bij afwezigheid van de verdachte op de nadere terechtzitting tijdens het opnieuw aangevangen onderzoek alleen de verdediging kan voeren indien hij verklaart door de verdachte bepaaldelijk daartoe te zijn gevolmachtigd.(3) Dat geldt dus ook in het onderhavige geval.

10. Uit de hiervoor aangehaalde inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september 2002 volgt, dat het Hof de raadsman niet heeft toegelaten tot de verdediging. Dat is in overeenstemming met de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad. Ook verdachtes - nieuwe - raadsman heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat hij niet gerechtigd was de verdediging te voeren. Van een verzoek de verdediging te mogen voeren blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting immers niet. Hij heeft daar dus kennelijk niet om verzocht. Dat strookt met de omstandigheid dat de raadsman blijkens dat proces-verbaal(4) niet heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd tot het voeren van de verdediging, dat hij de afwezigheid van zijn cliënt niet heeft toegelicht en niet om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft verzocht met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging.

11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat nu het arrest vermeldt dat het op tegenspraak is gewezen, het zo lijkt te zijn dat de raadsman wel uitdrukkelijk was gemachtigd.

12. Het Hof heeft zich bij zijn vermelding dat het arrest op tegenspraak is gewezen kennelijk laten leiden door de door de Hoge Raad op grond van art. 271 (oud) Sv genomen beslissing dat indien de verdachte eenmaal is verschenen hij niet door na schorsing en opnieuw aanvangen van het onderzoek niet te verschijnen kan worden gebracht in de positie van een verdachte wiens zaak bij verstek wordt behandeld.(5)

13. Met de op art. 271 (oud) Sv gebaseerde regel, dat een verdachte die eenmaal is verschenen niet alsnog kan worden gebracht in een positie van een verdachte wiens zaak bij verstek wordt behandeld, heeft de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 8 april 2003, LJN AF5094 kennelijk uitdrukkelijk gebroken. Zou die regel onder de opvolger van art. 271 (oud) Sv, art. 280 Sv, nog gelden, dan zou het immers niet aangaan van een raadsman van een op een eerdere terechtzitting verschenen verdachte te vragen dat hij gemachtigd is verdachte te verdedigen wil deze daartoe de gelegenheid krijgen. De tekst van art. 280 Sv, de opvolger van art. 271 (oud) Sv, biedt tot afwijking van genoemde regel ook de ruimte. Art. 280 Sv verschilt immers op een essentieel punt van art. 271 (oud) Sv: de laatste bepaling spreekt anders dan eerstgenoemde van niet verschijnen "op de aan hem gedane dagvaarding". Dat laatste, aldus de Hoge Raad ten aanzien van art. 271 (oud) Sv, kan zich maar een maal voordoen. Dat argument is met het huidige art. 280 Sv vervallen.

14. Het moet er dus voor worden gehouden dat het Hof ten onrechte heeft vermeld dat zijn arrest op tegenspraak is gewezen. Die vermelding kan daarom moeilijk de conclusie wettigen dat verdachtes raadsman bepaaldelijk tot verdedigen gemachtigd was. Zo is verdachtes raadsman door het Hof ook niet behandeld en dat heeft verdachtes raadsman ook niet van het Hof gevraagd(6). Overigens had het Hof in mijn ogen wel verstek moeten verlenen. Dat vloeit voort uit art. 280, eerste lid, Sv. Verdachte was immers op de terechtzitting niet verschenen en werd niet verdedigd door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigd raadsman.

15. Het in art. 279 Sv besloten liggende stelsel, zoals dat door de Hoge Raad wordt verstaan, heeft tot gevolg dat raadsman en verdachte voor de zitting duidelijke afspraken moeten maken over een machtiging tot verdediging bij afwezigheid van de verdachte. De verdachte kan immers om een veelheid van - al dan niet te voorziene - redenen niet verschijnen terwijl niet op voorhand vaststaat dat een rechter een verzoek om aanhouding zal honoreren. Indien verdachte bij afwezigheid verdedigd wil worden, dient hij zijn raadsman daartoe bepaaldelijk te volmachtigen. Wil hij dat niet, dan is er geen reden de raadsman tot de verdediging toe te laten anders dan voor het toelichten van de afwezigheid van de verdachte of voor het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging.

16. Het valt op dat verdachtes raadsman er ter terechtzitting van het Hof geen beroep op heeft gedaan dat hij - gezien de bestendige rechtspraak dat verdachte, was hij eenmaal verschenen, als verschenen bleef gelden - ervan was uitgegaan en er ook van had mogen uitgaan dat hij ook buiten aanwezigheid van verdachte en zonder diens uitdrukkelijke machtiging het woord ter verdediging mocht voeren.(7) Zo'n beroep was in mijn ogen niet kansloos geweest. Pas nadien komt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking, dat de op art. 271 (oud) Sv gegeven regel is verlaten. De wet dwingt daartoe immers niet met zoveel woorden.

17. Het middel faalt.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Lees hier: 4.8; WHV.

2 HR 23 april 2002, NJ 2002, 338.

3 HR 8 april 2002, LJN AF5094 ((nog) niet gepubliceerd). In deze zaak was de raadsman ervan op de hoogte dat de verdachte op de nadere terechtzitting niet zou verschijnen, maar dat heeft bij de beslissing van de Hoge Raad kennelijk geen rol gespeeld. In r.o. 3.3 wordt immers gesproken van "een procedure als de onderhavige".

4 Zie HR 12 november 2002, LJN AE9028, r.o. 3.2: die verklaring moet blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting.

5 HR 6 november 1951, NJ 1952, 41; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 542.

6 Ook daarom is hem het recht het laatst het woord te voeren niet onthouden: zie HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 243. Zie ook HR 25 februari 2003, LJN AF3368.

7 Vgl. HR 12 november 2002, LJN AE9028, r.o. 3.3 ten aanzien van een ander aspect van de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de (niet) gemachtigd raadsman.