HR, 18-09-2001, nr. 00749/01

Bij zijn beschikking van 20 november 2000 (hierna ook: de Beschikking) heeft het Gerechtshof te Amsterdam, op de voet van art. 12i Sv, de Officier van Justitie in het Arrondissement Amsterdam bevolen, Desiré Delano Bouterse (van wie het Hof als vrijwel zeker heeft aangenomen dat hij noch op 8 en 9 december 1982 noch nadien de Nederlandse nationaliteit heeft gehad1.) te vervolgen wegens de feiten waarop de beklagen betrekking hadden, en heeft het Hof de Officier van Justitie gelast bij de Rechter-Commissaris in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de instelling van een gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot die feiten te vorderen.2.

De feiten waarop de beklagen betrekking hadden zijn door het Hof als volgt samengevat:3.

Motivering van de Beschikking

Voorzover van belang voor de onderhavige vordering tot cassatie heeft het Hof aan zijn beschikking de volgende motivering ten grondslag gelegd:

Inleiding

In de tweede helft van de twintigste eeuw is een aantal internationale verdragen tot stand gekomen waarbij partijen met betrekking tot bepaalde delicten de verplichting hebben aanvaard tot strafbaarstelling en tot het vestigen van universele strafrechtsmacht, dat wil zeggen strafrechtsmacht met betrekking tot feiten die door vreemdelingen in den vreemde zijn begaan.10. Enerzijds worden die delicten daarbij beschouwd als te zijn gericht niet slechts tegen de rechtsorde van de staat waar ze werden gepleegd maar tegen de rechtsorde die alle, althans alle aangesloten staten met elkaar delen, en wordt ernaar gestreefd dat verdachten zich niet aan de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging ter zake van die feiten kunnen onttrekken, anderzijds brengt dit mee dat aangesloten staten hebben te aanvaarden, en niet als een ongepaste inmenging in hun binnenlandse aangelegenheden kunnen beschouwen, dat vreemde staten zodanige strafvervolgingen instellen zonder door de plaats waar het delict is begaan of door de nationaliteit van de verdachte of van de slachtoffers in het bijzonder bij dat delict te zijn betrokken.

Toepassing van aldus gevestigde universele strafrechtsmacht is tot dusverre zeldzaam gebleven. Een geruchtmakend geval was de strafvervolging door Spanje van de Chileense oud-dictator Pinochet, in het kader waarvan diens uitlevering werd gevraagd aan het Verenigd Koninkrijk. Een ander voorbeeld vormt de strafvervolging door België van de toenmalige minister van buitenlandse zaken van de Democratische Republiek Congo, waarover door Congo een klacht is ingediend bij het Internationale Gerechtshof van de Verenigde Naties.(11) Voor Nederland is de bij de Beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam bevolen strafvervolging vrijwel12. het eerste geval. Het daarmede door het Hof betreden terrein is nog nauwelijks in kaart gebracht. Een aantal vraagpunten op dat terrein behoeft spoedige opheldering. Daartoe strekken de navolgende middelen van cassatie. Naar ik meen is beslissing op elk daarvan gewenst, ook indien deze uit cassatietechnisch oogpunt achterwege zou kunnen blijven.

Wellicht het belangrijkste van die vraagpunten is of een strafvervolging voor de Nederlandse rechter ter zake van foltering, een delict als evenbedoeld, uitsluitend wordt beheerst door volkenrechtelijke normen dan wel mede door normen van Nederlands nationaal recht. Anders gezegd: Treedt de Nederlandse rechter daarbij op als internationale of als nationale rechter? Bij het opstellen van de middelen is van dat laatste standpunt uitgegaan.

Er is nog een ander perspectief waarin de Beschikking kan worden bezien. Door enkele auteurs is gesteld dat zich met betrekking tot het strafrecht tegenwoordig een ontwikkeling voordoet waarbij de eisen van rechtszekerheid soms enigermate worden gerelativeerd.13. De Beschikking zou wellicht als een exponent van die ontwikkeling kunnen worden opgevat.

Niet uit het oog mag echter worden verloren dat, in het strafrecht, rechtszekerheid een eis van rechtvaardigheid is. Indien er inderdaad van relativering sprake is, brengt die dan mee dat bij zeer ernstige delicten als waarvan in de onderhavige zaak sprake is aan de eisen van rechtszekerheid minder zwaar behoeft te worden getild? Bij het opstellen van de middelen is daarvan niet uitgegaan.

Middel I.

Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 16 en 94 Grondwet, artikel 1 Sr en de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag, doordat het Hof in de Beschikking onder 6 heeft geoordeeld dat de beide laatstgenoemde bepalingen, hoewel de Uitvoeringswet folteringverdrag eerst op 20 januari 1989 in werking is getreden, kunnen worden toegepast op feiten die zijn begaan in december 1982.

Toelichting

Art. 7 EVRM luidt:

Art. 15 IVBPR is hieraan vrijwel gelijkluidend, zij het dat het eerste lid een derde volzin kent, luidende:

If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.

Art. 16 Grondwet luidt:

Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.

Ook art. 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht luidt: Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane strafbepaling. Ingevolge art. 91 Sr is art. 1 Sr ook van toepassing op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt.

Art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag14. luidt:

Ingevolge art. 10 Uitvoeringswet folteringverdrag is deze Wet in werking getreden met ingang van de dag waarop voor Nederland het VN-verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing in werking trad, te weten 20 januari 1989.15.

Ten tijde van de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, op of omstreeks 8 december 1982, waren folteringshandelingen bestaande in het opzettelijk toebrengen van pijn of letsel weliswaar strafbaar gesteld als mishandeling (art. 300 e.v. Sr), maar nog niet op de wijze als omschreven in art. 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag.

Inleiding

Bij deze toelichting dient voorop te worden gesteld dat het in de artikelen 7 EVRM, 15 IVBPR, 16 Grondwet en 1 Sr neergelegde legaliteitsbeginsel twee functies heeft.16. Een daarvan is dat wordt bereikt dat niemand kan worden gestraft voor een gedraging waarvan hij niet kon weten dat zij strafbaar is. Zeker met betrekking tot feiten als de onderhavige, waarvan een ieder het strafwaardige karakter met de klomp kan aanvoelen, is deze functie echter niet de belangrijkste. Daarnaast strekt het beginsel ertoe dat de bevoegdheden van de rechter en van de overige justitiële organen bij wet17. duidelijk worden afgebakend, zodat voor willekeur geen plaats is.18. In de woorden van het EVRM:19.

Het legaliteitsbeginsel beschermt dan ook niet alleen de verdachte maar alle burgers. Het draagt bij tot rechtszekerheid, ook ten behoeve van eventuele slachtoffers en nabestaanden. Het beschermt ook de justitiële organen. Ik citeer Van Dorst:20.

Art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR

Alhoewel ik niet van mening ben dat de Beschikking strijd oplevert met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR wijd ik aan die verdragsartikelen toch een bespreking, omdat deze met de artikelen 16 Grondwet en 1 Sr, die het Hof naar ik meen wel heeft geschonden, in nauw verband staan.

De vraag dient te worden beantwoord of art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR toelaten dat, gelijk het Hof heeft gedaan, de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag worden toegepast op feiten die zijn begaan in december 1982, hoewel de Uitvoeringswet folteringverdrag eerst in werking is getreden op 20 januari 1989.

Het eerste lid

Het Hof heeft, in § 6.4 van de Beschikking, zich daartoe beroepen op het tweede lid van art. 15 IVBPR. Voor de goede orde bespreek ik echter eerst de vraag of het éérste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR in casu terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag toelaat.

Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen gevallen van foltering als omschreven in het eerste lid van art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag - deze levert immers tevens mishandeling op zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr21. - en foltering als bedoeld in het tweede lid van dat artikel (het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering), welke niet tevens onder art. 300 e.v. Sr valt.

Was, ten tijde waarop de onderhavige feiten werden begaan, folteren zoals inmiddels omschreven in art. 1, eerste lid, Uitvoeringswet folteringverdrag een handeling die opleverde a criminal offence under national law, als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR, omdat het toen reeds mishandeling opleverde zoals in art. 300 e.v. Sr strafbaar gesteld?

Een bevestigend antwoord op deze vraag is niet in strijd met de tekst van het eerste lid van art. 7, eerste lid, EVRM en van art. 15 IVBPR, en lijkt mij goed verdedigbaar. In aanmerking genomen dat de feiten toen ze werden begaan reeds als mishandeling strafbaar waren, verzet het eerste lid zich er niet tegen, die feiten thans als foltering te kwalificeren. Daaraan doet niet af dat de tweede volzin van dat eerste lid telkens meebrengt dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan ten tijde van de feiten op grond van art. 300 e.v. Sr mogelijk was. (Vgl. de zaak Welch,22. waarbij het EHRM met betrekking tot een wet die bij narcoticadelicten ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk maakte heeft geoordeeld dat toepassing van die wet op delicten gepleegd vóór de inwerkingtreding van die wet - het EHRM noemt dat retrospective application - schending opleverde van art. 7 EVRM.)

