HR, 24-12-2002, nr. 00797/02

Bij uitspraak van 6 december 2001 heeft het Gerechtshof te Amsterdam1. - met vernietiging van het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 30 oktober 2000 waarbij de verdachte was ontslagen van alle rechtsvervolging2. - de verdachte ter zake van "Opzettelijk een ander bij zelfmoord behulpzaam zijn en hem daartoe de middelen verschaffen, terwijl de zelfmoord volgt" strafbaar verklaard, zij het dat het Hof met toepassing van art. 9a Sr heeft bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep betreft tevens het (tussen)arrest van 8 mei 2001 alsmede alle ter terechtzitting genomen beslissingen. Namens hem heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te Den Haag, vier middelen van cassatie voorgesteld en deze in zijn schriftuur en bij pleidooi toegelicht.

Als bijlage bij de schriftuur is een kopie overgelegd van een artikel in het tijdschrift Opportuun, jaargang 2001, aflevering 4, houdende weergave van een vraaggesprek met de Hoofdadvocaat-generaal van het ressortsparket Amsterdam.3. Omdat dit artikel is gepubliceerd nádat het Hof zijn eindarrest heeft gewezen, zodat het Hof er bij het wijzen van dat arrest niet mee bekend kan zijn geweest, neem ik aan dat Uw Raad er geen kennis van zal nemen.

DE BESTREDEN UITSPRAAK

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat

Naar het Hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte zich geconfronteerd gezien met het euthanasieverzoek van een bejaarde patiënt, die, zoals deze het zelf omschreef, leed onder de zinloosheid van een leeg bestaan na een druk bezet leven, de angst dat dit nog jaren zou kunnen voortduren bij voortschrijdende aftakeling en de angst dat hij bij een te lang uitstel fysiek niet meer in staat zou zijn de zelfdoding uit te voeren.

Het door de verdediging gedane beroep op noodtoestand is door het Hof verworpen met een uitvoerige motivering, welke hierin uitmondt dat, naar het oordeel van het Hof, het oordeel van de verdachte dat B[] ondraaglijk leed weliswaar stoelde op begrip voor diens situatie maar niet op een medisch-professioneel oordeel. Ook de inschatting door de verdachte dat dit lijden uitzichtloos en onbehandelbaar was rustte naar het oordeel van het Hof op een te smalle basis, omdat de verdachte in zijn rol van hulpverlener en verwijzer heeft nagelaten te onderzoeken of via andere disciplines een uitweg geboden zou kunnen worden. Naar 's Hofs oordeel heeft de verdachte verzuimd een poging te doen om de preoccupatie van B[] met het euthanasieverzoek te doorbreken en mogelijkheden te onderzoeken om de zingevingsproblematiek waarmee B[] kampte te verlichten, dan wel het lijden anderszins draaglijker te maken. Door dit achterwege te laten heeft de verdachte in ieder geval in een te vroeg stadium zijn medewerking aan het verzoek tot hulp bij zelfdoding toegezegd en zich zelf wellicht in een dwangpositie gemanoeuvreerd, aldus het Hof.

INLEIDENDE BESCHOUWINGEN

artikel 294 Sr

Art. 294 (oud) Sr, zoals dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit,4. luidde:

Hij die opzettelijk een ander tot zelfmoord aanzet, hem daarbij behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaft, wordt, indien de zelfmoord volgt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

De voorganger van het Wetboek van Strafrecht, de Code Pénal (1810), hield geen overeenkomstige bepaling in. Naar het schijnt heeft aan de Nederlandse wetgever destijds de casus voor ogen gestaan van twee gelieven die afspraken samen zelfmoord te plegen. Het door hèm aangereikte vergif was door hààr ingenomen; alleen zij stierf. Niet blijkt dat de gedachte aan het mogelijke geval van een patiënt die zich uit zijn lijden wil verlossen bij de totstandkoming van de bepaling een rol heeft gespeeld.5.

Omtrent de rechtsgrond van art. 294 Sr geeft de wetsgeschiedenis slechts in beperkte mate opheldering. De Raad van State en een minderheid van de commissie voor justitie uit de Tweede Kamer vroegen zich destijds af of er wel een genoegzame rechtsgrond voor strafbaarstelling van hulp bij zelfmoord bestond, in aanmerking genomen dat noch zelfmoord noch poging daartoe strafbaar is gesteld. De regering noemde als rechtsgrond "den eerbied voor het menschelijk leven, ook tegenover hem, die voor zichzelf daaraan te kort wil doen" en sprak van een delictum sui generis waarvan elk, ook zonder wet, het ongeoorloofde beseft".6.

Over deze rechtsgrond schreef G.E. Mulder:7.

De sedert de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht voorbijgegane eeuw is gekenmerkt door twee wereldoorlogen en diverse genocides. De recente zelfmoordaanslagen komen daar nog bij. Dat heeft over de eerbied voor het menselijk leven een schaduw geworpen. Het wegverkeer alleen al in Nederland kost meer dan duizend doden per jaar, een kwade kans waaraan wij ons dagelijks onderwerpen.

Door toename van de medische macht, vooral in onze westerse samenleving, heeft de mens meer mogelijkheid gekregen om het tijdstip van zijn overlijden te beïnvloeden. Afstel kan niet,8. maar uitstel tot op zekere hoogte wel. Het is vergelijkbaar met het krijgen van kinderen: ze zijn nog steeds een geschenk, maar hun datum van verschijnen is vatbaar geworden voor planning. De vraag rijst in hoeverre ook het tijdstip van het levenseinde vatbaar voor planning zou moeten mogen zijn. Die vraag stellen is niet hetzelfde als haar beantwoorden. Verschillen in levensbeschouwing brengen verschillen in stervensbeschouwing mee.

Sedert de totstandkoming van art. 294 (oud) Sr is de gemiddelde duur van een mensenleven sterk toegenomen,9. waardoor het veelvuldiger dan destijds kan vóórkomen dat een bejaarde onder bepaalde omstandigheden, waaronder lichamelijke aftakeling en toenemende eenzaamheid, in het licht van zijn of haar geestelijke gesteldheid - karakters verschillen - het leven als een last ervaart. Ook al wordt over de geoorloofdheid, in moreel en in religieus opzicht, van het zichzelf, door zelfmoord, 'bevrijden' van die last verschillend gedacht, de Nederlandse wet verzet zich daar niet tegen. Middelen om de zelfmoord zacht en zeker te laten verlopen zijn echter in het algemeen niet zonder hulp van anderen, in het bijzonder van een arts, verkrijgbaar.10. Een verzoek aan een arts om zodanige middelen ter beschikking te stellen brengt deze echter in een moeilijk parket. Die vraag komt immers neer op een verzoek tot het plegen van een misdrijf. Tot voor kort kon dat misdrijf alleen in geval van noodtoestand, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en van het proportionaliteitsbeginsel, gerechtvaardigd zijn. Sedert de inwerkingtreding op 1 april 2002 van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL)11. mag de arts aan zo'n verzoek voldoen onder de in die wet gedetailleerd omschreven voorwaarden.

Dat de strafbaarstelling van hulp bij zelfmoord ondanks al het voorgaande in beginsel is gehandhaafd is te verklaren aan de hand van een aantal factoren die wellicht als hedendaagse verbijzondering kunnen worden beschouwd van de algemene "eerbied voor het menschelijk leven" waarvan bij de totstandkoming van die strafbaarstelling sprake was.

In de eerste plaats wordt zelfmoord, al is zij niet strafbaar, in het algemeen als iets betreurenswaardigs gezien. Dat geldt in het bijzonder de nabije nabestaanden, voor wie een zelfmoord zeer pijnlijk kan zijn. Daarmee te verbinden is de gedachte dat degene die zelfmoord overweegt in plaats van stervenshulp juist levenshulp12. zou moeten krijgen.

Ter vergelijking kan worden gewezen op art. 191 Sr. Zelfbevrijding door een rechtmatig gedetineerde is niet strafbaar gesteld, maar het daarbij opzettelijk behulpzaam zijn wèl. Vanuit maatschappelijk standpunt bezien is die zelfbevrijding immers ongewenst. Dat op het hoofdfeit geen straf is gesteld ontneemt aan de hulpverlening niet haar strafwaardigheid.

In de tweede plaats spelen de gevaren een rol, die aan het op verzoek beschikbaar stellen van euthanatica verbonden zijn. De mogelijkheid is niet denkbeeldig dat die stoffen in verkeerde handen komen en, al dan niet opzettelijk, tot een verkeerd doel worden aangewend. Ook daarin schuilt een rechtsgrond voor strafbaarstelling daarvan.

Een parallel kan worden gezien in de strafbaarstelling, bij art. 428 Sr, van het (zonder vergunning) in brand steken van eigen onroerend goed. Ook al omvat eigendom - het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben13. - het recht tot vernietiging van zijn goed, bij het realiseren van dat recht mag de eigendom van anderen niet in gevaar worden gebracht.

Wellicht de belangrijkste grond voor de strafbaarstelling (behoudens noodgevallen, waarover hierna meer) van hulp bij zelfmoord is dat door het verlenen van zodanige hulp het algemene taboe met betrekking tot de dood van medemensen wordt doorbroken, waardoor dat taboe ook met betrekking tot andere situaties aan kracht zal inboeten en het gevaar bestaat dat het verbod tot levensberoving in het algemeen gemakkelijker zal worden overtreden.14.

Ook al zijn er, vooral gedurende de laatste twee decennia, stemmen opgegaan om de strafbaarstelling van hulp bij zelfmoord op te heffen, tot zodanige wetswijziging is het, anders dan recentelijk bij de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, niet gekomen. Ten tijde van het in de onderhavige zaak te berechten feit bestond die wet nog niet.

noodtoestand

In individuele gevallen kunnen zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat het verlenen van hulp bij zelfdoding, hoewel wettelijk strafbaar gesteld, gerechtvaardigd kan worden geacht, te weten indien daarbij wordt gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige verplichtingen, de zwaarstwegende is nagekomen.15.

Noodtoestand is een algemene strafuitsluitingsgrond, een rechtvaardigingsgrond, die zich ook buiten de medische context en ook met betrekking tot andere delicten kan voordoen.16.

