HR, 02-12-2003, nr. 02405/02

HR, 02-12-2003, nr. 02405/02

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 02‑12‑2003

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 02405/02

Mr Machielse

Zitting 2 september 2003

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 6 mei 2002 voor 1. verkrachting, meermalen gepleegd en 2. bedreiging met enig misdfrijf tegen het leven gericht, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de vordering van de benadeelde partij toegewezen als in het arrest aangegeven.

2.

Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel komt er in de kern genomen op neer dat het hof had moeten motiveren waarom het geloof heeft gehecht aan de verklaringen van de aangeefster en geen geloof heeft gehecht aan de ontkenning van verdachte.

3.2.

De steller van het middel ziet over het hoofd dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen waarvan hier niet is gebleken, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.1. Dit uitgangspunt staat niet op gespannen voet met het 'fair-trialbeginsel'.

3.3.

Wat betreft het ook nog in het eerste middel opgeworpen vraagpunt van de 'dwang' geldt het volgende. In de tenlastelegging is het begrip dwingen kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 242 Sr toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft ondergaan.2. Van feitelijkheden kan sprake zijn indien handelingen van de verdachte plaatsvonden in een situatie waarin het slachtoffer afhankelijk is geworden van de verdachte en het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er daarom sprake was van dwang van de kant van de verdachte.3. Gewoonlijk is bij 'feitelijkheden' te denken aan een zekere fysieke krachtsaanwending, zoals vastpakken. Feitelijkheden kunnen er evenwel ook in bestaan dat verdachte zich op dwingende toon tot het kwetsbare slachtoffer heeft gericht.4. Evenzeer kan van feitelijkheden worden gesproken als verdachte misbruik maakt van een overwicht op het slachtoffer en dat slachtoffer onder zodanige psychische druk zet dat het slachtoffer geen weerstand meer kan bieden.5. Of wanneer de verdachte misbruik maakt van het feit dat het slachtoffer zich niet zal kunnen onttrekken aan zijn of haar seksuele toenadering.6.

3.4.

Het bewijs dat verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van een seksueel binnendringen van het lichaam is in deze zaak niet bepaald overduidelijk. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat verdachte er zich van bewust was dat het slachtoffer een bijzonder kwetsbaar persoon was. Zij was naar zijn zeggen een van de zwaarste patienten die hij ooit heeft gehad. Zij was depressief, gebruikte medicijnen en was geen sterke persoonlijkheid. Verdachte besefte dat het slachtoffer op een gegeven moment van hem afhankelijk was. Het slachtoffer heeft verklaard dat zij zich gedwongen heeft gevoeld tot het plegen van orale seks door verdachtes manier van spreken, met barse stem (bewijsmiddel 3). Bewijsmiddel 4 houdt in dat verdachte tegen de zin van het slachtoffer een bepaalde - mij niet bekende - techniek aanwendde die seksuele emoties teweegbracht en dat verdachte zelfs ging tongzoenen. Voorts wist verdachte volgens het slachtoffer dat zij zeer timide werd als zij op dreigende toon werd toegesproken. Het slachtoffer heeft voorts doen blijken van verdachte afhankelijk te zijn geweest.

Uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen volgt aldus dat verdachte besefte dat hij gezien de persoonlijkheid van het slachtoffer en de tussen hen bestaande hulpverleningsrelatie overwicht op haar had en dat zij niet gediend was van bepaalde seksuele handelingen, maar deze toch heeft ondergaan. Uit deze gegevens heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer de seksuele penetratie heeft ondergaan omdat zij boog voor het overwicht dat verdachte over haar had. Het bewijs van het dwingen door feitelijkheden heeft het hof uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.

3.5.

Een andere vraag is of er hier niet eerder sprake was van het misdrijf van art. 249 Sr. Mijns inziens is dat misdrijf óók te ontwaren in het bewezenverklaarde. Maar het dwangaspect geeft aan het gebeuren de extra dimensie die verdachtes handelingen tot verkrachting bestempelt.7.Ik moet overigens erkennen dat er sprake is van een zekere overlapping omdat ook de situaties waarop art. 249 ziet, zich kenmerken door het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie en daarmee gepaard gaand overwicht van de dader, hetgeen van invloed is geweest op de tussen dader en slachtoffer voorgevallen seksuele gedragingen.8.

Het eerste middel faalt.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. Voorzover het middel opkomt tegen het gebruik van de aangifte van de ex-echtgenote van verdachte voor het bewijs geldt hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over de autonomie van de feitenrechter inzake de waardering en selectie van het bewijsmateriaal. Het feit dat de aangifte een jaar na de bedreiging heeft plaatsgevonden doet daaraan niet af.

4.2.

Voorts voert de steller van het middel aan dat de woorden "Als jij niet zorgt dat ik dat bedrag van f. 8000,- voor woensdag weer terug heb, ben jij je leven niet zeker" niet meer inhouden dan een bevestiging van hetgeen algemeen bekend behoort te zijn, te weten dat niemand zijn leven zeker is. Deze klacht is niet serieus te nemen; alleen al het feit dat die mededeling gerelateerd wordt aan een prestatie die verdachte van de ander eiste wijst ondubbelzinnig op een bedreiging.