Met betrekking tot het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering (art. 1, tweede lid, Uitvoeringswet folteringverdrag) gaat deze redenering niet op, omdat dit geen mishandeling als bedoeld in art. 300 Sr oplevert. Dienaangaande dringt zich derhalve de vraag op of in december 1982 zodanig gedrag did constitute a criminal offence under international law, als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR.

Omtrent de interpretatie van die term in art. 7 EVRM zijn de commentaren niet geheel eenstemmig. Harris, O''Boyle & Warbrick schrijven hierover:23.

Volgens Van Dijk & Van Hoof c.s.24. gaat het slechts om a directly applicable international legal provision with internal effect.

In aanmerking genomen dat het VN-Folteringverdrag (1984) in werking is getreden in 1989 zie ik bij geen van deze opvattingen grond om aan te nemen dat opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering in december 1982 een criminal offence under international law opleverde als bedoeld in het eerste lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR.

Het tweede lid

Het Hof heeft zijn Beschikking dan ook doen steunen op het tweede lid van art. 15 IVBPR. Het is, blijkens overweging 6.4 van de Beschikking, van oordeel dat terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag is toegestaan omdat foltering kan worden aangemerkt als reeds ten tijde van de in de vorderingen genoemde feiten criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations als bedoeld in art. 15, tweede lid, IVBPR.

Achtereenvolgens behandel ik (a) de vraag of foltering als zodanig inderdaad reeds in december 1982 volgens algemeen erkende rechtsbeginselen als criminal, strafwaardig,25. gold, en (b) de vraag of, zo ja, het bedoelde tweede lid aldus moet worden uitgelegd dat de daarin neergelegde uitzondering mede van toepassing is op foltering. Omdat het tweede lid van art. 7 EVRM vrijwel gelijkluidend is met dat van art. 15 IVBPR behandel ik die bepalingen samen.

Ad (a):

Bij de Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1975)26. heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties niet alleen uitgesproken dat foltering in strijd is met de menselijke waardigheid en met de rechten van de mens, maar ook dat volgens het recht van iedere staat foltering strafbaar dient te zijn, en dat gevallen van foltering strafrechtelijk dienen te worden vervolgd.

Op grond van deze Declaration kan worden aangenomen dat naar reeds ten tijde van de in de Beschikking bedoelde gedragingen, in december 1982, algemeen heersende opvatting foltering niet alleen verboden was maar ook als criminal kon worden aangemerkt, zij het dat aan die algemeen heersende opvatting toen nog geen consequenties waren verbonden bij verdrag.27.

Tot datzelfde oordeel kwam het Britse House of Lords inzake de door Spanje gevraagde uitlevering van Pinochet.28.

Vraag (a) kan derhalve bevestigend worden beantwoord. In dit licht kan het kennelijke oordeel van het Hof, dat ten tijde van de onderwerpelijke feiten, in december 1982, foltering als zodanig reeds algemeen criminal, strafwaardig, werd geacht, worden aanvaard.

Ad (b):

De artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR roepen, voor wat betreft hun tweede lid, vragen op. Een letterlijke opvatting van dat tweede lid ontneemt aan het eerste lid immers goeddeels zijn betekenis en ligt reeds daarom niet voor de hand.29. Omdat het een uitzondering op een grondrecht behelst is een restrictieve uitleg van dat lid aangewezen.30.

Hoewel de bewoordingen van art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR niet uitsluiten dat de daarin vervatte uitzondering ook strafbaarstelling met terugwerkende kracht van foltering toestaat - aldus oordeelt bijvoorbeeld Nowak31. - is er veel dat ervoor pleit die uitzonderingsbepalingen in beperkter zin te lezen.

In aanmerking nemende dat de Handvesten en de rechtspraak van de Internationale Militaire Tribunalen van Neurenberg en van Tokio en de na-oorlogse rechtspraak die deze volgde sterk zijn bekritiseerd juist vanwege het strafbaar stellen en bestraffen van feiten die nog niet strafbaar waren gesteld toen ze werden begaan,32.33. meen ik dat dit tweede lid uitsluitend moet worden opgevat als een middel om de strijdigheid van die rechtspraak met de bepaling van het eerste lid te overbruggen, zonder dat in dat tweede lid een vrijbief voor strafbaarstelling met terugwerkende kracht van nog andere delicten mag worden gelezen.

Dit standpunt baseer ik op de verdragsgeschiedenis34. op dit punt, voor beide verdragen uiteengezet door Partsch35. en door Rolland36. en voor het IVBPR door Bossuyt,37. waaruit blijkt dat het tweede lid slechts is toegevoegd om de geldigheid van de vonnissen van Neurenberg niet kwestieus te maken.38.

Tot diezelfde lezing kwam, reeds bijna veertig jaar geleden, de Europese Commissie voor de rechten van de mens:39.

Over art. 7, tweede lid, EVRM schrijven Van Dijk & Van Hoof c.s. dan ook:

Steun voor deze beperkte opvatting van het tweede lid vind ik tevens in de omstandigheid dat noch art. 13 van de Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1996)41. noch art. 22 van het Statuut voor het Permanente Internationale Strafgerechtshof (1998)42. een overeenkomstige verwijzing naar algemene rechtsbeginselen als in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR inhoudt.

Bovendien moet worden opgemerkt dat, zou men aan de uitzonderingsbepaling in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR een ruimere strekking toekennen, dit aanmerkelijke rechtsonzekerheid zou meebrengen. Welke beginselen kunnen gelden als algemeen erkende rechtsbeginselen als aldaar bedoeld staat niet vast en is onderhevig aan ontwikkeling.43. De bevoegdheid van justitiële autoriteiten om tegen bepaald gedrag op te treden zou komen af te hangen van het antwoord op de vraag of dat gedrag inderdaad moet worden aangemerkt als criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, waarbij die autoriteiten, voorafgaande aan rechterlijke verduidelijking, naar de grenzen van hun bevoegdheid zouden moeten gissen.

Ook voor het gezag van strafvonnissen zou een zodanige opvatting niet bevorderlijk zijn. Thans berust het gezag van een strafrechtelijke veroordeling immers in de eerste plaats op de wet, waarop die veroordeling steunt; daarvoor zou in de plaats treden een situatie waarbij - en wel in ernstige zaken waarbij veel op het spel staat - veroordelingen zouden kunnen berusten op door de strafrechter zelf te ontdekken, te kiezen en te omlijnen beginselen.

Recentelijk heeft het Joegoslaviëtribunaal zich beroepen op art. 15, tweede lid, IVBPR bij de verwerping van een verweer dat oorlogsmisdrijven, indien begaan in een niet-internationaal gewapend conflict, niet als oorlogsmisdrijf strafbaar zijn.44. Rechtspraak waarbij het bedoelde tweede lid in ruimere zin, ook foltering omvattende, wordt opgevat is mij niet ter kennis gekomen.

In de literatuur wordt soms een ruime uitleg van het bedoelde tweede lid voorgestaan, bijvoorbeeld door Van Dijk & Van Hoof c.s., die hierover schrijven:45.

Daartegenover moet worden gelet op de waarschuwing van Rolland:46.

Het voorgaande overziende meen ik dat zwaarwegende argumenten pleiten voor het standpunt dat het tweede lid van art. 7 EVRM en van art. 15 IVBPR slechts betrekking heeft op feiten als berecht te Neurenberg en te Tokio, te weten oorlogsmisdrijven, crimes against humanity47. (waaronder genocide) en misdrijven tegen de vrede, en niet tevens op foltering voorzover niet vallende onder die delicten.

Of de onderhavige feiten inderdaad crimes against humanity opleveren, zoals het Hof als uitgangspunt heeft genomen, valt niet zonder nader feitelijk onderzoek te beoordelen.48. In cassatie moet daarvan als hypothese worden uitgegaan. Bij die hypothese is de Beschikking met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR niet in strijd.

Art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr

De vraag of in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag toelaten vergt afzonderlijke bespreking. Deze wetsbepalingen behoeven namelijk niet conform de genoemde verdragsartikelen te worden opgevat. Art. 53 EVRM houdt immers in:

Nothing in this Convention shall be construed as limiting or derogating from any of the human rights and fundamental freedoms which may be ensured under the laws of any High Contracting Party or under any other agreement to which it is a Party.

Een bepaling van dezelfde strekking is vervat in art. 5, tweede lid, IVBPR.

De artikelen 16 Grondwet en 1, eerste lid, Sr verschillen van het bepaalde in art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR op onder meer de volgende drie punten. In zoverre geven zij een verdergaande bescherming dan die verdragsbepalingen.