In het bijzonder een arts kan in noodtoestand komen te verkeren, wanneer hij gesteld wordt voor de noodzaak te kiezen tussen enerzijds de plicht tot behoud van het leven en anderzijds de plicht om als arts al het mogelijke te doen om ondraaglijk en uitzichtloos lijden van een aan zijn zorgen toevertrouwde patiënt te verlichten.

Zoals door Uw Raad is uiteengezet in het Chabot-arrest17. dat ik hier parafraseer kan, in zodanig geval, van rechtvaardiging van hulp bij zelfmoord, die in beginsel een misdrijf oplevert, slechts sprake zijn indien de arts, gesteld voor een onontkoombare keuze tussen enerzijds de lijdende patiënt aan zijn lot over te laten en anderzijds hem door het plegen van een misdrijf de gevraagde hulp te bieden, het objectief zwaarste het zwaarst heeft laten wegen. Bij de beantwoording van de feitelijke vraag of van ondraaglijk en uitzichtloos lijden sprake is zal deze dan ook niet mogen afgaan op zijn persoonlijk doch slechts op wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht. Het oordeel of hij inderdaad de juiste keuze heeft gemaakt is uiteindelijk aan de rechter.

In het Chabot-arrest wordt (evenals in eerdere rechtspraak18.) ook gerefereerd aan in de medische ethiek geldende normen.19. Hiermee kan naar ik meen niet zijn bedoeld dat de vraag, of een arts onder omstandigheden hulp bij zelfdoding mag plegen, geheel naar zodanige normen zou moeten worden beoordeeld; dat zou neerkomen op aanvaarding van de exceptio medica, en daarvan kan naar Uw Raad in een eerder arrest heeft beslist geen sprake zijn.20. Toch spelen medisch-ethische normen een rol, zoals bijvoorbeeld die omtrent de vereiste indringendheid van het contact van de arts met zijn patiënt,21. en omtrent de verplichte consultatie van een onafhankelijke collega.22.

levensmoeheid

Onder de titel "Het zelfgewilde einde van oude mensen" heeft H. Drion in 1991 in een korte bijdrage aan NRC/H onder meer betoogd:23.

Die bijdrage heeft sterk de aandacht getrokken, en het begrip 'de pil van Drion' heeft zich, zij het niet in de werkelijkheid, genesteld in de Nederlandse taal.

Bij de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding heeft de regering aan die bijdrage gerefereerd. De Nota naar aanleiding van het Verslag houdt dienaangaande onder meer in:24.

Bij de plenaire beraadslaging in de Tweede Kamer heeft de toenmalige Minister van Justitie onder meer opgemerkt:25.

Niet mag echter uit het oog worden verloren dat tussen levensmoeheid als reden om hulp bij zelfdoding te verzoeken enerzijds en ondraaglijk en uitzichtloos lijden anderzijds geen scherpe scheiding bestaat. Tussen de beide uitersten (pure levensmoeheid enerzijds en slechts door hevige pijnen overmande levensvreugde anderzijds) ligt een groot middenveld, waar het bij sommige steeds ouder wordende mensen optredend duurzaam verlangen naar het einde van het leven verband houdt met allerlei, zij niet noodzakelijk fatale, ongemakken en gebreken, zoals vermindering van de werking van de zintuigen en bijvoorbeeld afasie of verlamming als gevolg van hersenbloedingen, en met diverse pijnen, bijvoorbeeld als gevolg van osteoporose of arthritis of van kneuzingen of verwondingen na een val. De levensmoeheid staat in zulke gevallen niet op zichzelf maar staat dan met die ongemakken en gebreken in nauw verband.

Het rapport van het Evaluatieonderzoek van de meldingsprocedure euthanasie (1996)26. vermeldt dat, in 1995, in 18 van 134 aldaar genoemde gevallen van euthanasie of hulp bij zelfdoding, levensmoeheid was opgegeven als één van de redenen, naast andere, waarom het desbetreffende verzoek was gedaan.

buitenlandse regelingen

Hulp bij zelfmoord is in veel landen strafbaar gesteld.27. Zonder enige aanspraak op volledigheid kunnen worden genoemd: Australië (strafbaarstelling in alle deelstaten28.); Engeland en Wales (Section 2, eerste lid, Suicide Act 1961); Denemarken (art. 240 Deens wetboek van strafrecht); Italië (art. 580 CPI); Noorwegen (art. 236 NPC); Oostenrijk (§ 78 ÖstGB); Verenigde Staten van Amerika (wettelijke dan wel jurisprudentiële strafbaarstelling in alle deelstaten; in Oregon echter met uitzondering van het beschikbaar stellen van een euthanaticum door een arts op vrijwillig verzoek van een volwassene die lijdt aan een terminal disease29.).

Het EHRM heeft geoordeeld dat strafrechtelijk optreden tegen hulp bij zelfmoord van een ernstig zieke niet onverenigbaar is met artikel 2, 3, 8 of 9 EVRM.30.

Er zijn echter ook staten waar hulp bij zelfmoord niet althans niet onvoorwaardelijk strafbaar is gesteld. Tot die categorie behoren onder andere31. België, Duitsland, Frankrijk en Zwitserland.

België:

Noch (poging tot) zelfdoding noch hulp bij zelfdoding is in België als zodanig strafbaar gesteld. Omtrent de vraag of hulp bij zelfdoding niet uit anderen hoofde strafbaar kan zijn heerst onzekerheid.32. De Belgische Raad van State heeft daarover opgemerkt:33.

De artikelen 422bis en 422ter van het Strafwetboek, genoemd door de Belgische Raad van State, stellen straf op het verzuimen hulp te verlenen aan iemand die in gevaar verkeert. (Men vergelijke met, voor Nederland, de artikelen 255 jo. 257, en 450 Sr.)

In de Belgische Wet van 28 mei 2002 betreffende de euthanasie34. is wel een regeling getroffen met betrekking tot euthanasie (in de betekenis van: het opzettelijk levensbeëindigend handelen door een andere dan de betrokkene, op diens verzoek) maar - ondanks een aanbeveling dienaangaande van de Raad van State - niet met betrekking tot hulp bij zelfdoding.

Duitsland:

Naar Duits recht is hulp bij zelfdoding niet wettelijk strafbaar gesteld, evenmin als (poging tot) zelfmoord. Het Bundesgerichtshof heeft op grond daarvan geoordeeld dat, indien een zelfmoordenaar freiverantwortlich handelt, hulp bij zijn zelfmoord niet strafbaar is.35.

Het Duitse recht wordt door Ji-Yun Jun samengevat als volgt:36.

Opmerking verdient echter dat hulp bij zelfmoord verleend door een Duitse arts disciplinair kan worden bestraft. H-J. Scholten deelt hierover mede:38.

Frankrijk:

Bij wet van 1987 zijn wel het aanzetten tot zelfmoord en het publiekelijk aanbieden van hulpmiddelen daartoe strafbaar gesteld - thans is die strafbaarstelling vervat in de artikelen 223-13 t/m 223-15 Code Pénal (1994) - maar men heeft er bewust van afgezien het daadwerkelijk verlenen van hulp bij zelfmoord eveneens strafbaar te stellen.39.

Hiermee staat echter niet vast dat wie hulp biedt bij zelfmoord steeds vrijuit gaat. In 1990 werd iemand vrijgesproken van aanzetten tot zelfmoord hoewel hij aan zijn vriendin die, onder invloed van drugs had verklaard zich het leven te willen benemen, een mes had gegeven. De commentator Levasseur heeft echter geopperd dat een vervolging wegens dood door schuld wellicht wel tot een veroordeling had geleid, zoals in 1992 in het geval van bemanningsleden van een schip die, nadat zij een collega reeds hadden verhinderd over boord te springen, hadden verzuimd te verhinderen dat deze zich alsnog het leven benam.40.

Zwitserland:

De Zwitserse Code Pénal (art. 115) stelt hulp bij zelfdoding slechts strafbaar indien de dader handelt "poussé par un mobile égoiste" / "aus selbstsüchtigen Beweggrunden".41. Als lex specialis sluit deze bepaling strafvervolging wegens verzuim hulp te bieden aan een persoon in gevaar (art. 127 en 128) uit.42. Gevallen als het onderhavige - het bestaan van een egoïstisch motief heeft het Hof niet vastgesteld - vallen in Zwitserland derhalve niet onder de strafwet.43.

DE MIDDELEN VAN CASSATIE

algemene opmerking

Blijkens de schriftelijke toelichting op het derde middel onder 34-35, 41-46, 57 en 62 alsmede de mondelinge toelichting ter terechtzitting van Uw Raad (pleitaantekeningen, blz. 6) is bij het opstellen van de middelen ervan uitgegaan dat het Hof heeft geoordeeld dat lijden dat weliswaar voortvloeit uit bij de levensfase passende somatische ongemakken maar niet uit een 'classificeerbare' ziekte geen grond kan opleveren voor het oordeel dat is gehandeld in noodtoestand.

Dat uitgangspunt rust op de veronderstelling dat het Hof de in zijn arrest weergegeven conclusies van de geraadpleegde deskundigen L[] en Sp[] voor zijn rekening heeft genomen.44. Het betreft in het bijzonder het oordeel van de deskundige L[]

en het standpunt van de deskundige Sp[]

Die veronderstelling is mogelijk ingegeven door de door het Hof aan L[] en Sp[] gestelde vragen, hierna bij de bespreking van het tweede middel kort weergegeven.45. Vragen staat echter vrij. Ter beoordeling in cassatie staan `s Hofs beslissingen en de motiveringen daarvan.

