7.4.3 Onderneming

Belanghebbende en zijn twee zusters oefenen na de eigendomsverkrijging van een ‘hofstede’ in 1950 voor gezamenlijke rekening een veehoudersbedrijf uit. Één van beide zusters overlijdt op 11 juni 1970, en laat haar broer en zuster als enige erfgenamen, ieder voor de helft van haar nalatenschap, achter. Het geschil betreft de waarde van de krachtens erfrecht verkregen hofstede. Volgens de inspecteur dient als uitgangspunt voor de bepaling van de maatstaf van heffing voor het successierecht, de verkoopwaarde in vrij opleverbare staat. Belanghebbende wenst evenwel dat daarin wordt verdisconteerd ‘de beknotting van zijn rechten in de onverdeelde, vrije mede-eigendom ten gevolge van de aanwezigheid van beide mede-eigenaren, die, evenals hij, het recht tot beheer en gebruik van de hofstede zouden hebben’.

De Hoge Raad onderschrijft de stelling dat de waardering van onroerend goed kan worden beïnvloed door het feit dat derden daarop rechten kunnen doen gelden. In casu dient ervan te worden uitgegaan dat bedoelde rechten van de belanghebbende zelf en van zijn mede-erfgename zijn, voortvloeiende uit uitsluitend het recht van mede-eigendom. Volgens de Hoge Raad is niet aannemelijk dat de wetgever de in art. 21 SW voorgeschreven waarderingsmaatstaven slechts heeft willen doen gelden voor het geval dat de daarin bedoelde vermogensbestanddelen aan de erflater alleen toebehoorden en door één persoon worden verkregen. Daarmee is niet verenigbaar dat de mede-eigendom van een mede-erfgenaam als waardedrukkende factor in aanmerking wordt genomen.

Erflater was eigenaar van een boerderij, waarvan hij het gebruik en genot heeft ingebracht in een maatschap met zijn zwager (de belanghebbende) en diens schoonzoon. Erflater beschikt op 11 februari 1964 bij testament over zijn nalatenschap, waarbij hij onder meer bedoelde zwager en diens echtgenote tot zijn enige erfgenamen benoemt. Erflater overlijdt op 27 september 1971, zonder achterlating van een echtgenote, afstammelingen of bloedverwanten in de ‘opgaande linie’.

Een saillant – maar voor de procedure niet relevant – detail in de casus is dat de zwager vanaf 1931 tot het aangaan van de maatschap met de erflater in 1940 in het landbouwbedrijf van laatstbedoelde werkzaam was tegen ‘kost, inwoning en zakgeld’.

Het geschil betrof de waarde van de tot het landbouwbedrijf behorende onroerende zaken. Volgens belanghebbende dienden deze in de successierechtheffing betrokken te worden voor de waarde in verpachte staat; de inspecteur legde een aanslag op uitgaande van de waarde vrij van pacht.

Volgens de Hoge Raad laat de wet niet toe – zoals het Hof deed – een lagere waarde aan de onroerende zaken toe te kennen omdat in casu normaal gesproken van erflater kon worden verwacht dat hij het als een morele verplichting gevoelde om belanghebbende de gelegenheid te geven de exploitatie van het bedrijf waarin de onroerende zaken werden gebruikt, al dan niet tezamen met de medevennoot, voort te zetten.

Erflater dreef tot zijn overlijden op 14 maart 1975 in maatschapsverband met zijn broer een veehoudersbedrijf op de hen gezamenlijk in eigendom toebehorende boerderij. Erflater, hij was ongehuwd en zonder afstammelingen, benoemde zijn broer (die overigens overleed op 1 juni 1975) tot diens enige erfgenaam. Erflater woonde in gezinsverband met zijn broer en zijn echtgenote en hun zoon. De echtgenote nam de plaats in van boerin, verzorgde de huishouding en verrichtte werkzaamheden in het bedrijf.

Het geschil ging over de verkoopwaarde van de door erflater nagelaten, tot het veehoudersbedrijf behorende onroerende zaken. De inspecteur gaat uit van de prijs die bij verkoop in vrij opleverbare staat kan worden verkregen; de belanghebbenden achten een lagere waarde geboden, rekening houdend met het bestaan van bedoelde maatschap en de voortzetting van het bedrijf.

Volgens de Hoge Raad laten de omstandigheden van het geval, ook gezien de door belanghebbenden aangevoerde, ‘onmogelijke’ verkoop van de onroerende zaken als geheel vanwege de als morele plicht gevoelde voortzetting van het bedrijf, het niet toe om deze zaken te waarderen anders dan op de helft (vanwege het krachtens erfrecht verkregen aandeel daarin) van het bedrag waarvoor het geheel daarvan als vrij te aanvaarden goed zou kunnen verkocht.