In de eerste plaats zijn art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr (anders dan de genoemde verdragsartikelen) niet tevreden met een eventuele strafbaarstelling under international law, maar eisen zij strafbaarstelling bij voorafgegane wettelijke strafbepaling. Niet alleen deze bewoording maar ook de wetsgeschiedenis van art. 16 Grondwet49. wijst erop dat hierbij slechts gedoeld wordt op nationale wettelijke strafbepalingen.

In de tweede plaats eisen art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr, anders dan art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR, dat een feit strafbaar is uit kracht van een voorafgegane wettelijke strafbepaling. Toepassing van een niet voorafgegane strafbepaling wordt dus door strafbaarheid uit hoofde van een andere, wel voorafgegane, strafbepaling niet gerechtvaardigd.

In de derde plaats houden art. 16 Grondwet en art. 1 Sr geen uitzonderingsbepaling in zoals vervat in art. 7, tweede lid, EVRM en art. 15, tweede lid, IVBPR. Gezien het bestaan van de Wet Oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet Genocideverdrag werd bij de grondwetsherziening van 1983 het opnemen van een zodanige bepaling in art. 16 Grondwet niet nodig geacht.50. Het veilig stellen van de naoorlogse rechtspraak werd bereikt door opname van het Additionele artikel IX.51. Daarin ligt een bevestiging dat art. 16 Grondwet geen verdere uitzonderingen toelaat. Aan art. 1, eerste lid, Sr komt dezelfde betekenis toe. Dat wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat in het Buitengewoon Besluit Strafrecht, dat betrekking had op feiten vóór de inwerkingtreding ervan begaan, art. 1 Sr door de wetgever uitdrukkelijk buiten werking is gesteld.52.

Met inachtneming van deze verschillen dient de vraag te worden beantwoord of het Hof terecht heeft aangenomen, in 6.4 van de Beschikking, dat art. 16 Grondwet en art. 1 Sr toelaten dat ten nadele van de verdachte een wettelijke strafbaarstelling met terugwerkende kracht wordt toegepast op feiten die ten tijde waarop ze werden begaan niet bij die strafbaarstelling strafbaar waren gesteld.

Het antwoord op die vraag moet ontkennend luiden. Daarop wijst de wetstekst, en ook de wetsgeschiedenis van art. 16 Grondwet. Al was foltering in 1982 als mishandeling strafbaar, zij was niet strafbaar uit kracht van de artikelen 1 en 2 van de Uitvoeringswet. Voor wat betreft art. 1 Sr vloeit dat ontkennende oordeel bovendien voort uit het tweede lid van dat artikel, hetwelk voor een geval als het onderhavige toepassing voorschrijft van de voor de verdachte gunstigste bepalingen.

De kennelijke opvatting van het Hof, dat art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr zich niet verzetten tegen terugwerkende toepassing van de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag op feiten die ten tijde waarop ze werden begaan niet bij die Uitvoeringswet strafbaar waren gesteld is derhalve onjuist. Voorzover die feiten toen mishandeling opleverden zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr geldt dat evenzeer. Op zodanige feiten heeft de strafbaarstelling van mishandeling betrekking, niet die van foltering.

Doorwerking van het volkenrecht

Tenslotte bespreek ik de vraag of het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neerlegde verbod van terugwerkende toepassing wellicht moet wijken voor het internationale recht.

Vooropgesteld zij dat het volkenrecht staten bindt, maar dat de vraag hoe het volkenrecht doorwerkt binnen de nationale rechtsorde in beginsel een staatsrechtelijke is,53. die door staten verschillend kan worden beantwoord.54.

Oppenheim's International Law zegt daarover:55.

In dezelfde zin Van Dijk & Van Hoof c.s.:56.

Verdragsrecht

Conflicteren art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr met het VN-Folteringverdrag?

Gesteld dat het VN-Folteringverdrag zou nopen tot terugwerkende wetstoepassing - de verdragstekst wijst daar echter niet op - dan zou het bepaalde in art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr daaraan in de weg staan. De goedkeuring van het verdrag zou daarom een meerderheid hebben vereist van ten minste twee derden.57. Bij de parlementaire behandeling van het Verdrag is eventuele ongrondwettigheid echter niet aan de orde geweest en de Goedkeuringswet is zonder stemming aangenomen. Het VN-Folteringverdrag houdt derhalve naar kennelijke toenmalige Nederlandse opvatting een zodanige verplichting niet in. Ik zie geen grond om daarover thans anders te oordelen.

Volkenrechtelijk gewoonterecht58.

Dienen art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr in casu te wijken voor volkenrechtelijk gewoonterecht?

Een verplichting voor de rechter tot doorbreken van het legaliteitsbeginsel houdt de eerdergenoemde Declaration van 1975 evenmin in. Doch zelfs indien sprake zou zijn van volkenrechtelijk gewoonterecht dat terugwerkende toepassing zou toestaan van het VN-Folteringverdrag en van de Uitvoeringswet folteringverdrag, dan zou de wetgever daartoe eerst de in art. 16 Grondwet en in art. 1, eerste lid, Sr gelegen belemmering moeten wegnemen.59.Art. 94 Grondwet geeft, naar gangbare opvatting,60. de Nederlandse rechter namelijk niet de bevoegdheid om een wetsbepaling buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht.61. Dat artikel moet immers worden begrepen in het licht van zijn wetsgeschiedenis; in de desbetreffende Memorie van Toelichting heeft de regering zich, met aansluiting bij het tweede Nyugat-arrest van Uw Raad,62. uitdrukkelijk uitgesproken tegen uitbreiding van het rechterlijk toetsingsrecht tot het terrein van het ongeschreven volkenrecht.63.

Derhalve moet ook deze vraag ontkennend worden beantwoord. Ook al zou naar volkenrechtelijk gewoonterecht reeds in december 1982 foltering als zodanig strafbaar zijn geweest, de rechter heeft, nu de wetgever daarop met betrekking tot zaken als de onderhavige geen uitzondering heeft gemaakt, het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neergelegde voorschrift te respecteren.

De door het Hof onder 5.1 en 6.3 van de Beschikking als uitgangspunt gekozen omstandigheid dat de desbetreffende feiten crimes against humanity opleveren, volgens volkenrechtelijk gewoonterecht strafbaar, kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook in dit verband geldt dat art. 94 Grondwet de Nederlandse rechter niet de bevoegdheid geeft om de artikelen 16 Grondwet en 1 Sr buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht.

Een volkenrechtelijke verplichting tot strafbaarstelling - zeker indien het, zoals ten aanzien van crimes against humanity, om een ongeschreven verplichting gaat - leent zich trouwens ook naar haar inhoud niet tot rechtstreekse toepassing door de Nederlandse rechter.64. Eerst dienen immers delictsomschrijving, strafbedreiging en strafrechtsmacht te worden geregeld. Voor nakoming van zo'n verplichting is dan ook een wet nodig.65. Nederlandse wetsbepalingen die crimes against humanity strafbaar stellen, bepalen welke straffen daarvoor kunnen worden opgelegd, en daartoe strafrechtsmacht vestigen, ontbreken66. echter vooralsnog.67.

In een aantal common law landen heeft de berechting van schendingen van het oorlogsrecht en van crimes against humanity, begaan gedurende de tweede wereldoorlog, aanvankelijk niet plaatsgehad op grond van nationale wetten maar met rechtstreekse toepassing van het volkenrecht.68. Inmiddels zijn met het oog op berechting van zodanige feiten ook daar wetten tot stand gekomen.69.

Een voorbeeld, in dit verband, van inachtneming van het legaliteitsbeginsel vormt een tamelijk recente uitspraak van het Federal Court of Australia. Art. 1, eerste lid, Criminal Code, luidt: The only offences against laws of the Commonwealth are those offences created by, or under authority of, this Code or any other Act. Op grond daarvan werd (in een zaak, aangespannen door aboriginals) bij gebreke van een wettelijke strafbaarstelling dienaangaande geoordeeld dat genocide in Australië (nog) niet strafbaar was.70.

Slotsom

De slotsom is - anders dan het Hof in de Beschikking onder 6.1 en 6.5 heeft geoordeeld - dat op grond van art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr de strafbaarstellingen vervat in de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag niet op de in december 1982 begane feiten kunnen worden toegepast.

Middel II

Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 16 Grondwet en art. 1 Sr, de artikelen 287 en 289 Sr en de artikelen 1 en 2 Uitvoeringswet folteringverdrag, door te oordelen, onder 7.2 van de Beschikking, dat "zelfstandig doden", los van een daaraan voorafgaande foltering, onder de werking van de Uitvoeringswet folteringverdrag valt.