Naar ik meen mist het evengenoemde uitgangspunt van de middelen feitelijke grondslag. Het Hof heeft de conclusies van L[] en Sp[] weliswaar vermeld onder de feiten en omstandigheden waarvan het bij de beoordeling van het beroep op noodtoestand is uitgegaan, maar dat brengt niet mee dat het die conclusies geheel tot de zijne heeft gemaakt. Onder het hoofdje "Beoordeling" maakt het Hof van die conclusies slechts gebruik voorzover daarin het standpunt wordt onderschreven dat "de huisarts nooit een ervaringsdeskundige kan worden op het gebied van deze levensvragen". Aan zijn vaststelling dat het lijden van B[] zijn oorzaak niet in overwegende mate vond in zijn niet behandelbare ouderdomskwalen verbindt het Hof slechts de consequentie dat de verdachte zich over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid daarvan niet zelfstandig - als medicus - een oordeel mocht vormen. Door dit toch te doen heeft de verdachte, naar het oordeel van het Hof, het bewezenverklaarde feit gepleegd op een moment waarop van noodtoestand geen sprake was.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het ter terechtzitting gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 april 2001 (pleitnotities) heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit, en daartoe voor zover voor de beoordeling van het middel van belang aangevoerd hetgeen door het Hof in zijn tussenarrest van 8 mei 2001 als volgt is weergegeven:

In genoemd tussenarrest heeft het Hof dienaangaande overwogen:

In zijn eindarrest heeft het Hof hier het volgende aan toegevoegd:

Als eerste klacht wordt, in de toelichting op het middel onder 4, betoogd dat het Hof bij zijn verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet in het midden mocht laten of de stelling van de verdediging juist is dat in vergelijkbare gevallen geen vervolging is ingesteld.

Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de enkele aangevoerde omstandigheid dat in vergelijkbare gevallen geen vervolging is ingesteld, ook al zou dat in één geval zijn voortgevloeid uit de mening van een inspecteur voor de gezondheidszorg, onvoldoende grond kan opleveren voor het oordeel dat het Openbaar Ministerie, niet in de strafvervolging kan worden ontvangen.

Dit niet onbegrijpelijke oordeel geeft, bezien in samenhang met 's Hofs oordelen sub a t/m d, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Beslissend is immers of het Openbaar Ministerie, door de verdachte ter zake te vervolgen, in strijd handelt met wettelijke of verdragsbepalingen dan wel met algemene beginselen van behoorlijke procesorde.47. De enkele gestelde omstandigheid dat anderen, die soortgelijke strafbare feiten hebben begaan, niet worden vervolgd, kan niet meebrengen dat vervolging in strijd zou zijn met een verdragsbepaling of met beginselen van behoorlijke procesorde.48. In het geval dat van een aantal verdachten van medeplegen van één misdrijf één wel en de anderen niet zouden zijn vervolgd zou wellicht anders moeten worden geoordeeld, doch die casus doet zich hier niet voor. Het Hof behoefde daarom naar de feitelijke juistheid van het gestelde geen onderzoek in te stellen.

Deze klacht treft derhalve geen doel.

De tweede klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 6 e.v. en houdt in dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van de verdediging dat het in casu een proefproces betreft en dat het Openbaar Ministerie bij redelijke en zorgvuldige belangenafweging het belang van een nadere verfijning van de jurisprudentie niet boven de belangen van verdachte had mogen stellen.49.

Ter terechtzitting van het Hof van 24 april 2001 heeft de verdediging aangevoerd50. dat, ten gevolge van de vervolging van de verdachte, diens patiënten zich niet langer vrij voelen om het onderwerp euthanasie met hem te bespreken, dat de verdachte voorlopig niet optreedt als SCEN-consulent51. en dat hij momenteel niet in staat is al zijn diensten als huisarts te draaien.

's Hofs oordeel, dat afweging van het algemeen maatschappelijk belang tegen het individuele belang van de verdachte niet kennelijk onredelijk in diens nadeel is uitgevallen, is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.52.

De enkele omstandigheid dat sprake is van een proefproces ter verfijning van de jurisprudentie noopt niet tot het oordeel dat de belangen van de strafvervolging voor die van de verdachte moeten wijken. Voor andere voorbeelden van een proefproces ter vaststelling van de al dan niet wederrechtelijkheid van de gedraging kan worden gewezen op de zaak (eveneens aangaande art. 294 Sr) waarop betrekking had HR 28 mei 1991, NJ 1991, 789 m.nt. 'tH,53. en voorts op HR 10 december 1991, NJ 1992, 326 (taxi-vervoer Schiphol) en HR 4 maart 1980, NJ 1980, 350 (Is een zeilplank een vaartuig?).

In het bijzonder geeft de in casu door het Hof vastgestelde omstandigheid, dat het Openbaar Ministerie met de vervolging vooral beoogt een antwoord van de rechter te krijgen op de vraag of de verdachte zich met succes op noodtoestand kan beroepen, geen aanleiding tot het oordeel dat het Openbaar Ministerie, bij afweging van het belang van dat oogmerk tegen de belangen van de verdachte, in redelijkheid geen strafvervolging had kunnen instellen.

Dat zou wellicht anders zijn indien het Openbaar Ministerie van meet af aan van oordeel zou zijn gebleken dat de strafvervolging niet tot een veroordeling zou moeten leiden; dat is echter in feitelijke aanleg niet vastgesteld of aangevoerd. Weliswaar is in feitelijke aanleg door de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie de zorgvuldigheid en de integriteit van de verdachte niet in twijfel heeft getrokken,54. maar dat houdt geen oordeel omtrent diens strafbaarheid in. In dit verband moge ik wijzen op de volgende passages uit de requisitoiraantekeningen van de Hoofdadvocaat-generaal:

Ook deze klacht faalt derhalve.

De in de toelichting op het middel onder 10 aan de orde gestelde vraag, waarom het Openbaar Ministerie heeft nagelaten cassatieberoep in het belang der wet in te stellen, gaat eraan voorbij dat de bevoegdheid tot het instellen van dat buitengewone rechtsmiddel niet toekomt aan het openbaar ministerie maar is voorbehouden aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en diens advocaten-generaal55. (art. 111, tweede lid aanhef en onder c, en vijfde lid, RO jo. art. 456 Sv).

In de toelichting op het middel onder 11 wordt in dit verband een beroep gedaan op het beginsel 'geen straf zonder schuld', doch tevergeefs, aangezien dat beginsel betrekking heeft op de beantwoording van de in art. 350 Sv bedoelde vragen,56. niet op de vraag naar de al dan niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het middel is mitsdien vruchteloos voorgesteld.

Het tweede middel klaagt er primair over dat het Hof bij zijn verwerping van het beroep op noodtoestand ten onrechte, en subsidiair dat het zonder nadere motivering, acht heeft geslagen op verklaringen en rapporten van twee door het Hof benoemde en ter terechtzitting van 8 november 2001 gehoorde deskundigen, hoewel de verdediging hun deskundigheid en de betrouwbaarheid en innerlijke consistentie van hun oordelen gemotiveerd had betwist.

Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de door het Hof in zijn arrest van 6 december 2001 weergegeven antwoorden van de beide deskundigen - een hoogleraar gezondheidsrecht en een hoogleraar integratie geneeskundige zorg voor chronisch zieken - op de aan hen bij tussenarrest van 8 mei 2001 gestelde vragen, van algemene strekking zijn en niet zijn toegespitst op de onderhavige zaak. Die antwoorden betreffen, kort gezegd:

Ik bespreek eerst de primaire klachten.

De eerste klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 2 t/m 5 en 7-8, waar wordt gewezen op de ook in feitelijke aanleg57. aangevoerde omstandigheid dat de bedoelde deskundigen geen kennis hebben kunnen nemen van het dossier van de onderhavige zaak.

Naar mijn mening valt echter bezwaarlijk in te zien dat het algemene oordeel van de beide deskundigen dat "de huisarts nooit een ervaringsdeskundige kan worden op het gebied van deze bestaansvragen" aanvechtbaar is op grond van de omstandigheid dat zij geen kennis hadden genomen van het dossier in de onderhavige zaak. Ik zie in het aangevoerde dan ook geen reden om te oordelen dat het Hof op hun rapporten geen acht mocht slaan.

De toelichting op het middel onder 6 wijst - dat is de tweede klacht - op de omstandigheid dat, naar de verdediging in feitelijke aanleg heeft gesignaleerd,58. het rapport van één van de beide bedoelde deskundigen, Sp[], onder meer inhoudt: "Ik beschik derhalve niet over specifieke deskundigheid op het gebied van de gezondheidszorgethiek en het gezondheidsrecht." Op die grond heeft de verdediging in feitelijke aanleg de competentie van die deskundige met betrekking tot de vragen 1. en 2. betwist. Ter terechtzitting van het Hof van 8 november 2001 heeft Sp[], zoals in de toelichting op het middel (zij het tardief) wordt gereleveerd, voorts onder meer verklaard: "Ik oefen sinds 1993 geen praktijk meer uit."

Hierbij zij opgemerkt dat Sp[] in zijn zich bij de stukken bevindende rapport heeft gesteld dat zijn deskundigheid "zich uiteindelijk beperkt tot het domein van de geneeskunde en daarbinnen in het bijzonder de huisartsgeneeskunde, de organisatorische vraagstukken betreffende de zorg, de zorg aan chronisch zieken en de palliatieve zorg."

Naar het mij voorkomt kan het evenbedoelde standpunt dat "de huisarts nooit een ervaringsdeskundige kan worden op het gebied van deze bestaansvragen" redelijkerwijze geacht worden te berusten op deskundigheid binnen het gestelde domein. Ik zie daarom in dit aangevoerde evenmin reden om te oordelen dat het Hof op het rapport van deze deskundige ten onrechte acht heeft geslagen.

De derde klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 9-11, waar wordt gewezen op de in feitelijke aanleg59. aangevoerde omstandigheid dat de andere deskundige, L[], zich over het inmiddels door het Hof vernietigde vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak reeds tevoren in de media had uitgelaten, zodat viel te voorspellen in welke richting zijn conclusies zouden gaan. Het betreft in het bijzonder de uitlating, vermeld in NRC/H van 9 mei 2001, omtrent dat vonnis: "De consequentie ervan is dat iedereen die dat wil, in principe euthanasie kan krijgen. Als die uitspraak stand houdt, is het de vraag of artsen verzoeken om euthanasie in de toekomst nog wel kunnen weigeren."