Erflater dreef tot aan zijn overlijden in de vorm van een v.o.f. met zijn broer een landbouw- en veeteeltbedrijf. Zij hebben beiden de onverdeelde helft van een boerderij in het vennootschappelijke vermogen ingebracht, terwijl de erflater een hem toebehorend weiland aan de vennootschap in gebruik heeft gegeven. De vennoten zijn bij notariële akte een vennootschapsovereenkomst aangegaan, waarin voortzettingsregelingen voorkomen. Indien de vennootschap door het overlijden eindigt, verblijft het ondernemingsvermogen aan of kan het – voor zover het niet gemeenschappelijk is – worden overgenomen door de voortzetter, tegen vergoeding van de (verdelings)waarde daarvan waarbij eventuele goodwill buiten beschouwing diende te worden gelaten.

Erflater laat als ab intestaaterfgenamen zijn ouders, zijn zuster en zijn vijf broers als erfgenamen achter.

Het geschil met de fiscus betrof de waardering van de boerderij en het weiland. Volgens de voortzettende broer diende de boerderij voor de agrarische waarde in de successierechtheffing te worden betrokken omdat de bedoelde voortzettingsregeling een depreciërende invloed op de waarde heeft. Hij voerde daartoe mede de toepassing van de ‘agrarische resolutie’ aan alsmede het feit dat de continuïteit van de onderneming slechts door een voortzetting op basis van de agrarische waarde kon worden gewaarborgd. Voor de verkrijging van het weiland diende volgens de broer de waarde in verpachte staat te worden gehanteerd, omdat dit weiland tegen een vergoeding aan de onderneming in gebruik was gegeven, als gevolg waarvan sprake van een pachtovereenkomst was.

Volgens de inspecteur ontbrak een reden om de boerderij voor de waarde in verpachte staat in aanmerking te nemen. De bedoelde resolutie zag niet op een overgang krachtens erfrecht en de voortzettingsregeling noopte evenmin tot een waardering naar agrarische waarde. Ook het bestaan van een pachtovereenkomst werd door hem ontkend.

Hof Amsterdam verwierp de stelling van de broer dat de bedoelde voortzettingsregeling een depreciërende invloed op de waarde had. De verkoopwaarde van de boerderij werd niet gedrukt door ‘enig zakelijk of persoonlijk recht dat levering in vrij opleverbare staat belemmert’. Voor wat betreft het weiland besliste het Hof dat het in medegebruik geven van een object, ook als hiervoor een tegenprestatie wordt genoten, niet als een pachtovereenkomst kan worden aangemerkt. Het weiland kan derhalve niet voor de waarde in verpachte staat in aanmerking worden genomen.

Twee broers hebben van 1957 tot 1976 in maatschapsverband een landbouwonderneming gedreven. De maatschap, die mondeling was overeengekomen (en geen voortzettingsregelingen kende), is in 1976 ontbonden. Het vennootschappelijke vermogen is aan de voortzetter toegedeeld onder de verplichting om wegens overbedeling de helft van de agrarische waarde van dat vermogen aan de uittredende broer te vergoeden. In dat kader wordt tussen hen nog een zogenoemd kostcontract gesloten.

De inspecteur ziet in deze opvolgingsregeling een gift, welke bestaat uit het verschil tussen de ‘vrije waarde’ en de agrarische waarde.

Volgens de broers is daarvan geen sprake, waarbij zij zich beroepen op een plaatselijk gebruik in hun streek dat men bij uittreding (slechts) kon rekenen op een vergoeding van de agrarische waarde. Voorts zou door de langjarige samenwerking voor de uittreder een dringende verplichting van moraal en fatsoen tot afrekening op laatstbedoelde waarde zijn ontstaan, en een bevoordelingsbedoeling derhalve ontbreken. Uit het bedoelde kostcontract kon volgens hen worden afgeleid dat de uittreder met de opvolgingsafspraken ‘wel degelijk eigen belangen op het oog’ had.

De inspecteur ziet dat anders. Een plaatselijk gebruik onder landbouwers in de vorenbedoelde zin is hem niet bekend. Een verdeling voor de agrarische waarde houdt volgens hem een gift in. Het bestaan van een natuurlijke verbintenis is volgens hem zo onaannemelijk dat de juistheid daarvan bewezen zou moeten worden. Het kostcontract is volgens hem niet van belang. Het ontbreken van een bevoordelingsbedoeling is bij een toedeling op basis van de agrarische waarde strijdig met de werkelijkheid.

Hof Leeuwarden ziet in de opvolgingsregeling een waardeverschuiving van de uittreder naar de voortzetter. De uittreder hoeft met een afrekening op basis van de agrarische waarde geen genoegen te nemen. Ook een – overigens niet bekend – plaatselijk gebruik noch de door de broers aangevoerde natuurlijke verbintenis kunnen tot een dergelijke afrekening verplichten. Uit de enkele duur van de samenwerking kan volgens het Hof geen natuurlijke verbintenis worden afgeleid.

De opvolgingsregeling is als zodanig met het oogmerk van bevoordeling van de voortzetter overeengekomen. Dat de uittreder bij die regeling mogelijk een eigen belang op het oog had, staat aan dat oordeel niet in de weg.