Toelichting

Dit oordeel van het Hof is onverenigbaar met art. 1 Uitvoeringswet folteringverdrag, in welke bepaling van levensberoving los van een daaraan voorafgaande foltering geen sprake is.71. Dat brengt mede dat dit oordeel tevens onverenigbaar is met de regel die is neergelegd in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr.

De omstandigheid, waarop het Hof kennelijk doelt in het slot van zijn overweging 7.3, dat Nederland ten aanzien van doodslag en moord niet en ten aanzien van foltering wel universele strafrechtsmacht heeft gevestigd,72. maakt dat niet anders.

Bij zijn in de Beschikking onder 7.5 ter ondersteuning van zijn oordeel gegeven overweging dat door de deskundige "in dit verband uitdrukkelijk "murder" (moord) wordt genoemd" heeft het Hof er mogelijk aan voorbijgezien dat aan de term murder behalve moord ook de betekenis toekomt van - ik volg hier Black's law dictionary - criminal homicide committed recklessly under circumstances manifesting extreme indifference to the value of human life. (Aan homicide maakt zich schuldig wie purposely, knowingly, recklessly or negligently causes the death of another human being.)

Middel III

Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag, art. 5 VN-Folteringverdrag, art. 28 Weens verdragenverdrag, art. 94 Grondwet en het in art. 16 Grondwet en art. 1, eerste lid, Sr neergelegde verbod van terugwerkende toepassing van strafbepalingen, doordat het Hof, in zijn Beschikking onder 7.4, heeft geoordeeld dat mishandeling al dan niet de dood ten gevolge hebbende, en doden als op zichzelf staand delict,73. begaan in december 1982 buiten Nederlands grondgebied door een niet-Nederlander, hier te lande kunnen worden vervolgd.

Toelichting

In dit middel wordt de vraag aan de orde gesteld of, ten aanzien van vóór de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet folteringverdrag begane feiten, aan art. 5 van die Wet of aan het volkenrechtelijk gewoonterecht strafrechtsmacht kan worden ontleend.

Noch met betrekking tot levensberoving zoals strafbaar gesteld bij art. 287, art. 289 en art. 307 van het Wetboek van Strafrecht, noch met betrekking tot mishandeling zoals strafbaar gesteld bij de artikelen 300 e.v. van dat Wetboek, voorziet dat Wetboek in strafrechtsmacht ten aanzien van buiten Nederland door een niet-Nederlander begane feiten.

De vraag die in de eerste plaats bespreking behoeft is of ter zake van zodanige levensberoving of mishandeling, in december 1982 begaan, in het geval dat zou worden vastgesteld dat deze tevens foltering oplevert zoals inmiddels omschreven in art. 1 van de op 20 januari 1989 in werking getreden Uitvoeringswet folteringverdrag, zodanige universele strafrechtsmacht kan worden ontleend aan art. 5 van die Wet, welke bepaling luidt:

De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland aan een van de in de artikelen 1 en 2 van deze wet omschreven misdrijven schuldig maakt.

Betekenis van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag

Allereerst dient de betekenis van deze bepaling te worden vastgesteld: Heeft zij alleen betrekking op feiten begaan na de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet folteringverdrag, of moet zij aldus worden uitgelegd dat zij tevens betrekking heeft op feiten die vóór die inwerkingtreding werden begaan? Naar ik meen is de eerste uitleg de juiste; de wetgever heeft aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag geen terugwerkende kracht meegegeven.

Voor deze uitleg pleit allereerst de redactie van de bepaling, waarin terugwerkende kracht immers niet is uitgedrukt.

In dit verband valt - zijdelings - te wijzen op een overweging van het House of Lords,74. luidende:

Ook de wetsgeschiedenis van de Uitvoeringswet folteringverdrag pleit voor die uitleg. In het nader rapport aan de Koningin heeft de regering immers opgemerkt:75.

Voorts is de Uitvoeringswet folteringverdrag blijkens haar preambule en blijkens de wetsgeschiedenis77. tot stand gebracht teneinde uitvoering te geven aan het VN-Folteringverdrag. Dit wordt nog onderstreept doordat de datum van inwerkingtreding van de Uitvoeringswet afhankelijk is gesteld van die van het verdrag. Art. 5 van de Uitvoeringswet geeft uitvoering aan art. 5 van het Verdrag. Dat verdragsartikel werkt niet terug. Dit wijst erop dat art. 5 van die Uitvoeringswet evenmin terugwerkt. Ik licht dit toe.

In de literatuur wordt in het algemeen het standpunt ingenomen - ik meen dat kan worden gesproken van een heersende leer - dat universele strafrechtsmacht slechts mag worden uitgeoefend voorzover het volkenrecht daartoe machtigt.78. (Weliswaar heeft het Permanente Hof van Internationale Justitie in het bekende Lotus-arrest geoordeeld dat het internationale recht de staten in het bepalen van hun extraterritoriale strafrechtsmacht in beginsel vrij laat,79. maar die uitspraak had betrekking op de strafrechtelijke consequenties van een aanvaring in volle zee, en niet op een geval van toepassing van universele strafrechtsmacht.)

Art. 5 van het VN-Folteringverdrag luidt:

Art. 5 VN-Folteringverdrag machtigt tot het vestigen van universele jurisdictie, maar doet dat zonder daaraan terugwerkende kracht te verbinden. Ook al kan, omdat foltering tevoren reeds naar algemeen aanvaarde beginselen strafwaardig werd geacht, art. 4 van het Verdrag, waarbij staten de verplichting op zich hebben genomen om foltering strafbaar te stellen, wellicht als declaratoir worden aangemerkt,80. datzelfde kan niet worden gezegd van art. 5 van het Verdrag voorzover dat de nieuwe verplichting inhoudt om universele jurisdictie te vestigen en dus een constitutief karakter draagt.81. Die bepaling heeft dus alleen betrekking op de toekomst;82. vgl. art. 28 Weens verdragenverdrag (1969), hetwelk luidt:

Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.83.

Terugwerkende toepassing van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag

Ervan uitgaande dat de wetgever aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag geen terugwerkende kracht heeft toegekend84.85. behandel ik thans de vraag of het de rechter vrijstaat daaraan toch terugwerkende toepassing te geven.

De vraag of het in het legaliteitsbeginsel besloten verbod van terugwerkende rechterlijke toepassing van strafbepalingen tevens betrekking heeft op bepalingen waarbij strafrechtsmacht is gevestigd, is voorzover ik weet nog niet eerder aan Uw Raad voorgelegd.

Dat de rechter aan een jurisdictiebepaling terugwerkende toepassing geeft is mogelijk geacht door de Spaanse Audiencia Nacional.86. Op 4 respectievelijk 5 november 1998 heeft dit gerecht geoordeeld dat, hoewel die bepaling niet van terugwerking rept, de bij art. 23, vierde lid, van de Spaanse wet op de rechterlijke organisatie van 1985 gevestigde universele rechtsmacht met betrekking tot genocide mede feiten betreft die door buitenlanders in het buitenland, te weten in Argentinië en in Chili, vóór de datum van inwerkingtreding van die wet waren begaan. De Audiencia Nacional grondde haar beslissing op de stelling dat de genoemde bepaling van procesrechtelijke aard is. De rechtsmacht is voorwaarde voor het proces, niet voor het delict, aldus dat college.87.

Door het House of Lords daarentegen is, inzake het verzoek van Spanje aan het Verenigd Koninkrijk tot uitlevering van Pinochet, aan de van september 1988 daterende jurisdictiebepaling met betrekking tot in den vreemde begane torture geen terugwerkende toepassing gegeven.88.

In de literatuur wordt het vraagstuk soms afgedaan met de algemene stellingname dat vervolgbaarheidsvoorwaarden niet door het verbod van terugwerkende toepassing worden getroffen.89. Door schrijvers die zich in deze kwestie meer in het bijzonder hebben verdiept pleegt echter te worden aangenomen dat dit verbod wel betrekking heeft op jurisdictiebepalingen. In Nederland is dat standpunt ingenomen door Schutte,90. door Knigge91. en door Strijards,92. en in Duitsland door Oehler93. en door Gribbohm. Laatstgenoemde schrijft: 94.

Zelf ben ik eveneens die mening toegedaan, evenals, naar ik begrijp, Noyon/Langemeijer/Remmelink.95. Zonder strafrechtsmacht is een strafbaarstelling immers zinledig. Het gezegde van de Audiencia Nacional dat de strafrechtsmacht slechts voorwaarde is voor het proces en niet ook voor 'het delict' acht ik dan ook onjuist. Dat brengt mee dat jurisdictiebepalingen, tenzij de wetgever daaraan terugwerkende kracht heeft meegegeven, door de rechter niet terugwerkend mogen worden toegepast. Door een jurisdictiebepaling toch terugwerkend toe te passen schendt men het legaliteitsbeginsel evenzeer als door terugwerkende toepassing van de strafbaarstelling zelf.