Of L[] zich inderdaad zo heeft uitgelaten als door de verdediging aangevoerd heeft het Hof in het midden gelaten. Bij de beoordeling van het middel zal er veronderstellenderwijze van moeten worden uitgegaan.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 november 2001 heeft de raadsvrouw aldaar onder meer betoogd (pleitnotities, blz. 6):

en heeft L[] onder meer verklaard:

Opmerking verdient dat de raadsvrouw per brief van 6 november 2001 een rapport heeft overgelegd van T[], hoogleraar in de wijsbegeerte, waarin de degelijkheid van de onderbouwing van de conclusies van het rapport van L[] in twijfel wordt getrokken.60. Een ter terechtzitting van 8 november 2001 gedaan verzoek van de raadsvrouw om T[] te horen heeft het Hof afgewezen, met als redengeving dat het Hof kennis heeft genomen van het door T[] opgestelde rapport en dat het omtrent de betrouwbaarheid en deugdelijkheid van de deskundigen voldoende is ingelicht nu zij ter terechtzitting in bijzijn van de verdediging zijn gehoord.

Het Hof heeft de conclusies van het deskundigenrapport van L[] in zijn arrest vermeld, en is op de betwisting door de verdediging van de onafhankelijkheid - kennelijk was bedoeld: onpartijdigheid - van L[] niet ingegaan.

Dat een deskundige in het strafproces niet vooringenomen mag zijn ligt besloten in de artikelen 228 en 299 Sv (hij wordt beëdigd dat hij zijn taak naar zijn geweten zal vervullen) en tevens in art. 6 EVRM.

Het EHRM heeft uiteengezet dat de oordelen en mitsdien ook de neutrality and impartiality van een door de rechter benoemde deskundige van nog groter gewicht zijn dan die van een deskundige à charge.61.

Evenwel, zoals het EHRM in vergelijkbaar verband heeft opgemerkt:62.

Van vooringenomenheid is m.i. sprake indien een deskundige reeds een standpunt heeft ingenomen vóórdat hij het onderzoek heeft gedaan waarop zijn in te nemen standpunt zou moeten berusten. Naar ik meen brengt in casu de enkele omstandigheid dat de geraadpleegde deskundige het bedoelde oordeel heeft uitgesproken over het vonnis van de Rechtbank niet mee dat hij geen onbevangen antwoord kan geven op de abstracte vragen die het Hof heeft gesteld, welke immers geen onderzoek vergen met betrekking tot de onderhavige zaak. Daarbij komt dat het Hof van de conclusies van L[] slechts gebruik heeft gemaakt voorzover daarin het standpunt wordt onderschreven dat "de huisarts nooit een ervaringsdeskundige kan worden op het gebied van deze levensvragen". In het aangevoerde zie ik daarom geen reden om te oordelen dat het Hof het rapport van deze deskundige niet mocht bezigen zoals het heeft gedaan.

De vierde klacht, vervat in de toelichting op het middel onder 14-23, houdt in dat het Hof is voorbijgegaan aan de uitvoerige betwisting door de verdediging, gestaafd door een bij brief overgelegd rapport van de hoogleraar in de wijsbegeerte T[], van hetgeen de deskundigen L[] en Sp[] in hun rapporten hebben verklaard. Mede als gevolg van onduidelijke vraagstelling door het Hof, zo is in feitelijke aanleg aangevoerd, zijn hun antwoorden onduidelijk.63.

Mijns inziens brengen de vele door de verdediging bij de rapporten van L[] en Sp[] gestelde vragen echter niet mee dat 's Hofs oordeel dat deze deskundigen het standpunt hebben onderschreven dat "de huisarts nooit een ervaringsdeskundige kan worden op het gebied van deze bestaansvragen" onbegrijpelijk is. Ook in dit aangevoerde zie ik daarom geen reden om te oordelen dat het Hof op die rapporten ten onrechte acht heeft geslagen.

De primaire klachten van het middel falen om die redenen.

Het Hof is op de evenbedoelde betwistingen door de verdediging niet uitdrukkelijk ingegaan. De subsidiaire klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of het Hof aan die betwistingen mocht voorbijgaan zonder dit bepaaldelijk te motiveren.

Ten aanzien van gebezigde bewijsmiddelen heeft Uw Raad bij onder andere de in de toelichting op het middel onder 24 genoemde arresten vastgesteld dat op de hoofdregel, dat de feitenrechter van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid daarvan geen rekenschap behoeft af te leggen, een aantal uitzonderingen bestaat.64. Daartoe behoren de gevallen van wetenschappelijk gestaafde betwisting van een bij de bewijsverkrijging door een deskundige gebezigde methode.65. De onderhavige betwistingen betreffen echter niet de betrouwbaarheid van de gebezigde bewijsmiddelen, maar de betrouwbaarheid van deskundigenrapporten die door de feitenrechter ten grondslag zijn gelegd aan de verwerping van het verweer dat het bewezenverklaarde feit wegens noodtoestand niet strafbaar is.

Ook verwerping van verweren die betogen dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert dient echter te worden gemotiveerd (art. 358, derde lid, jo. art. 359, tweede lid, Sv).66. In harmonie met het zojuist met betrekking tot bewijsverweren opgemerkte ligt het mijns inziens voor de hand, die wettelijke motiveringsplicht aldus op te vatten dat zij zich tevens uitstrekt tot gevallen van wetenschappelijk gestaafde betwisting van de bruikbaarheid van deskundigenrapporten.

In het onderhavige geval kan echter niet worden gezegd dat de bruikbaarheid van de gebezigde deskundigenverklaringen door het aangevoerde zozeer in twijfel is gesteld dat niet zonder meer duidelijk is hoe het Hof tot het beperkte gebruik dat het ervan heeft gemaakt kan zijn gekomen.

Ook de subsidiaire klacht faalt derhalve.

Daarom acht ik het middel vruchteloos voorgesteld.

Het derde middel betreft de verwerping dor het Hof van het door de verdediging gedane beroep op noodtoestand. Het middel berust blijkens de geschreven toelichting op een groot aantal klachten, vervat in de onderdelen 34 e.v. daarvan.

Het Hof heeft dat verweer als volgt verworpen:67.

Als eerste klacht wordt in de toelichting op het middel onder 33 en 35 betoogd dat het Hof zonder motivering is afgeweken van de rechtspraak van Uw Raad in de zaak Chabot68. door te oordelen dat normale ouderdomskwalen die bij het leven passen (aftakelingsverschijnselen) geen bron van ondraaglijk lijden kunnen zijn. Die klacht mist feitelijke grondslag, omdat het bestreden arrest dat oordeel niet inhoudt.

De tweede klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 39 en 69 en houdt in dat 's Hofs vaststelling, dat de door de verdachte geraadpleegde huisarts W[] het verzoek van B[] absoluut en zeer duurzaam oordeelde, strijdig is met 's Hofs oordeel dat de verdachte heeft verzuimd te onderzoeken welke alternatieven voorradig waren.

Nog daargelaten dat niet blijkt dat het Hof dat oordeel van W[] tot het zijne heeft gemaakt, zie ik tussen die twee oordelen geen strijdigheid. Het moge juist zijn dat, zoals in de toelichting onder 39 is gesteld, bij een absoluut en duurzaam verlangen naar de dood eventuele alternatieven in redelijkheid geen kans hebben, maar het hebben bestaan van een overigens reëel alternatief zou niettemin in de weg staan aan het oordeel dat de situatie waarin de verdachte heeft gehandeld kan worden aangemerkt als noodtoestand.69. In het Chabot-arrest heeft Uw Raad dan ook overwogen:70.

Opmerking verdient dat het Hoofdbestuur van de KNMG zich bij dit oordeel heeft aangesloten en het heeft vermeld in zijn Standpunt 1995 inzake euthanasie.71.

Illustratief is nog hetgeen omtrent het weigeren van alternatieven is opgemerkt gedurende de parlementaire voorbereiding van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding:72.

De klacht faalt derhalve.

De derde klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 41 t/m 48 en komt erop neer dat het Hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd de conclusies van de deskundigen [L] en Sp[] heeft overgenomen, welke conclusies trouwens niet precies met elkaar overeenkomen. Zoals hiervoren reeds als algemene opmerking omtrent de middelen uiteengezet mist die klacht feitelijke grondslag.

De vierde klacht is neergelegd in de toelichting op het middel onder 50 en houdt in dat het Hof onbegrijpelijkerwijze heeft vastgesteld dat er in casu (slechts) sprake was van een kwestie van zinloosheid van het bestaan, en niet van een ziekte maar van levensproblemen die neerkomen op uitzichtloze wanhoop, een diepe eenzaamheid of een existentieel lijden door aanpassingsproblemen.

Deze klacht mist eveneens feitelijke grondslag. Blijkens zijn overweging (onder D):

heeft het Hof immers niet vastgesteld dat het lijden van B[] slechts, doch slechts dat het grotendeels voortkwam uit een 'lijden aan het bestaan'.

De toelichting op het middel onder 53 houdt twee klachten in. In de eerste plaats - dat is de vijfde klacht - wordt onbegrijpelijk geacht, mede in het licht van het gevoerde verweer, dat het Hof (onder C) heeft vastgesteld dat de enkele niet behandelbare ouderdomskwalen (ook aangeduid als aftakelings-verschijnselen) van B[] niet in overwegende mate de oorzaak waren van zijn lijden. In dit verband heeft mr Sjöcrona ter terechtzitting van Uw Raad opgemerkt dat, aangezien een lijdensmeter niet bestaat, bezwaarlijk kan worden vastgesteld dat lijden 'overwegend' een bepaalde oorzaak kan hebben.73.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 april 2001 (pleitnotities, blz. 21, § 30) heeft de raadsvrouw aldaar onder meer aangevoerd:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 november 2001 (pleitnotities, blz. 21, § 4) heeft de raadsvrouw aldaar onder meer aangevoerd:

Door te overwegen dat de bedoelde kwalen van B[] niet in overwegende mate de oorzaak waren van zijn lijden heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat die kwalen op zichzelf in het algemeen geen ondraaglijk lijden hoeven mee te brengen, zodat valt aan te nemen dat de ernst van het lijden van B[] in belangrijke mate heeft samengehangen met andere factoren. Aldus verstaan is die overweging niet onbegrijpelijk - de juistheid van dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet worden getoetst - en behoefde zij ook in het licht van het aangevoerde geen nadere motivering.