Het middel faalt.

5.

Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 02‑12‑2003

Inhoudsindicatie

Seksuele handelingen door masseur/hypnotherapeut. Het bestaan van dwang door een feitelijkheid zoals bedoeld in art. 242 Sr kan niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn patiënt/cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee samenhangende overwicht.

Partij(en)

2 december 2003

Strafkamer

nr. 02405/02

EW/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 mei 2002, nummer 22/000369-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 23 mei 2001 - de verdachte ter zake van 1. "verkrachting, meermalen gepleegd" en 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel bevat onder meer de klacht dat in het onder 1 bewezenverklaarde de door het Hof bewezenverklaarde dwang niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is, voorzover nu van belang, bewezenverklaard dat hij:

"op tijdstippen, in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 te [woonplaats] door feitelijkheden een vrouw, genaamd [het slachtoffer], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis en zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn penis en tong in de mond van die [slachtoffer] gebracht en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte, als masseur/hypno-therapeut, in het kader van een behandeling van die [slachtoffer] terzake psychische klachten en/of als uitvloeisel van die behandeling, die [slachtoffer] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht en een vertrouwensrelatie met die [slachtoffer] heeft opgebouwd en (- mede door het maken van misbruik van de, tijdens de behandeling verkregen, informatie over die [slachtoffer] -) een psychisch overwicht op die [slachtoffer] heeft opgebouwd/verworven en de wil van die [slachtoffer] heeft gemanipuleerd"

3.2.2.

Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"Met betrekking tot feit 1:

1.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 mei 2001 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 meerdere malen seksuele handelingen verricht bij [het slachtoffer] in mijn massagepraktijk aan huis in [woonplaats]. Ik geef toe dat ik aan haar tepelpiercings heb gevoeld en gezogen. Ik geef ook toe dat ik op en gegeven moment heb gevoeld aan de piercing van een van haar schaamlippen. Bij die gelegenheid heb ik ook een vinger in haar vagina gehad.

2.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik werkte als masseur/hypnotherapeut toen ik [het slachtoffer] leerde kennen. In de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 had ik mijn praktijk aan huis in [woonplaats]. [Het slachtoffer] kwam onder behandeling bij mij. Ze was één van de zwaarste patiënten die ik heb gehad. Ze was geen sterke persoonlijkheid. Toen ze bij mij kwam was ze depressief en zat ze onder de medicijnen. [Het slachtoffer] was op een gegeven moment afhankelijk van mij. Ik merkte dat [het slachtoffer] verliefd op mij was geworden. Ik ben toen niet gestopt met de behandeling, ik heb haar niet gewaarschuwd dat ik haar misschien niet goed meer zou kunnen helpen. Ik heb haar wel eens geknuffeld. Ik ben een fysiek ingesteld persoon.

[Het slachtoffer] had meerdere piercings. Ze had ook een piercing in één van haar schaamlippen. Ik heb in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 wel eens aan haar schaamlippen gezeten toen ik de piercing wilde voelen. Ik ben hierbij met een vinger in haar vagina geweest. Ik heb ook aan de piercings in haar tepels gezogen.

3.

De verklaring van de getuige [het slachtoffer].

Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:

In verband met psychische problemen ben ik in de periode van 6 september 1999 tot en met 20 april 2000 in therapie bij [verdachte] geweest.

Ik ben bij [verdachte] gekomen via mijn yoga-lerares. Hij hield zijn praktijk aan huis in [woonplaats]. Aanvankelijk kon ik mijn verhaal goed bij hem kwijt. Hij gaf mij het gevoel dat hij begreep wat ik zocht. Ik vertrouwde hem, hij was mijn steunpilaar. Hij was fysiek ingesteld. Hij hield van knuffelen. Daarbij gebruikte hij woorden als 'ik hou van je, ik geef om je'. Hierdoor voelde ik mij zeer met hem verbonden. Ik was toen kwetsbaar, hij wist hoe ik in elkaar zat. Ik zag hem als een soort vaderfiguur, iemand die groot en sterk is. Ik was als het ware in zijn macht.

In genoemde periode heb ik hem een keer moeten pijpen. Door zijn manier van spreken, met barse stem, voelde ik mij gedwongen om dat bij hem te doen.

[Verdachte] zei dat hij ver ging met lichamelijk contact, maar neuken wilde hij niet want dan zou hij te verbonden zijn. Maar dat is toch een keer gebeurd. Dat was toen we samen het graf van mijn overleden dochtertje [...] hadden bezocht. Nadat we bij het graf waren geweest zijn we naar zijn huis gegaan. Daar zijn we in de slaapkamer beland. Hij ging op mij op het bed liggen. Toen heeft hij zijn penis in mijn vagina gebracht. Dit voelde ik. Hij zei daarbij dat de geest van [de dochter] gezegd had dat dit voor mijn eigen bestwil zou zijn.