Om bovenstaande redenen deel ik, m.m., de mening van Koering-Joulin en Huet, die met het oog op de bij art. 689-2 Code Pénal gevestigde Franse universele strafrechtsmacht inzake torture schrijven:96.

Volkenrechtelijk gewoonterecht

Thans komt de vraag aan de orde of het Hof, door strafrechtsmacht aan te nemen op grond van ongeschreven volkenrecht, een stoutmoedige stap heeft gezet in de richting van verdere internationalisering van het nationale strafrecht, dan wel sprake is van een al te grote sprong, waarbij het Hof de aansluiting met het tot dusverre bestaande recht heeft verloren. Ik meen dat dit laatste het geval is.

Ook indien ervan wordt uitgegaan, overeenkomstig § 5.2 van de Beschikking - de juistheid van dat uitgangspunt kan thans in het midden blijven - dat reeds in 1982 naar volkenrechtelijk gewoonterecht een staat gerechtigd was tot het uitoefenen van universele strafrechtsmacht ter zake van crimes against humanity,97. brengt dat niet mee dat Nederland inderdaad zodanige strafrechtsmacht heeft gevestigd.

Deze volkenrechtelijke bevoegdheid van de staat machtigt de rechter niet om ter zake van crimes against humanity art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag terugwerkend toe te passen. Zoals reeds in verband met het eerste middel opgemerkt geeft art. 94 Grondwet de Nederlandse rechter niet de bevoegdheid om een wetsbepaling buiten toepassing te laten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht. Door, op grond van ongeschreven volkenrecht, aan art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag terugwerkende toepassing te geven hoewel de wetgever aan die bepaling geen terugwerkende kracht heeft willen meegeven,98. overschrijdt de rechter derhalve de grondwettelijke grenzen van zijn bevoegdheid.

Voorts houdt het bekende arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie inzake Ahlbrecht99. onder meer in:

Op grond van dit arrest moet worden aangenomen dat ook toepassing van universele strafrechtsmacht buiten de wet om en rechtstreeks op grond van volkenrechtelijk gewoonterecht naar Nederlands recht niet mogelijk is. Het Ahlbrecht-arrest dateert van 1947, dus van vóór de invoering in de Grondwet, in 1953, van de huidige artikelen 93 en 94, maar die bepalingen hebben hierin geen verandering gebracht.

In universele strafrechtsmacht met betrekking tot crimes against humanity heeft de Nederlandse wetgever - afgezien van het geval dat deze tevens schending opleveren van de wetten en gebruiken van de oorlog101. - slechts voorzien met betrekking tot feiten uit de tweede wereldoorlog.102.

Voor het standpunt dat de Nederlandse rechter niet op grond van ongeschreven volkenrecht een universele strafrechtsmacht mag uitoefenen die de wetgever hem niet heeft gegeven vind ik niet alleen steun in de Grondwet en in de rechtspraak maar daarvoor pleiten ook staatkundige overwegingen. De rechter zou zich aldus begeven op het terrein van de buitenlandse betrekkingen, en voor de voeten lopen van regering en Staten-Generaal, die op dat terrein bevoegd en verantwoordelijk zijn.103. Bovendien dienen keuzen te worden gemaakt van rechtspolitieke aard, waarvoor de wetgever meer geschikt is dan de rechter, zoals, met betrekking tot crimes against humanity: Welke omschrijving daarvan moet bepalend zijn, die in het nog niet in werking getreden Statuut van het Permanente Internationale Strafgerechtshof, of een andere? En dient al dan niet een voorwaarde voor de uitoefening van de strafrechtsmacht te zijn dat aan een uitleveringsverzoek van een staat die een sterker aanknopingspunt voor jurisdictie heeft niet is voldaan?

Slotsom

Op bovenstaande gronden meen ik, anders dan kennelijk het Hof, dat een dagvaarding ter zake van de in de Beschikking bedoelde feiten uit 1982 die zou zijn gegrond op de artikelen 287 e.v. en/of 300 e.v. Sr in samenhang met art. 5 van de eerst in 1989 in werking getreden Uitvoeringswet folteringverdrag bij gebreke van strafrechtsmacht slechts zou kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

Middel IV

Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van art. 70 Sr, doordat het Hof heeft miskend dat met betrekking tot de onderwerpelijke feiten uit 1982, voorzover opleverende mishandeling zoals strafbaar gesteld in art. 300 e.v. Sr, het recht tot strafvordering is verjaard.

Toelichting

Ter inleiding van deze toelichting zij opgemerkt dat de vooral in Europees-continentale landen bestaande regel104. dat ook ernstige delicten, zij het na langdurig tijdsverloop, verjaren niet berust op de enkele gedachte dat de door een delict veroorzaakte maatschappelijke onrust in het algemeen door verloop van tijd uitdooft, maar er onder meer ook toe strekt dat verdachten worden gevrijwaard van een proces dat als gevolg van de na lange duur verminderde betrouwbaarheid van herinneringen en verklaringen van getuigen niet meer als fair zou kunnen worden aangemerkt. Vgl. de beschouwingen hieromtrent van Van Dorst,105. Rüter106. en Kooijmans,107. en de opmerking in Noyon/Langemeijer/Remmelink108. dat na verloop van lange tijd ook de verdediging, in het bijzonder door middel van getuigen, onmogelijk kan worden. Hierdoor dient de verjaring ook ter bescherming van de rechtszekerheid.109. Jescheck schreef hierover:110.

Voor eventuele slachtoffers en nabestaanden brengt een verjaringsregeling enerzijds mee dat gewenste berechting van daders na verloop van tijd niet meer kan plaatsvinden, anderzijds dat daarmee ook de kans wordt beperkt op wellicht frustrerende vrijspraken wegens gebrek aan voldoende nog betrouwbaar bewijsmateriaal. Evident nadeel van zo'n regeling, in het bijzonder in verband met foltering, is dat wanneer het feit eenmaal is verjaard een folteraar zich zonder vrees voor strafvervolging vrij kan bewegen, hetgeen tot voor het slachtoffer pijnlijke confrontaties kan leiden.

Verjaring naar Nederlands recht

Op moord is bij art. 289 Sr als zwaarste straf levenslange gevangenisstraf gesteld. Ingevolge art. 70, onder 5°, Sr verjaart het recht tot strafvordering ter zake van moord in achttien jaren. Voorover de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, begaan in december 1982, moord opleveren was dat recht derhalve ten tijd van de Beschikking nog niet verjaard. Zoals echter uit het bij middel III opgemerkte voortvloeit bestaat ten aanzien van moord in casu geen strafrechtsmacht.

Art. 1, derde lid, Uitvoeringswet folteringverdrag voorziet met betrekking tot foltering de dood ten gevolge hebbende eveneens in een strafmaximum van levenslange gevangenisstraf, waaraan art. 70, onder 5°, Sr een verjaringstermijn verbindt van achttien jaren, maar zoals - nog afgezien van het gebrek aan strafrechtsmacht - uit het bij middel I opgemerkte voortvloeit zijn de in die Uitvoeringswet vervatte strafbepalingen in casu niet toepasbaar.

Voorzover de in de Beschikking bedoelde feiten mishandeling opleveren, geldt, benevens het bij middel III opgemerkte, het volgende.

Indien zich ten aanzien van mishandeling (art. 300 Sr) of van mishandeling met voorbedachten rade (art. 301 Sr) een wettelijke strafverzwaringsgrond voordoet bedraagt het toepasselijke strafmaximum meer dan drie jaren; art. 70 Sr verbindt daaraan een verjaringstermijn van twaalf jaren. Indien het de wettelijk zwaarste variant van mishandeling betreft, zware mishandeling met voorbedachten rade, de dood tengevolge hebbende, bedraagt het strafmaximum vijftien jaren (art. 303, tweede lid, Sr). De bij dat strafmaximum behorende verjaringstermijn bedroeg ten tijde van de feiten, in december 1982, twaalf jaren; bij wetswijziging in 1989,111. dus voordat het recht tot strafvordering dienaangaande was verjaard, is de duur van die verjaringstermijn op vijftien jaar gesteld.

De Uitvoeringswet folteringverdrag, in werking getreden op 20 januari 1989, heeft de wettelijke verjaringsregeling niet gewijzigd.112. Wel werd bij die Wet, met betrekking tot mishandeling die beantwoordt aan de in art. 1, eerste lid, van die Wet vervatte delictsomschrijving, indien de mishandeling de dood ten gevolge heeft, het strafmaximum gesteld op levenslange gevangenisstraf. Zoals reeds opgemerkt verjaart volgens art. 70, onder 5°, Sr het recht tot strafvordering met betrekking tot misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld in achttien jaren.