Bij die opvatting faalt de klacht.

Als zesde klacht wordt in de toelichting op het middel onder 53 betoogd dat het Hof met zijn evenbedoelde overweging heeft miskend dat, gelet op het arrest van Uw Raad in de zaak Chabot, niet mag worden onderscheiden naar de oorzaak van het (ondraaglijke) lijden.

De klacht miskent dat Uw Raad bij dat arrest weliswaar heeft geoordeeld:74.

maar dat dit niet meebrengt dat ook bij het onderzoek of zich een zodanige situatie inderdaad voordoet van de oorzaak van het lijden moet worden geabstraheerd. Daarentegen dient, naar Uw Raad in dat arrest eveneens heeft overwogen, in gevallen waarbij het lijden van een patiënt niet voortvloeit uit een somatische ziekte of aandoening de beoordeling door de rechter of hulp bij zelfdoding in de omstandigheden van het geval door noodtoestand is gerechtvaardigd met uitzonderlijk grote behoedzaamheid te geschieden.75. 's Hofs oordeel (onder F en H) dat de verdachte juist bij deze patiënt via andere disciplines mogelijkheden had moeten onderzoeken om de zingevingsproblematiek te verlichten is derhalve met het Chabot-arrest niet onverenigbaar.

Ook deze klacht faalt derhalve.

De zevende klacht van het middel is vervat in de toelichting op het middel onder 54 en keert zich tegen de vaststelling door het Hof (onder C) dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat de enkele niet behandelbare ouderdomskwalen niet in overwegende mate de oorzaak waren van het lijden van B[]. 's Hofs oordeel, dat die bewustheid blijkt uit de mededeling van de verdachte aan de gemeentelijke lijkschouwer dat er geen sprake was van een ziekte, acht de steller van het middel onbegrijpelijk.

Naar het Hof heeft vastgesteld houdt het door de verdachte opgestelde "Verslag van euthanatisch handelen door behandelend arts" onder meer in:

De betekenis van de mededeling "er was geen sprake van ziekte." is niet op het eerste gezicht duidelijk. "Ziekte" is immers een polyinterpretabele term. In welke betekenis het Hof deze mededeling heeft opgevat heeft het niet geëxpliciteerd.

Onder "ziekte" kan onder meer worden verstaan iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden,76. zodat het begrip mede eventuele niet behandelbare ouderdomskwalen omvat.77. In die betekenis kan het door de verdachte ingevulde formulier echter niet worden begrepen, want als antwoord op de vraag "Wat was de aard ziekte, cq. hoofddiagnose?" had de verdachte immers onder meer ingevuld: fysieke achteruitgang.

Een andere betekenis waarin de term ziekte kan worden opgevat is: een medisch geclassificeerde toestand van niet welbevinden.78. Een "ziekte" is dan een aandoening of stoornis met een naam. Ook bij die opvatting omvat het begrip mede eventuele niet behandelbare ouderdomskwalen. In die betekenis kan de mededeling van de verdachte aan de lijkschouwer, gelet op zijn antwoord op de eerste vraag, dus evenmin worden opgevat.

Mogelijkerwijs heeft de verdachte onder "ziekte" verstaan een behandelbare aandoening of stoornis. Zijn mededeling, die er dan op neer komt dat er geen sprake was van een behandelbare aandoening of stoornis, laat bij die opvatting de mogelijkheid open dat de niet behandelbare ouderdomskwalen van B[] wèl in overwegende mate de oorzaak waren van diens lijden. Steun aan de vaststelling door het Hof dat de verdachte zich ervan bewust was dat die kwalen daarvan niet in overwegende mate de oorzaak waren geeft de mededeling dan niet.

Daarom is de redengeving, door het Hof, van zijn vaststelling dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat de enkele niet behandelbare ouderdomskwalen niet in overwegende mate de oorzaak waren van het lijden van B[], niet zonder meer begrijpelijk, en is de klacht gegrond.

De toelichting op het middel onder 34, 57, 59, 62 en 63 houdt de achtste klacht in, te weten dat het Hof het recht heeft geschonden, mede gelet op het reeds genoemde arrest van Uw Raad in de zaak Chabot, althans zijn eigen arrest ontoereikend heeft gemotiveerd. Door te overwegen (onder E) dat het Chabot-arrest niet los kan worden gezien van de "zuiver medische context" heeft het Hof miskend, aldus die toelichting, dat Uw Raad het begrip lijden niet heeft gekoppeld aan vaste criteria zoals het aanwezig zijn van een bepaalde ziekte.

Blijkens de overige inhoud van zijn overwegingen onder E heeft het Hof met de aangevallen overweging bedoeld dat het Chabot-arrest niet in de weg staat aan 's Hofs opvatting dat een huisarts zich omtrent de ondraaglijkheid, uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van existentieel lijden in de zin van ontbrekend levensperspectief niet zelfstandig, als medicus, een oordeel mag vormen.

Met het Chabot-arrest is die opvatting naar tekst noch strekking van dat arrest in strijd. De rechtsklacht faalt.

Voor de beoordeling van de motiveringsklacht is van belang dat, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 november 2001,79. de raadsvrouw aldaar met een beroep op art. 19 jo. art. 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG)80. heeft aangevoerd dat de rol van de dokter zich uitstrekt tot ieder fysiek of psychisch niet welbevinden (lijden) van de patiënt en dus niet is beperkt tot de aanwezigheid van ziekte, stoornis of aandoening.

Art. 19, eerste lid, Wet BIG luidt:

Tot het gebied van deskundigheid van de arts wordt gerekend het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst.

Ingevolge art. 1, tweede lid, van die Wet worden onder handelingen op het gebied van de geneeskunst verstaan, voorzover hier van belang:81.

De desbetreffende Memorie van Toelichting houdt onder meer in:82.

Uit de genoemde bepalingen valt in het licht van de Memorie van Toelichting af te leiden dat de deskundigheid van een arts geacht kan worden zich uit te strekken tot iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden.

Daarmee is niet gezegd dat zich geen situaties kunnen voordoen waarin de arts voor zijn beslissingen informatie nodig heeft vanuit andere disciplines. Ik geef een voorbeeld. Indien een ziekenhuispatiënt geen ziekenhuisverpleging meer behoeft is het aan de arts, te beslissen of de patiënt naar huis kan, dan wel een vervolgverblijf in een verpleeghuis is aangewezen. Soms, niet altijd, zal hij bij het nemen van die beslissing behoefte gevoelen aan informatie van een maatschappelijk werker omtrent de 'thuissituatie'. De beslissing blijft evenwel de zijne, liggende op zijn eigen terrein van deskundigheid.

Een vergelijking kan worden getroffen met het Standpunt inzake euthanasie van het Hoofdbestuur van de KNMG (1995) voorzover dat inhoudt:83.

Zou het Hof hebben overwogen dat in het onderhavige geval, de bijzondere omstandigheden daarvan in aanmerking genomen, naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk is geworden dat alle reële alternatieven waren uitgeput nu de verdachte geen andere dan medische deskundigen en niet ook een maatschappelijk werker heeft geraadpleegd, dan zou die feitelijke appreciatie de begrijpelijkheidstoets wellicht hebben doorstaan. 's Hofs algemene opvatting dat een huisarts zich, over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van lijden dat zijn oorzaak niet of niet in overwegende mate vindt in een somatische en/of psychische aandoening, als medicus niet zelfstandig een oordeel mag vormen, acht ik echter met de evenaangehaalde bepalingen van de Wet BIG niet zonder meer te verenigen.

In het licht van het gevoerde verweer behoefde 's Hofs oordeel, dat een huisarts zich omtrent de ondraaglijkheid, uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van "existentieel lijden in de zin van ontbrekend levensperspectief" niet zelfstandig, als medicus, een oordeel mag vormen, derhalve nadere motivering.

De motiveringsklacht is mitsdien gegrond.

De negende klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 58. Deze betreft de door het Hof geciteerde stelling van de deskundige G[]. Zoals reeds eerder weergegeven houdt 's Hofs arrest dienaangaande in (onder D):

De klacht houdt in dat de stelling Levensproblemen zijn geen medische problemen, 'geschoond van elke feitelijkheid omtrent de somatische omstandigheden die de aftakeling en ontluistering van B[] hebben vergezeld', niet (mede) een deugdelijke grondslag kan bieden aan de verwerping van het beroep op noodtoestand.

Kennelijk heeft het Hof de stelling Levensproblemen zijn geen medische problemen aldus opgevat dat in gevallen als het onderhavige, waarbij aftakeling en ontluistering vergezeld gaan van uitzichtloze wanhoop, diepe eenzaamheid of existentieel lijden door aanpassingsproblemen, de huisarts wordt geconfronteerd met een aspect ten aanzien waarvan hij niet als medicus deskundig kan worden geacht.

Gelet op de evenaangehaalde bepalingen uit de Wet BIG, waaruit in het licht van de desbetreffende Memorie van toelichting valt af te leiden dat de deskundigheid van een arts geacht kan worden zich onder meer uit te strekken tot iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden, is het door het Hof met kennelijke instemming weergegeven oordeel van de deskundige G[] niet zonder meer begrijpelijk.

Deze klacht is derhalve eveneens gegrond.

De in de toelichting op het middel onder 61 gestelde tiende klacht betreft de overweging van het Hof (alinea E):

Betoogd wordt dat in casu de verdachte, door de huisarts W[] en de psychiater N[] in te schakelen, zich over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van dat lijden niet zelfstandig een oordeel heeft gevormd.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Kennelijk, gelet op de context, heeft het Hof met "zelfstandig" bedoeld: zonder andere disciplines dan de medische te consulteren.

Echter, ook aldus verstaan is, gelet op de evenaangehaalde bepalingen uit de Wet BIG, waaruit in het licht van de desbetreffende Memorie van toelichting valt af te leiden dat de deskundigheid van een arts geacht kan worden zich onder meer uit te strekken tot iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden, 's Hofs oordeel niet zonder meer begrijpelijk.

Ook deze klacht is derhalve gegrond.