[Verdachte] had mij in zijn macht. Het klopt dat we maar één keer echt gemeenschap hebben gehad.

4. Het proces-verbaal van politie Hollands Midden, nr. PL1605/00-007159, d.d. 31 mei 2000 (als bijlage gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal van politie Hollands Midden, d.d. 15 juni 2000, nr. PL1605/00-000515, opgemaakt en ondertekend door J. Schrijvershof en E. Jong, brigadier van politie Hollands Midden), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren J. Schrijvershof en E. Jong voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 19 e.v.):

als de op 31 mei 2000 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [het slachtoffer]:

[Verdachte] deed aan buikwiegen. Er komen dan automatisch seksuele emoties boven. Ik zei dat ik dat niet wilde en dat hij op moest houden. Hij zei dat de seksuele energie die ik voelde goed voor me was. Ik heb hem heel duidelijk gezegd dat ik dit niet wilde en dat hij moest stoppen. Hij ging zelfs tongzoenen met mij.

Op een avond, ik denk dat dit in december 1999 was, kwam ik bij [verdachte]. Hij zei dat hij met knuffelen wat verder ging dan wat mensen normaal plegen te doen. Hij zei dat hij een aantal dingen niet pikte en dat is dat hij niet geclaimd wilde worden, dat hij het alleen deed als hij het wilde. Hij wist dat ik heel timide word als mensen op een dreigende toon tegen me praten. In de slaapkamer kleedde hij zich helemaal uit. Ik hield mijn slipje en bh aan. Hij pakte me beet en begon te zoenen. Ik voelde dat hij met zijn vingers in mijn vagina ging. Hij begon weer te zoenen en zoog aan mijn tepels. Hij stelde voor dat ik hem lekker zou pijpen. Ik heb dat gedaan. Ik nam zijn penis in mijn mond en voelde dat hij een erectie kreeg. Hij bleef maar zeggen dat dit goed was voor me. Daarna bleef ik voor massages bij hem komen. Ik was onder zijn invloed en had behoefte aan zijn aandacht, liefde en erkenning.

5. Het proces-verbaal van politie Hollands Midden, nr. PL1605/00-007159, d.d. 31 mei 2000 (als bijlage gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal van politie Hollands Midden, d.d. 15 juni 2000, nr. PL1605/00-000515, opgemaakt en ondertekend door J. Schrijvershof en E. Jong, brigadier van politie Hollands Midden), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren E. Jong en F. van 't Hert, brigadier van politie Hollands Midden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 74 e.v.):

als de op 15 juni 2000 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van verdachte:

Na een douche kwam [het slachtoffer] naar mij toegelopen. Ik was naakt. Ik heb haar toen gekust. We hebben toen getongzoend. Ik heb daarbij mijn tong gebruikt."

3.3.

Het gaat in deze zaak om een masseur/hypnotherapeut die de in de bewezenverklaring genoemde seksuele handelingen heeft verricht met een cliënte.

De bewezenverklaring stoelt op hetgeen aan de verdachte in het primaire, op art. 242 Sr toegesneden, onderdeel van de tenlastelegging onder 1 wordt verweten. Subsidiair behelst die tenlastelegging het verwijt dat de verdachte zich, als zijnde werkzaam in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontucht met een patiënte of cliënte (art. 249 Sr).

3.4.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat, overeenkomstig hetgeen het Hof in de strafmotivering ook heeft overwogen, de verdachte door genoemde seksuele handelingen te plegen, als masseur en psychotherapeut misbruik heeft gemaakt van zijn psychisch overwicht, de afhankelijke positie van het slachtoffer en het vertrouwen dat hij van haar had gewonnen. In strafbaarstelling van zodanig misbruik door iemand die - zoals ten aanzien van de verdachte moet worden aangenomen - werkzaam is in de gezondheidszorg, is voorzien in art. 249 Sr. Dat neemt niet weg dat een dergelijk misbruik (mede) kan bestaan uit de in art. 242 Sr als verkrachting strafbaar gestelde gedragingen, doch voor een veroordeling ter zake van dat misdrijf is dan vereist dat het slachtoffer tot het ondergaan van de in die bepaling genoemde handelingen is gedwongen door (bedreiging met) geweld of door een andere feitelijkheid. Het bestaan van dwang door een dergelijke feitelijkheid kan in een zodanig geval, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en 249 Sr, niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt.

Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan.

Aan dat vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. Weliswaar kan uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen dat de verdachte op enig moment het slachtoffer, door haar met barse stem toe te spreken (hetgeen onder omstandigheden als feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr kan worden aangemerkt) heeft gedwongen zijn penis in haar mond te nemen, doch voor wat de overige bewezenverklaarde seksuele handelingen betreft, met name ten aanzien van de vleselijke gemeenschap, kan uit die bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid door welke feitelijkheden als bedoeld in art. 242 Sr het slachtoffer is gedwongen die handelingen te ondergaan.

Voorzover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

4.

Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.

Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste middel verder geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de ter zake van het onder 1 tenlastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 december 2003.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.