Dit leidt tot de vraag of met betrekking tot de in 1982 begane mishandeling, voorzover thans foltering opleverende, de langere verjaringstermijn van achttien jaren is gaan gelden. Kan een wet die door verhoging van een strafmaximum een langere verjaringstermijn van toepassing maakt in zoverre terugwerkend worden toegepast?113. Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

Aangezien de bij de Uitvoeringswet folteringverdrag bepaalde verhoging van het strafmaximum tot levenslange gevangenisstraf blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van feiten als de onderhavige die vóór de wetswijziging zijn begaan114. (dat is het geldende criterium voor toepasselijkheid van art. 1, tweede lid, Sr115.) meen ik, mede in het licht van de wetsgeschiedenis116. - en met Noyon/Langemeijer/Remmelink117., Van Dorst118. en Knigge119. - dat het voorschrift van art. 1, tweede lid, Sr meebrengt dat dan de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast, niet alleen voor wat betreft het toepasselijke strafmaximum maar ook voor wat betreft de bij art. 70 Sr daarvan afhankelijk gestelde verjaringstermijn.120.

Ten aanzien van mishandeling, zoals strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht, indien begaan in december 1982, is derhalve, ook voorzover die mishandeling thans foltering oplevert, volgens de Nederlandse verjaringsregeling het recht tot strafvordering uiterlijk in december 1997 door verjaring tenietgegaan.121.

Internationaal recht

De vraag die thans moet worden beantwoord is of de Nederlandse verjaringsregeling in zoverre wellicht buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het internationale recht.

Zou enig verdrag waarbij Nederland partij is de onverjaarbaarheid van de onderwerpelijke feiten meebrengen, dan zou, gelet op art. 94 Grondwet, art. 70 Sr daarvoor in casu moeten wijken. Een zodanig in werking zijnd verdrag is er echter niet.122. De vraag blijft daarom over of, gelijk het Hof kennelijk heeft aangenomen, een regel van ongeschreven volkenrecht die onverjaarbaarheid voorschrijft. Is het wellicht zo dat het ius cogens karakter van het folterverbod de verjaring van het recht tot strafvervolging met betrekking tot foltering uitsluit?

Ius cogens

Art. 53 Weens verdragenverdrag luidt:

Kooijmans schrijft over het begrip ius cogens onder meer:123.

Opmerkingen van dezelfde strekking zijn gemaakt door Brownlie124., door Malanczuk,125. en door Jennings & Watts.126.

Een nadeel van de aldus geschetste ontwikkeling lijkt me te zijn dat geen duidelijke criteria vaststaan aan de hand waarvan kan worden bepaald of een norm de status van ius cogens heeft of niet,127. terwijl ook de consequenties van die status niet vaststaan, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang komt. Vooral in verband met strafzaken, waar autoriteiten zowel als justitiabelen behoren te kunnen weten waar ze aan toe zijn, weegt dat zwaar.128.

Bij het hierna volgende wordt er van uitgegaan dat ook ongeschreven ius cogens bij onverenigbaarheid met de wet deze laatste verdringt, zulks in afwijking van wat overigens naar gangbare opvatting voortvloeit uit art. 94 Grondwet.129.

Art. 99, tweede lid, RO

Voorafgaande aan behandeling van de vraag of het Hof onder 5.2 van de Beschikking terecht heeft aangenomen dat misdrijven tegen de menselijkheid niet verjaren, dient aandacht te worden gegeven aan art. 99, tweede lid, RO, hetwelk luidt:

Feiten waaruit het gelden of niet gelden van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, worden voorzover zij bewijs behoeven, alleen op grond van de bestreden uitspraak als vaststaande aangenomen.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 20 juni 1963, Stb. 1963, 272, waarbij dit artikellid in de wet is gekomen, houdt onder meer in:130.

In het hierna volgende zal bij de bespreking van de vraag of het Hof terecht het bestaan van een regel van volkenrechtelijk gewoonterecht heeft aangenomen hoofdzakelijk steun worden gezocht in bronnen van algemene bekendheid.131.

Onverjaarbaarheid naar ius cogens?

Aangenomen kan worden dat het recht om niet te worden gefolterd, zoals neergelegd in art. 5 van de Universele verklaring van de rechten van de mens en in art. 3 EVRM en in art. 7 IVBPR,132. deel uitmaakt van volkenrechtelijk gewoonterecht en dat daaraan de status van ius cogens toekomt.133.134.

Voor het bestaan van een regel van ongeschreven volkenrecht die onverjaarbaarheid van het recht tot strafvordering met betrekking tot foltering voorschrijft zie ik echter onvoldoende aanwijzing. Het VN-Folteringverdrag zelf sluit verjaring niet uit. De UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity135. strekt zich niet uit tot foltering (behoudens voorzover opleverende een war crime of een crime against humanity); evenmin het Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven.136. Het Europees uitleveringsverdrag (met aanvullende protocollen), volgens art. 10 waarvan verjaring een absolute weigeringsgrond oplevert, maakt geen uitzondering voor foltering. Ook recentere uitleveringsverdragen waarbij Nederland partij is, zoals die met de Verenigde Staten, met Canada en met Australië, doen dat niet. Het Statuut van het Permanente Internationale Strafgerechtshof, tenslotte, waarvan art. 29 inhoudt:

heeft evenmin betrekking op foltering, tenzij deze, gelet op de omstandigheden, zou vallen onder art. 6 (Genocide), art. 7 (Crimes against humanity) of art. 8 (War crimes) van dat Statuut.

Weliswaar houdt het vonnis van de Trial Chamber van het Joegoslaviëtribunaal in de zaak Furund(ija een wat aarzelend geformuleerd obiter dictum in, luidende:

Voorts kan worden gewezen op de praktijk van onze nabuurstaten, voorzover die een algemene verjaringsregeling kennen:

België heeft de verjaarbaarheid uitgesloten van genocide, misdaden tegen de mensheid en ernstige inbreuken op de Verdragen (1949) en Protocollen (1977) van Genève;138. niet die van foltering voorzover die daaronder niet valt.

Duitsland heeft de verjaring slechts uitgesloten ter zake van Völkermord en van Mord.139.

Frankrijk heeft onverjaarbaar gesteld het recht tot strafvordering ten aanzien van crimes contre l'humanité (inclusief genocide)140. maar niet overigens ten aanzien van foltering.

Op grond van dit alles moet naar ik meen worden geoordeeld dat geen regel van ongeschreven volkenrecht, laat staan van ius cogens, verjaring van het recht tot strafvordering inzake foltering verbiedt.

Tenslotte moet de vraag aan de orde worden gesteld of het in § 5.2 van de Beschikking besloten oordeel juist is dat, indien zou blijken dat de onderwerpelijke feiten moeten worden aangemerkt als crimes against humanity, zulks zou meebrengen dat de Nederlandse regels met betrekking tot verjaring in zoverre buiten toepassing moeten blijven.

De eerste strafbaarstelling van crimes against humanity is geschied bij het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal te Neurenberg, dat kort na de tweede wereldoorlog de major war criminals heeft berecht. Over verjaring hield dat Handvest niets in.141. Daarna heeft in Duitsland een aantal processen plaatsgehad voor geallieerde gerechten op grond van Control Council Law No. 10. In die regeling werd met betrekking tot de delicten waarop die regeling betrekking had, waaronder crimes against humanity, verjaring uitgesloten. In diverse staten zijn na de tweede wereldoorlog strafprocessen ter zake van crimes against humanity gevoerd in nationale fora, in Nederland op grond van art. 27a BBS. Toen in een aantal staten de desbetreffende feiten dreigden te verjaren zijn uiteenlopende wettelijke maatregelen genomen. In Duitsland, bijvoorbeeld, verlengde men de verjaringstermijnen voor schendingen van het oorlogsrecht. In Frankrijk werd bij Wet van 26 december 1964 bepaald dat les crimes contre l'humanité, zoals omschreven in het Handvest van het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg, 'par leur nature' niet verjaarden.142. In Nederland is bij de Wet van 8 april 1971, Stb. 210, bepaald dat ernstige misdrijven tegen de menselijkheid en ernstige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog niet verjaren. (Voor wat betreft de misdrijven tegen de menselijkheid die niet tevens een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog opleveren had dit alleen betrekking op feiten uit de tweede wereldoorlog; de strafbaarstelling in art. 27a BBS van misdrijven tegen de menschelijkheid is daartoe beperkt.)

De UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity (1968) verplicht de aangesloten staten onder meer voor crimes against humanity de verjaring uit te sluiten. Slechts 44 staten hebben die Conventie echter geratificeerd; als belangrijk bezwaar van dat verdrag werd namelijk beschouwd dat reeds verlopen verjaringstermijnen moesten worden heropend.143. Ook het (nog niet in werking getreden) Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven (1974) houdt een zodanige verplichting in.144. Bij art. II van dat verdrag wordt reeds voltooide verjaring wel gerespecteerd; op onverjaarbaarheid van nature wijst dat niet.