De elfde klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 64 en klaagt over de volgende passage uit de overwegingen van het Hof (onder F):

Op basis waarvan zou een arts die handelt volgens op een bepaald moment blijkens de rechtspraak vigerende normen moeten bedenken dat hij het toch niet goed doet?, aldus de toelichting op het middel.

De aangevallen passage kan echter, op zichzelf genomen, aldus worden verstaan dat de verdachte naar 's Hofs oordeel had moeten beseffen dat de door hem nageleefde zorgvuldigheidsnormen zijn ontwikkeld in verband met en betrekking hebben op gevallen waarin de ondraaglijkheid, uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van het lijden geheel of in overwegende mate hun oorzaak vinden in een somatische en/of psychische aandoening, terwijl daarentegen in het onderhavige geval, om een medisch-professioneel verantwoord oordeel te bereiken, niet kon worden volstaan met het raadplegen van enkel medici, maar ook andere disciplines moesten worden geconsulteerd.

In aanmerking genomen dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting van het Hof van 8 november 2001 een lange ervaring heeft met euthanasie en hulp bij zelfdoding, komt de aangevallen overweging, aldus verstaan, mij niet onbegrijpelijk voor, noch geeft zij blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Deze klacht houd ik derhalve voor ongegrond.

Als twaalfde klacht wordt in de toelichting op het middel onder 65 stelling genomen tegen de volgende overweging van het Hof (onder F):

Betoogd wordt dat deze eis te ver gaat omdat blijkens de rechtspraak wordt aanvaard dat ondraaglijkheid subjectief is en bij de arts invoelbaar moet zijn.

Weliswaar had, in de zaak die leidde tot het Chabot-arrest, het Hof aan zijn oordeel dat de toenmalige verdachte had gehandeld in noodtoestand mede ten grondslag gelegd:

Hieraan kan echter niet de gevolgtrekking worden verbonden dat voor het oordeel dat het lijden van een patiënt ondraaglijk is, invoelbaarheid steeds voldoende is en daarvoor geen medisch-professionele deskundigheid nodig is. Nog daargelaten dat Uw Raad 's Hofs arrest in die zaak heeft vernietigd, geeft dit citaat er juist blijk van dat aan de visie van die deskundige naast de invoelbaarheid (van de doodswens) ook zijn medisch-professioneel oordeel omtrent de kans op herstel of verbetering ten grondslag heeft gelegen.

Uit de rechtspraak van Uw Raad valt af te leiden dat, bij het oordeel omtrent het bestaan van noodtoestand wegens ondraaglijkheid van het lijden, wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht in het algemeen niet kan worden gemist.84.

De in de toelichting op het middel onder 65 betrokken stelling dat het te ver gaat een eis te stellen die noopt tot het objectiveren van subjectiviteit miskent dat reeds de term 'ondraaglijk' om een zekere objectivering vraagt.85. 'Ondraaglijk lijden' als grond voor het aannemen van noodtoestand betekent mijns inziens: lijden dat als zo zwaar wordt ervaren dat het blijven dragen ervan redelijkerwijze niet behoeft te worden gevergd.

Om bovenstaande redenen is deze klacht ongegrond.

De dertiende klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 67, en onder 38 en 68, (en bovendien de toelichting op het vierde middel onder 23 t/m 29) en betreft de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel.

Blijkens het proces-verbaal van het Hof van 24 april 2001 (pleitnotities, blz. 13 e.v.) heeft de raadvrouw aldaar aangevoerd dat de verdachte en de door hem geraadpleegde huisarts W[] en psychiater N[] na zorgvuldig onderzoek geen mogelijkheden zagen ter zake van een potentieel behandelbare depressie en dat zij concludeerden tot het ontbreken van een reëel behandelingsperspectief (§ 10). De aftakeling, en daarmee het lijden, was onomkeerbaar (§ 13). Andere vormen van (geronto-psychiatrische) hulpverlening waren volgens de deskundige R[] niet mogelijk geweest (§ 14). Medicamenteuze behandeling was geen alternatief omdat het valgevaar daardoor zou toenemen en zou kunnen leiden tot autonomieverlies (§ 16).

Het Hof heeft dienaangaande overwogen (onder F):

Voorzover het Hof aan de verwerping van het beroep op noodtoestand aldus ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte de geconsulteerde psychiater niet naar eventuele behandel- en/of verlichtingsmogelijkheden heeft gevraagd, staat de motivering van die verwerping op gespannen voet met het met 's Hofs oordeel (onder E) dat over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en onbehandelbaarheid van lijden dat zijn oorzaak niet of niet in overwegende mate vindt in een somatische en/of psychische aandoening geen wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht bestaat. In zoverre is 's Hofs motivering van de verwerping van het verweer innerlijk tegenstrijdig. Voorzover het middel daarover klaagt is het mitsdien gegrond.

De klacht vervat in de toelichting op het middel onder 38 en 68, stellende dat aan de psychiater niet uitdrukkelijk om andere alternatieven dan behandeling behoefde te worden gevraagd, kan echter niet slagen; voor het slagen van een beroep op noodtoestand is vereist dat er geen reële, niet strafbare, alternatieven waren. De verdachte diende daarom, zonodig met hulp van anderen, alle eventuele mogelijkheden om het plegen van een strafbaar feit te voorkomen onder ogen te zien.

De toelichting op het middel onder 67 verwijt het Hof voorts, niet duidelijk te hebben gemaakt wat de verdachte wél had moeten doen.

Het Hof heeft dienaangaande (onder F) verwezen naar "andere disciplines" en (onder H) naar het onderzoeken van mogelijkheden om de zingevingsproblematiek waarmee B[] kampte te verlichten, dan wel het lijden anderszins draaglijker te maken. Of andere disciplines inderdaad soelaas konden brengen en of er inderdaad anderszins mogelijkheden bestonden om het lijden draaglijker te maken heeft het Hof echter in het midden gelaten.

Het subsidiariteitsbeginsel brengt mee dat een beroep op noodtoestand kan worden verworpen op de grond dat voor de verdachte een andere, rechtens verkieslijker, weg heeft opengestaan dan het strafbare feit te plegen.86.

Naar ik meen kan een beroep op noodtoestand echter niet afstuiten op de grond dat niet is gezocht naar een uitweg, indien er geen uitweg wàs. Een voorbeeld ontleend aan het noodweerrecht, waar het subsidiariteitsbeginsel eveneens een rol speelt:87. Indien iemand die in een donker steegje is overvallen zich pardoes heeft verdedigd en daarbij een van zijn belagers heeft mishandeld, kan hem in het algemeen een beroep op noodweer worden ontzegd omdat hij niet het hazenpad heeft gekozen, maar dat kan niet als het steegje doodliep zodat er geen veilige aftocht mogelijk was, ook al was de verdachte van die laatste omstandigheid niet op de hoogte.88.

Naar mij daarom voorkomt noopte in casu de verwerping van het uitvoerige en met deskundigenrapporten gestaafde verweer omtrent de uitzichtloosheid van het lijden het Hof ertoe aan te wijzen welk reëel alternatief de verdachte over het hoofd heeft gezien, en kon het Hof niet volstaan met de vaststelling dat het consulteren van andere (niet nader genoemde) disciplines en het zoeken naar andere mogelijkheden achterwege is gebleven.

Ter vergelijking:

HR 9 januari 1979, NJ 1979, 209: Rijden ondanks ontzegging; de rechter wijst op de mogelijkheid, familieleden om een lift te vragen of zich te doen vervoeren door een taxi.

HR 18 april 1989, NJ 1990, 61: Demonstratie op verboden terrein (art. 461 Sr); de rechter wijst op de mogelijkheid, de desbetreffende opvattingen onder de aandacht van overheid en publiek te brengen door middel van niet strafbare demonstraties en publicaties.

HR 26 mei 1992, NJ 1992, 568, m.nt. 'tH: Verzuim van gemengde zwemlessen; de rechter wijst op de mogelijkheid om vrijstelling te vragen of om een school te kiezen waar geen gezamenlijke zwemlessen worden gegeven.

Ook om deze reden acht ik de klacht gegrond.

Ik concludeer dat van het derde middel de zevende, de achtste, de negende, de tiende en de dertiende klacht gegrond zijn.

De in die klachten gesignaleerde motiveringsgebreken behoeven echter, naar mijn mening, niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het beroep op noodtoestand terecht heeft verworpen. De ernst van het lijden van B[], naar valt af te leiden uit de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden, was immers niet zodanig dat daardoor het plegen van het misdrijf van art. 294 (oud) Sr gerechtvaardigd kon zijn.

Omtrent de ernst van het lijden van B[] heeft de verdachte aangevoerd (proces-verbaal van de terechtzitting van 24 april 2001, blz. 5):

Zoals reeds weergegeven bij de bespreking van de vijfde klacht heeft de raadsvrouw dienaangaande aangevoerd (pleitnotities 24 april 2001, blz. 21, § 30):

en (pleitnotities 8 november 2001, blz. 21, § 4):

Daarbij kwamen (pleitnotities 24 april 2001, blz. 21, § 31) de eenzaamheid, het verlies van zijn onafhankelijkheid, de fysieke en geestelijke aftakeling, het vervreemden van de maatschappij, de leegheid en zinloosheid van zijn bestaan, de kwijtgeraakte bloedverwanten, vrienden en kennissen.

Zoals mr Sjöcrona heeft aangevoerd: er bestaat geen lijdensmeter. Het is dan ook ver van mij, dit alles te bagatelliseren. Ik zal niet graag in de geschetste situatie komen te verkeren.

Maar er bestaat wel een balans, waarmee, indien een beroep is gedaan op noodtoestand, de ernst van het lijden van de patiënt in aanmerking genomen, de verplichting van de arts om al het mogelijke te doen om dat lijden te verlichten moet worden afgewogen tegen zijn verplichting om niet het misdrijf van art. 294 (oud) Sr te plegen. Bij die afweging moet de rechtsgrond van die strafbepaling - die is in het begin van deze conclusie besproken - in het oog worden gehouden.