Afgezien van wat zojuist werd vermeld omtrent feiten uit de tweede wereldoorlog heeft van onze nabuurstaten niet Duitsland maar hebben wel België en Frankrijk de verjaring van crimes against humanity bij wet uitgesloten, Frankrijk in 1992 en België in 1999.

Het Statuut van het Permanente Internationale Gerechtshof sluit bij art. 29 verjaring van onder andere crimes against humanity uit, en het laat zich aanzien dat veel staten daarin aanleiding zullen vinden om in hun nationale wetgeving dat voorbeeld te volgen.

Tenslotte kan nog worden gewezen op het rapport van Louis Joinet aan de Verenigde Naties inzake de Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (1997).145. Dit rapport houdt het voorstel in om bij wijze van 'broad strategic framework for action against impunity' onder andere als principe te aanvaarden:146.

Het rapport is "noted" door de Commission of Human Rights van de Verenigde Naties, en staten is verzocht te rapporteren omtrent genomen stappen ter bestrijding van mensenrechtenschendingen.147. In geen van de binnengekomen reacties, zoals weergegeven door de Secretaris-Generaal,148. is op de voorgestelde onverjaarbaarheid ingegaan.

Uit deze opsomming valt af te leiden dat de opvatting in sterke mate veld heeft gewonnen dat crimes against humanity niet behoren te verjaren. Dat brengt mee dat staten die deze opvatting delen hun verjaringsregels zo nodig moeten aanpassen.

Dat de niet-verjaarbaarheid van crimes against humanity een bindende regel van internationaal gewoonterecht of zelfs van ius cogens zou zijn,149. vloeit uit deze opsomming echter niet voort.

Ik stem dan ook niet in met de door de militaire rechtbank te Rome in zijn uitspraak van 22 juli 1997 in de geruchtmakende zaak Priebke (zij het "ad abundantiam" en "niet bepalend voor het nemen van de beslissing", aangezien de militaire rechtbank oordeelde dat de aan Priebke verweten feiten wegens de daarop gestelde levenslange gevangenisstraf reeds volgens de nationale regeling dienaangaande niet verjaren) gegeven overweging dat niet-verjaarbaarheid van oorlogsmisdrijven en van crimes against humanity het karakter van ius cogens heeft.150. De militaire rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de eerdergenoemde UN-Convention on the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity (1968), deze ziende als "het eindpunt van een langzaam doch voortdurend proces van internationalisering (...) gericht op het steeds efficiënter onderdrukken van de overtredingen van oorlogsnormen en -wetten", en voorts op de in de IVe Conventie van Genève (1949), inzake de Bescherming van burgers in oorlogstijd, neergelegde verplichting tot het strafrechtelijk vervolgen van grave breaches daarvan. Tenslotte heeft de militaire rechtbank de onverjaarbaarheid van "delicta iuris gentium" verbonden met "de onmogelijkheid dat een staat die daar slachtoffer van is geweest met het verstrijken van de tijd de eis tot straffen zal laten varen". Deze factoren, deels gebaseerd op de ook door Italië niet geratificeerde151. UN-Convention van 1968 en deels betrekking hebbende op oorlogsmisdrijven, acht ik onvoldoende voor het aannemen van absolute, aan nationale regelingen derogerende, onverjaarbaarheid van crimes against humanity mede met betrekking tot, zoals in casu, strafvervolging door een derde staat met toepassing van universele strafrechtsmacht.

Slotsom

Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat met betrekking tot de feiten waarop de Beschikking betrekking heeft, voorzover opleverende mishandeling zoals strafbaar gesteld bij art. 300 e.v. Sr, het recht tot strafvordering reeds ten tijde van de Beschikking was verjaard.

Middel V

Schending van het recht, in het bijzonder schending en/of verkeerde toepassing van hetzij art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag, hetzij art. 8 Wetboek van Strafrecht en art. 5 VN-Folteringverdrag, door te oordelen, in de Beschikking onder 5.4, dat zolang Bouterse zich niet in Nederland bevindt diens berechting hier te lande voorzover de slachtoffers niet de Nederlandse nationaliteit hadden niettemin toelaatbaar is.

Toelichting

In de onderhavige zaak kan ervan worden uitgegaan dat Bouterse geen Nederlander is en dat de feiten niet in Nederland hebben plaatsgehad.

Voorzover de slachtoffers Nederlander waren152. kan de strafvervolging worden gezien als een toepassing van het passief nationaliteitsbeginsel153. en heeft Nederland een duidelijk aanknopingspunt;154. berechting bij verstek zou in zoverre, voorzover ik zie, niet in strijd zijn met het volkenrecht. De Nederlandse wet voorziet weliswaar niet in strafrechtsmacht op grond van het passief nationaliteitsbeginsel, dat neemt niet weg dat voorzover de slachtoffers Nederlander waren de strafvervolging volkenrechtelijk bezien als toepassing van dat beginsel kan worden opgevat. Het navolgende heeft betrekking op de door het Hof bevolen strafvervolging voorzover de slachtoffers géén Nederlander waren.

Indien de slachtoffers niet de Nederlandse nationaliteit hadden, is het dan volkenrechtelijk toelaatbaar, Bouterse (bij verstek) te berechten terwijl hij niet in Nederland verkeert? Bij de bespreking van de vraag ga ik uit van de eerdergemelde heersende leer dat universele strafrechtsmacht slechts mag worden uitgeoefend voorzover het volkenrecht daartoe machtigt.

Het tweede lid van artikel 5 van het VN-Folteringverdrag, hetwelk iedere staat die partij is bij het verdrag opdraagt ter zake van het misdrijf foltering universele strafrechtsmacht te vestigen, doet dat slechts met betrekking tot cases where the alleged offender is present in any territory under its jurisdiction.

Het derde lid doet de in het tweede lid gestelde voorwaarde niet teniet maar doelt kennelijk op mogelijke andere aanknopingspunten voor jurisdictie dan de in het eerste lid genoemde.155.

Dat het derde lid die voorwaarde niet teniet doet volgt tevens uit de bedoeling van het verdrag, zoals die valt af te leiden uit de travaux préparatoires. Burgers & Danelius schrijven daarover:

Kort samengevat is die bedoeling niet dat staten verdachten van foltering zullen vervolgen waar deze zich ook maar bevinden, maar dat zij een op hun grondgebied aangetroffen verdachte van foltering zullen vervolgen waar deze ook maar het feit zou hebben begaan.

De in art. 7 van het Verdrag neergelegde verplichting om, tenzij de betrokkene wordt uitgeleverd, diens zaak in handen te stellen van de vervolgingsautoriteiten - aut dedere aut judicare - betreft dan ook slechts de

De conclusie moet zijn dat het Verdrag niet machtigt tot berechting van een vreemdeling wegens een in den vreemde begaan feit indien deze zich in het buitenland bevindt.

Hierin staat het VN-Folteringverdrag niet alleen. Een aanzienlijk aantal verdragen houdt de verplichting in tot het vestigen van strafrechtsmacht met betrekking tot feiten door vreemdelingen in den vreemde begaan, doch zonder daarbij berechting bij verstek toe te staan. Dat verbaast niet, want door zo'n zaak te berechten bij verstek zou een staat licht voor de voeten kunnen lopen van de vervolgingsautoriteiten van een andere staat, waar de verdachte wel aanwezig is en een strafvervolging daardoor aan minder handicaps onderhevig is.158. De hier volgende opsomming159. pretendeert geen volledigheid.

Art. 9 van het Verdrag ter bestrijding van valsemunterij160. luidt:

Foreigners who have committed abroad any offence referred to in Article 3, and who are in the territory161. of a country whose internal legislation recognises as a general rule the principle of the prosecution of offences committed abroad, should be punishable in the same way as if the offence had been committed in the territory of that country.

The obligation to take proceedings is subject to the condition that extradition has been requested and that the country to which application is made cannot hand over the person accused for some reason which has no connection with the offence.

Het gemeenschappelijke artikel 49/50/129/146 van de Conventies van Genève van 1949, waarbij de staten zich hebben verplicht tot het met betrekking tot zogenoemde grave breaches van die Conventies vestigen van universele strafrechtsmacht, houdt tevens de verplichting in voor een staat to search for persons alleged to have committed (...) such grave breaches, and shall bring such persons, regardless of their nationality, before its own courts. It may also, if it prefers, (...) hand such persons over for trial to another High Contracting Party concerned (...). In de ook hier gestelde keuze, aut dedere aut judicare, ligt als uitgangspunt besloten dat men de verdachte in handen heeft, anders is overdragen immers niet mogelijk. Het gezaghebbende Rode Kruis Commentaar houdt dienaangaande dan ook in:162.