Naar mijn mening slaat bij de aangevoerde omstandigheden de balans niet door ten gunste van het plegen van het misdrijf. Door in die omstandigheden hulp bij zelfmoord te verlenen heeft de verdachte het proportionaliteitsbeginsel uit het oog verloren. Met andere woorden: het lijden van B[], zoals door de verdediging geschetst, ook al was het (ook naar het oordeel van de geraadpleegde huisarts W[]) zeer invoelbaar, was mijns inziens niet zo ernstig dat hulp bij zelfmoord wel moest worden verleend.

Om die reden meen ik dat het middel faalt.

Het vierde middel betreft de verwerping door het Hof van het beroep op afwezigheid van alle schuld.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2001 heeft de verdachte aldaar aangevoerd dat hij omtrent de vraag of er een behandelbare psychiatrische oorzaak was de psychiater N[] heeft geconsulteerd en omtrent de vraag of er sprake was van ondraaglijk en uitzichtloos lijden de huisarts W[]. Voorts heeft hij aangevoerd:

De raadsvrouw heeft aldaar onder meer aangevoerd (pleitnotities, blz. 22):

Het Hof heeft het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling als volgt verworpen:

De eerste klacht van het middel is vervat in de toelichting op het middel onder 8 t/m 10. Daar wordt de begrijpelijkheid bestreden van 's Hofs oordeel dat de verdachte zich bewust is geweest dat het hier geen "klassiek" euthanasieverzoek betrof.

Kennelijk heeft het Hof met de bedoelde passage zijn vaststelling tot uitdrukking gebracht dat de verdachte heeft beseft dat de onderhavige zaak geen 'standaard geval' betreft. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, aangezien de verdachte ter terechtzitting van 8 november 2001 onder meer heeft verklaard:

Deze klacht faalt mitsdien.

In de toelichting op het middel onder 11 en 12 - de tweede klacht - wordt 's Hofs oordeel bestreden dat de verdachte "voorrang heeft verleend aan zijn eigen opvatting". Aangevoerd wordt dat de verdachte daarentegen zelfs twee deskundigen heeft ingeschakeld.

Kennelijk heeft het Hof met de evenweergegeven zinsnede gedoeld op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Hof van 24 april 2001 voorzover inhoudende:

In het licht van deze verklaring is de evenweergegeven zinsnede uit de overwegingen van het Hof op zichzelf genomen niet onbegrijpelijk; kennelijk is bedoeld dat tegen de achtergrond van het in de beroepsgroep bestaande verschil in inzicht de verdachte zijn eigen inzicht heeft gevolgd. Dat de verdachte zijn eigen inzicht heeft getoetst aan dat van twee deskundigen maakt dat niet anders.

Bezwaarlijk valt echter in te zien hoe de bedoelde zinsnede redengevend kan zijn voor de verwerping van het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. Voorzover daarop betrekking hebbende acht ik de klacht gegrond.

De derde klacht van het middel is vervat in de toelichting daarop onder 13 t/m 16 en keert zich tegen de overweging van het Hof "dat er in de beroepsgroep geen consensus bestond over een casus van deze aard". Bestreden wordt, als ik het goed begrijp, dat het ontbreken van zodanige consensus in de weg kan staan aan het oordeel dat de in casu bewezenverklaarde gedraging gelet op de omstandigheden gerechtvaardigd was.

De klacht berust mijns inziens op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Kennelijk heeft het Hof niet geoordeeld dat, voor gerechtvaardigd zijn van het verlenen van hulp bij zelfmoord, de bedoelde consensus rechtens is vereist, maar dat het in de beroepsgroep ontbreken van consensus over gevallen waarbij de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden hun oorzaak niet in overwegende mate vinden in een somatische en/of psychische aandoening, reden had moeten zijn voor de verdachte om zich goed op de hoogte te stellen van het ter zake geldende recht. Aldus verstaan geeft de zinsnede geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is zij niet onbegrijpelijk. Deze klacht faalt derhalve.

De vierde klacht is vervat in de toelichting op het middel onder 20 t/m 22. Deze klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat de verdachte zich heeft laten voorlichten door twee deskundigen - een psychiater en een huisarts - wier gezag zodanig is dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van hun adviezen mocht vertrouwen.

De enkele door het Hof gereleveerde omstandigheid dat een verdachte tegen de achtergrond van in de beroepsgroep bestaand verschil van inzicht voorrang heeft verleend aan zijn eigen opvatting verhindert niet dat hij een geslaagd beroep kan doen op bij de juiste autoriteiten ingewonnen inlichtingen. Derhalve heeft het Hof zijn verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

Dat verzuim zou echter niet tot cassatie behoeven te leiden indien het verweer slechts zou kunnen worden verworpen. Daaromtrent diene het volgende.

De vraag of, in een geval waarin een patiënt zijn behandelende arts heeft verzocht om hulp bij zelfmoord, de voorliggende feiten en omstandigheden voldoende grond geven tot het oordeel dat sprake is van noodtoestand, waaronder de vraag of geen reële alternatieven over het hoofd zijn gezien, is een juridische vraag, waaromtrent het uiteindelijke oordeel bij uitstek toekomt aan de rechter,89. zij het dat de rechter voor zijn oordeel feitelijke gegevens behoeft die hem door medici moeten worden aangereikt. Een beroep op rechtsdwaling kan in het algemeen slagen indien de arts dienaangaande is geadviseerd door een persoon of instantie aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen.90. Een zodanig gezag komt naar ik meen toe aan bijvoorbeeld de gezondheidsrechtelijk adviseur van de KNMG91. (De Regeling regionale toetsingscommissies euthanasie92. was ten tijde van het bewezenverklaarde feit nog niet in werking; beoordeling vooraf door de commissies wordt trouwens door de Minster van Justitie ongewenst geacht.93.)

In het algemeen gesproken komt ten aanzien van die juridische vraag (anders dan ten aanzien van de feitelijke waarderingen) mijns inziens aan niet-juristen - in casu een psychiater en een huisarts - niet een zodanig gezag toe dat een arts, die voor de beslissing staat of hij de gevraagde hulp bij zelfmoord zal verlenen, in redelijkheid op de deugdelijkheid van hun adviezen ook in zoverre mag vertrouwen.94.

Er is echter reden om in het onderhavige geval anders te oordelen.

De rechtsvraag waarop de dwaling betrekking heeft betreft in casu niet in de eerste plaats, zoals bij de meeste beroepen op rechtsdwaling, de inhoud van wettelijke voorschriften, maar de stand van de rechtspraak inzake noodtoestand.

In het geval dat werd berecht bij HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131, waarbij een beroep op rechtsdwaling faalde, had de feitenrechter aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegd dat bij toen recente rechterlijke uitspraken het door een belastingadviseur gedane beroep op een gepretendeerd verschoningsrecht telkenmale en zonder uitzondering was afgewezen, hetgeen in de kring van verdachte's vakgenoten bekend moest zijn geweest. In de onderhavige zaak daarentegen was er geen gepubliceerde rechtspraak waaruit het oordeel voortvloeit dat, indien de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden hun oorzaak niet in overwegende mate vinden in een somatische en/of psychische aandoening, een beroep op noodtoestand moet worden afgewezen. In het bijzonder viel dat niet af te leiden uit het Chabot-arrest, hetwelk onder meer inhoudt:95.

Met betrekking tot gevallen waarbij het lijden van een patiënt niet voortvloeit uit een somatische ziekte of aandoening houdt dat arrest weliswaar in dat een mede op eigen onderzoek van de patiënt steunend oordeel van een onafhankelijke collega van de verdachte arts zich dient uit te strekken tot de ernst van het lijden en de uitzichtloosheid daarvan, en in dat verband tot andere mogelijkheden voor hulpverlening.96. Dat, zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld, de verdachte in een geval als het onderhavige om aanspraak te kunnen maken op de strafuitsluitingsgrond noodtoestand gehouden is te onderzoeken of via andere disciplines een uitweg geboden zou kunnen worden, valt echter uit het Chabot-arrest evenmin zonder meer af te leiden.

Daar komt bij dat, zoals bij de bespreking van het derde middel uiteengezet, uit art. 19 jo. art. 1 Wet BIG in het licht van de desbetreffende Memorie van Toelichting valt af te leiden dat de deskundigheid van een arts kan worden geacht zich mede uit te strekken tot iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden.

Daarom is er mijns inziens onvoldoende grond om aan te nemen dat een bij een gezondheidsrechtelijk deskundige ingewonnen advies, aangaande de toelaatbaarheid, onder de gegeven omstandigheden, van het verlenen van hulp bij zelfmoord, wezenlijk zou afwijken van het dienaangaande door de in casu geraadpleegde psychiater en huisarts ingenomen standpunt. Dat brengt mee dat er eveneens onvoldoende grond is om de verdachte te verwijten dat hij heeft nagelaten een zodanige autoriteit tevoren te consulteren.

Niet kan derhalve worden gezegd dat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Om die reden acht ik de vierde klacht van het middel gegrond.

De in de toelichting op het middel onder 23 t/m 29 aan de orde gestelde vragen zijn reeds besproken naar aanleiding van de veertiende klacht van het derde middel.

Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.

VERANDERING VAN WETGEVING

Ambtshalve moet het volgende worden opgemerkt.

Het bestreden arrest is gewezen op 6 december 2001. Nadien is art. 294 Sr gewijzigd, en wel bij de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL), welke wet in werking is getreden op 1 april 2002. Dat brengt mee dat zal moeten worden onderzocht of die wijziging blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van feiten als dat terzake waarvan de verdachte is veroordeeld.97. Zo ja, dan dienen ingevolge art. 1, tweede lid, Sr de nieuwe bepalingen te worden toegepast voorzover die voor de verdachte gunstiger zijn.

Op het punt van het maximum van de bedreigde straf (gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren) is art. 294 Sr niet gewijzigd.

Nieuw is echter dat in het tweede lid van art. 294 (nieuw) Sr het nieuw toegevoegde tweede lid van art. 293 Sr van overeenkomstige toepassing is verklaard, ingevolge hetwelk het feit niet strafbaar is indien het is begaan door een arts die daarbij heeft voldaan aan de in laatstgenoemd artikellid neergelegde voorwaarden. De wetswijziging geeft derhalve blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van gevallen waarin het feit is begaan door een arts die aan de bedoelde voorwaarden heeft voldaan.98. Ook bij de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dat tot uitdrukking gebracht. De Memorie van Toelichting houdt onder meer in: 99.