Ook art. 4, tweede lid, van het Haagse vliegtuigkapingsverdrag, van 1970,164. hetwelk verplicht tot het vestigen van strafrechtsmacht ongeacht de plaats van het delict en de nationaliteit van de verdachte, houdt de clausule in 'in the case where the alleged offender is present in its territory'. Datzelfde geldt voor art. 5, tweede lid, van het verdrag van Montreal van 1971.165.

Art. 6 Europees verdrag tot bestrijding van terrorisme,166. waarbij de deelnemende staten op zich hebben genomen met betrekking tot terroristische daden strafrechtsmacht te vestigen ongeacht de plaats van het feit en de nationaliteit van de verdachte, houdt eveneens de beperking in: 'in the case where the suspected offender is present in its territory'. Datzelfde geldt voor art. 3, tweede lid van de VN-Conventie ter voorkoming van misdrijven tegen internationaal beschermde personen,167. en voor art. 3, tweede lid, van het Internationaal verdrag tegen het nemen van gijzelaars.168.

Art. 36, tweede lid onder a. sub (iv), van het Gewijzigd Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen169. houdt een dienovereenkomstige beperking in; evenzo art. 22, tweede lid onder (iv) van het Verdrag inzake psychotropische stoffen;170. evenzo art. 4, tweede lid, van het Verdrag van Wenen van 1988 tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.171.

De Trial Chamber van het Joegoslaviëtribunaal is in zijn beschouwingen in zijn vonnis inzake Furund(ija172. eveneens uitgegaan van de beperking van universele strafrechtsmacht tot "individuals accused of torture, who are present in the territory under its jurisdiction". Aldus ook Lord Millet in de uitspraak van het House of Lords met betrekking tot de uitlevering van Pinochet.173.

Een blik op de praktijk op dit punt van een aantal staten die evenals Nederland met berechting bij verstek min of meer vertrouwd zijn levert het volgende beeld op.

België:

Ingevolge art. 12 van Hoofdstuk II (Strafvordering wegens misdaden buiten het grondgebied van het Rijk gepleegd) van de Voorafgaande Titel van het Belgische Wetboek van strafvordering heeft - behoudens enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen - de vervolging van misdrijven waarvan sprake is in dat hoofdstuk alleen plaats wanneer de verdachte in België wordt gevonden. Er zijn met betrekking tot schending van het oorlogsrecht of met betrekking tot foltering geen speciale bepalingen die aan dit voorschrift derogeren.174.

Duitsland:

Duitsland kent aan berechting bij verstek in het algemeen reeds een bescheidener plaats toe dan Nederland. § 230, eerste lid, StPO luidt: "Gegen einen ausgebliebenen Angeklagten findet eine Hauptverhandlung nicht statt." § 231a StPO houdt een uitzondering in met betrekking tot personen die door eigen schuld medisch gezien verhandlungsunfähig zijn, en de §§ 232 en 233 StPO houden uitzonderingen in voor delicten waarvoor geen vrijheidsstraf respectievelijk geen vrijheidsstraf van meer dan zes maanden wordt opgelegd. Geen uitzondering geldt voor strafvervolging op grond van het universaliteitsbeginsel.

Het Bundesgerichtshof heeft ten aanzien van toepassing van strafrechtsmacht volgens het Weltrechtsprinzip bovendien geoordeeld:175.

In twee zaken176. was naar het oordeel van het BGH aan die eis voldaan, in aanmerking genomen dat het Völkermord, genocide, betrof en dat de verdachten in Duitsland waren geworteld en in Duitsland waren aangehouden. In een andere zaak, eveneens genocide betreffende, werd geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van het slachtoffer op Duits grondgebied geen voldoende aanknopingspunt bood.177.

Frankrijk:

Frankrijk heeft onder meer met betrekking tot torture als bedoeld in het VN-Folteringverdrag, bij art. 689-2 jo. art. 689-1 Code de Procédure Pénale, universele strafrechtsmacht gevestigd met de uitdrukkelijke voorwaarde dat de te vervolgen persoon zich in Frankrijk bevindt.178.

Griekenland:

Het Griekse strafprocesrecht voorziet niet in behandeling bij verstek van strafzaken m.b.t. delicten - waaronder foltering - waarop een strafmaximum van meer dan vijf jaar gevangenisstraf is gesteld. 179.

Italië:

Tenzij de foltering is begaan tegen een Italiaans burger kan een vreemdeling niet wegens in het buitenland begane foltering worden vervolgd indien hij zich niet op Italiaans grondgebied bevindt.180.

In dit verband kan ook nog melding worden gemaakt van de desbetreffende regelingen in Australië en in Canada:

Australië:

De War Crimes Act 1945, zoals gewijzigd bij de War Crimes Amendment Act 1988, verleent jurisdictie met betrekking tot door een destijds buitenlander in het buitenland begane oorlogsmisdrijven, doch, ingevolge Section 11, slechts voorzover de beschuldigde ten tijde van de beschuldiging Australiër dan wel Australisch ingezetene is.181.

Canada:

Bij Section 7(3.71) sub (b) van de Criminal Code of Canada is aangaande oorlogsmisdrijven en crimes against humanity universele jurisdictie gevestigd met als voorwaarde dat de betrokkene aanwezig is in Canada.182.

Voor wat betreft de literatuur over dit onderwerp valt op te merken dat reeds Hugo de Groot, die als de vader van het universaliteitsbeginsel en van het adagium aut dedere aut judicare kan worden beschouwd, uitging van berechting door de staat waar de verdachte verblijft. Hij schreef:183.

Hetzelfde standpunt werd ingenomen door een wat jongere aartsvader van het internationale strafrecht, Donnedieu de Vabres:(185)

Ook in de recentere literatuur over dit onderwerp - ik noem Feller,186. Lombois,187. Oehler,188. Jennings & Watts189. en Stern190. - wordt ervan uitgegaan dat naar internationaal recht de uitoefening door een staat van strafrechtsmacht op grond van het universaliteitsbeginsel slechts is toegestaan met betrekking tot verdachten die op zijn grondgebied aanwezig zijn.

Een overeenkomstige vraag als in casu met betrekking tot foltering is in het geding met betrekking tot genocide in de thans bij het Internationale Gerechtshof van de Verenigde Naties aanhangige zaak Congo tegen België.191. Belgische autoriteiten hebben een internationaal aanhoudingsbevel uitgevaardigd met betrekking tot de zich niet in België bevindende Yerodia, toen deze minister van buitenlandse zaken was van de Democratische Republiek Congo, op verdenking dat Yerodia zich te Congo schuldig heeft gemaakt aan aanzetten tot genocide. Congo komt daartegen op en neemt het standpunt in dat het uitvaardigen van dit aanhoudingsbevel een schending van het volkenrecht oplevert. De door het Internationaal Gerechtshof in die zaak te geven uitspraak kan van groot belang zijn voor de volkenrechtelijke omlijning van de bevoegdheid van staten tot het uitoefenen van strafrechtsmacht met betrekking tot door vreemdelingen in den vreemde begane feiten.

Slotsom

Op grond van verdrag, rechtspraak, statenpraktijk en literatuur, als bovenvermeld, meen ik - vooruitlopende op wat het Internationale Gerechtshof hierover zal gaan zeggen - dat naar de huidige stand van het volkenrecht Bouterse, tenzij hij tevoren aan Nederland is uitgeleverd dan wel hier vrijwillig is verschenen, ter zake van foltering van niet-Nederlanders niet zonder strijd met het volkenrecht zal kunnen worden gedagvaard voor de Nederlandse rechter.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof hetzij art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag heeft geschonden, hetzij art. 8 Sr en art. 5 VN-Folteringverdrag.

Naar de letter houdt art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag niet als voorwaarde voor berechting door de Nederlandse rechter in dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied moet bevinden. Verdragsconforme uitleg is echter mogelijk. Voor een uitleg waarbij die voorwaarde toch wordt gesteld is ook in de wetsgeschiedenis wel een aanknopingspunt te vinden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die Uitvoeringswet houdt immers onder meer in:192.

Zou men echter vasthouden aan de letter van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag dan is het art. 8 Wetboek van Strafrecht dat gelet op het voorgaande meebrengt dat, zolang Bouterse zich niet in Nederland bevindt, diens berechting door de Nederlandse rechter niet mogelijk is. Aan deze zienswijze is het voordeel verbonden dat buiten twijfel blijft dat, ook indien de verdachte zich niet in Nederland bevindt, wel opsporingsactiviteiten kunnen worden verricht. Een tweede voordeel is dat bij voortgaande ontwikkeling van het volkenrecht tekst en uitleg van art. 5 Uitvoeringswet folteringverdrag niet behoeven te worden gewijzigd. Het is dan ook deze zienswijze, die mij het meest passend voorkomt.

Waarnemend Advocaat-Generaal