De Nota naar aanleiding van het Verslag houdt onder meer in:100.

en:

De voorwaarden voor toepasselijkheid van de nieuwe bijzondere strafuitsluitingsgrond zijn dat de arts van het hebben begaan van het feit mededeling doet aan de gemeentelijke lijkschouwer, en dat is voldaan aan de in art. 2 WTL opgesomde zorgvuldigheidseisen. De in het tweede, het derde en het vierde lid van dat artikel genoemde eisen betreffen gevallen waarin de patiënt niet in staat is zijn wil te uiten of minderjarig is; daaraan kan in het onderhavige verband worden voorbijgegaan. Het gaat in casu om de zorgvuldigheidseisen die zijn genoemd in het eerste lid. Deze houden in dat de arts:

Alvorens kan worden nagegaan of het onderhavige geval behoort tot de gevallen waarop de wetswijziging betrekking heeft moet eerst de aandacht worden gevestigd op het volgende.

Indien een arts die wordt vervolgd wegens hulp bij zelfdoding een beroep doet op noodtoestand, moet de rechter ten volle toetsen of aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan, waartoe behoort het vereiste van ondraaglijk en uitzichtloos lijden van de patiënt.101.

Daarentegen, indien een arts, vervolgd wegens hulp bij zelfdoding, een beroep doet op de bijzondere strafuitsluitingsgrond hem thans geboden bij art. 294, tweede lid laatste volzin, jo. art. 293, tweede lid, Sr, moet de rechter toetsen of is voldaan aan de zorgvuldigheidseisen vervat in art. 2 WTL, dus onder meer (eerste lid onder b.:) of de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt. Aan de rechter komt hierbij dus slechts een marginale toetsing toe: Niet of het lijden uitzichtloos en ondraaglijk was staat te zijner beoordeling, maar of de verdachte arts daarvan redelijkerwijze overtuigd kon zijn.

Bij de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit tot op zekere hoogte ook onder ogen gezien. Tijdens het wetgevingsoverleg met de vaste commissies voor Justitie en voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft de Minister van Justitie onder meer opgemerkt:102.

Datzelfde standpunt is, naar aanleiding van de onderhavige zaak, aan regeringszijde ingenomen in de Nota n.a.v. het Verslag,103. in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer104. en in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer.105.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of het onderhavige geval behoort tot de categorie van gevallen waarop de wetswijziging betrekking heeft moet thans allereerst worden nagegaan wat dient te worden verstaan onder patiënt, als bedoeld in de wettelijke zorgvuldigheidseisen, en of in casu B[] als een patiënt als daar bedoeld kan worden beschouwd, in aanmerking genomen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de verdachte in zijn aan de gemeentelijk lijkschouwer overhandigde verslag weliswaar melding heeft gemaakt van fysieke achteruitgang maar ook heeft gesteld "er was geen sprake van ziekte", en dat de geconsulteerde psychiater N[] in zijn verslag heeft vermeld dat B[] bij psychiatrisch onderzoek geen afwijkingen vertoonde.

De Nota naar aanleiding van het Verslag, behorende tot de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toetsing levensbeëindiging, houdt naar aanleiding van de gestelde vraag106.

onder meer in:107.

Bij de mondelinge beraadslaging in de Tweede Kamer van de Staten-Generaal omtrent wetsvoorstel 26691 heeft de toenmalige Minister van Volksgezondheid onder meer opgemerkt:108.

Gelet op deze passages uit de wetsgeschiedenis ligt het voor de hand, de term "patiënt" in art. 2 WTL op te vatten in de betekenis van: iemand die aan een arts een verzoek tot hulp bij zelfdoding of levensbeëindiging heeft gedaan. Bij die opvatting behoort, op dit punt bezien, het onderhavige geval tot de gevallen waarop de nieuwe regeling betrekking heeft.

Dat in casu is voldaan aan de onder a. genoemde zorgvuldigheidseis, met betrekking tot het vrijwillig en weloverwogen karakter van het verzoek, ligt besloten in het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 3, een brief van B[] aan de verdachte welke onder meer inhoudt: "Na rijp beraad vraag ik u dus, weloverwogen, mij de euthanasie te brengen. (...) Het is een beslissing die ik in alle vrijheid neem. (...) Niemand heeft mij hiertoe aangezet." alsmede in 's Hofs vaststellingen dat de verdachte nadien nog acht of negen gesprekken met B[] heeft gehad en daaruit de conclusie heeft getrokken dat de doodswens duurzaam was en dat het verzoek vrijwillig en weloverwogen tot stand was gekomen.

Dat de verdachte de patiënt heeft voorgelicht over de situatie waarin de zich bevond en over diens vooruitzichten (vgl. zorgvuldigheidseis c.) en dat hij met de patiënt tot de overtuiging is gekomen dat er voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing was (vgl. zorgvuldigheidseis d.) ligt besloten in 's Hofs vaststelling dat in die gesprekken eventuele alternatieven aan de orde zijn gekomen.

Dat is voldaan aan zorgvuldigheidseis e. (raadplegen van ten minste één andere, onafhankelijke arts) ligt besloten in 's Hofs vaststellingen dat de verdachte de psychiater N[] en de huisarts W[] heeft verzocht B[] te onderzoeken en dat elk van hen B[] heeft onderzocht en daarvan verslag heeft opgemaakt.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte met betrekking tot de gebezigde euthanatica tevoren overleg heeft gehad met een apotheker, en dat B[] in aanwezigheid van de verdachte de hem op zijn verzoek door de verdachte verstrekte middelen heeft ingenomen die, naar B[] wist, zijn dood zouden bewerkstelligen. Dat de verdachte de hulp bij zelfdoding aldus medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd (vgl. zorgvuldigheidseis f.) kan derhalve eveneens worden aangenomen.109.

Ook op deze punten bezien behoort de onderhavige casus dus tot de gevallen waarop de wetswijziging betrekking heeft.

Cruciaal voor de vraag of het onderhavige geval behoort tot de categorie ten aanzien waarvan de wetgever blijk heeft gegeven van gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid is derhalve of in casu redelijkerwijze aannemelijk is dat (zorgvuldigheidseis b:) de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt.

Voor de beantwoording van die vraag dient de precieze betekenis van die zorgvuldigheidseis te worden onderzocht. Drie vragen dringen zich hierbij op:

De Nota naar aanleiding van het Verslag, behorende tot de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toetsing levensbeëindiging, houdt onder meer in:110.

en voorts:112.

In het licht van het evenweergegevene dient, naar ik meen, art. 2, eerste lid sub b., WTL aldus te worden begrepen dat de overtuiging van de arts dat spake is van uitzichtloos en de ondraaglijk lijden dient te berusten op vakkundig medisch inzicht, waarbij de ondraaglijkheid bovendien voor de arts invoelbaar moet zijn.

Ad 2.:

Een brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 15 november 2000 houdt met betrekking tot de onderhavige zaak onder meer in:113.

Bij de mondelinge beraadslaging in de Tweede Kamer van de Staten-Generaal omtrent wetsvoorstel 26691 heeft de toenmalige Minister van Justitie de vraag van mevrouw Ross-van Dorp (CDA), luidende:

beantwoord met:114.

In het licht van het voorgaande kan, naar ik meen, art. 2, eerste lid sub b., WTL als volgt worden opgevat. Enerzijds kan van ondraaglijk lijden als aldaar bedoeld geen sprake zijn in gevallen van bejaarden die, zonder dat zij overigens ernstig lijden aan een ziekte of aandoening, voor zichzelf hebben vastgesteld dat voor henzelf de waarde van het leven zodanig is afgenomen dat zij de dood verkiezen boven verder leven. Anderzijds sluit de omstandigheid dat voor een persoon de waarde van het leven zodanig is afgenomen dat deze de dood verkiest boven verder leven niet uit dat het lijden als ondraaglijk wordt aangemerkt indien die omstandigheid in verband staat met een onbehandelbare ziekte of aandoening.

Ad 3.:

De Nota naar aanleiding van het Verslag, behorende tot de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toetsing levensbeëindiging, houdt onder meer in:115.

en:116.

Zoals opgemerkt bij de bespreking van het derde middel, kan uit art. 19, tweede lid, juncto art. 1, tweede lid aanhef en onder a, Wet BIG in het licht van de desbetreffende Memorie van Toelichting worden afgeleid dat de deskundigheid van een arts moet worden geacht zich onder meer uit te strekken tot iedere toestand van fysiek of psychisch niet welbevinden.

Gelet op het voorgaande dient, naar het mij voorkomt, art. 2, eerste lid sub b., WTL aldus te worden verstaan dat het oordeel of het lijden van de patiënt als uitzichtloos moet worden aangemerkt toekomt aan de medicus, zij het dat die in zijn oordeel de vraag moet betrekken of alle nodige aandacht aan de begeleiding van de patiënt is en kan worden besteed. De beslissing of vertegenwoordigers van andere disciplines moeten worden geraadpleegd komt derhalve in beginsel eveneens toe aan de medicus. Dat brengt mee dat vraag 3 bevestigend moet worden beantwoord.

De vraag of in het licht van het voorgaande inderdaad redelijkerwijze aannemelijk is dat is voldaan aan zorgvuldigheidseis b., te weten dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt, is van deels feitelijke aard. De feiten en omstandigheden die het Hof heeft vastgesteld bieden mijns inziens onvoldoende grond om die vraag te beantwoorden. Voor beantwoording van de vraag of het onderhavige geval behoort tot de categorie van gevallen waarop de wetswijziging betrekking heeft is derhalve nieuw feitelijk onderzoek nodig, zodat Uw Raad de zaak niet zelf kan afdoen (art. 440, tweede lid, Sv).

SLOTSOM

Ambtshalve heb ik, afgezien van het hiervoren opgemerkte, geen redenen aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het vierde middel gegrond achtende en om de ambtshalve aangevoerde reden concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, zij het uitsluitend voor wat betreft het oordeel dat het bewezenverklaarde feit strafbaar is en de daarop berustende verdere beslissingen, en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.