Erflater, in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, overlijdt in 1977, zijn echtgenote als enige – testamentaire – erfgename achterlatend. Als gevolg van het beroep op de legitieme portie door zijn drie kinderen, zijn de echtgenote (voor 7/16 deel) en ieder van zijn kinderen (voor 3/16 deel) tot zijn nalatenschap gerechtigd. Erflater was als vennoot tot een in de vorm van een vennootschap onder firma gedreven bouwbedrijf gerechtigd, welke vennootschap niet door zijn overlijden zou eindigen, maar tussen zijn erfgenamen en de andere vennoten zou voortduren tot 1 januari 1990.

Het geschil betreft de waardering van het aandeel van de erflater in de vennootschap onder firma, in het bijzonder of de onopzegbaarheid tot 1990 een waardedrukkende factor vormt bij de bepaling van de waarde van het aandeel in de onroerende zaken van de vennootschap. De belanghebbenden menen van wel; de inspecteur is bij het opleggen van de aanslag uitgegaan van de verkoopwaarde van de onroerende zaken alsof deze vrij verkoopbaar waren.

De Hoge Raad ziet het anders: De waarde van het aandeel van de erflater dient bepaald te worden. Daarvoor moet worden nagegaan en onderzocht wat een derde, bij mogelijke verkoop, daarvoor zou willen betalen, waarbij het uitgangspunt dient te zijn dat de vennootschappelijke onroerende zaken niet uitsluitend aan erflater toebehoren en de vennootschap tot 1990 zal voortduren. Onder verwijzing naar HR 3 mei 1968, NJ 1968, 267 (Otten-Otten),1 oordeelt de Hoge Raad dat de waarde van het aandeel wordt beïnvloed of kan worden beïnvloed door de vennootschapsrechtelijke betrekkingen. Het is niet de waarde van de onroerende zaken, maar de waarde van het aandeel dat vastgesteld moet worden. Daarvan dient de verkoopwaarde te worden bepaald, welke waarde – mogelijk – wordt beïnvloed door de vennootschappelijke bepalingen.

De bijzondere casus van dit arrest was in het kort als volgt: De ongehuwde erflater komt tezamen met zijn vader en moeder bij een auto-ongeluk om het leven. Hij heeft niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt en laat zijn drie broers en zuster als erfgenamen achter, ieder voor 1/4 deel van zijn nalatenschap.

Tot deze nalatenschap behoorde 1/4 deel van een boerderij, die gemeenschappelijke eigendom van de erflater en zijn broers was, welke aan vader was verpacht. Tegelijk met de verkrijging door erflaters erfgenamen van dit kwart in de eigendom van de verpachte boerderij, volgden zij op grond van de Pachtwet vader op als pachter. Dit bracht de inspecteur tot de conclusie dat het kwart voor de waarde in onverpachte staat in de successierechtheffing betrokken diende te worden.

De Hoge Raad dacht daar anders over. Volgens hem brengt de in de SW voorgeschreven objectieve wijze van waarderen voor gevallen waarin het verkregene ten tijde van het overlijden is verpacht mee, dat ‘maatgevend is de waarde welke het onroerende goed op het tijdstip van overgang in verpachte staat voor willekeurige derden had en dat geen rekening behoort te worden gehouden met de omstandigheid dat de verkrijgers tevens pachters van het onroerend goed zijn’. Er is volgens hem geen reden om daar anders over te oordelen voor het geval, zoals in casu, dat de verkrijgers pachters van het onroerend goed zijn geworden op hetzelfde tijdstip waarop zij erflaters aandeel daarin hebben verkregen.

In zijn noot onder het arrest constateert Laeijendecker dat de uitspraak strookt met andere – lagere – jurisprudentie, waarin hetzelfde werd geoordeeld terzake van een verkrijging door een enig erfgenaam aan wie was verpacht. Het verschil tussen deze jurisprudentie waarin de verkrijgers reeds vóór de verkrijging pachter waren, en de onderhavige casus waarin gelijktijdig de verpachte boerderij en het pachtrecht werden verkregen, is voor de Hoge Raad niet relevant. De waarde van de pachtrechten is in beide gevallen voor het overlijden uit het vermogen van de erflater geraakt en kunnen derhalve niet – alsnog – aan diens nalatenschap worden toegerekend.

Erflaatster (overleden in 1986) dreef in firmaverband met haar broer en zus een landbouwbedrijf. Haar broer en zuster waren tevens haar enige – testamentaire – erfgenamen, ieder voor de helft. Het firmacontract bepaalde dat in geval van overlijden van een van de vennoten de vennootschap door de overige vennoten zal worden voortgezet. Uit de tekst van het arrest valt niet te achterhalen onder welke (betalings)voorwaarden deze voortzetting zou plaatsvinden. Er speelden twee kwesties: Wordt het aandeel in de firma na overlijden verkregen krachtens de voortzettingsregeling of als testamentair erfgenaam, en wat is de waarde van dat aandeel voor de heffing van successierecht? De eerste vraag is voor de onderhavige analyse niet van belang.

De Hoge Raad kwam aan de laatste vraag niet toe. Het Hof overwoog met betrekking tot de waardering op de intrinsieke waarde evenwel het volgende:

Erflater was ten tijde van zijn overlijden (op 16 maart 1987) in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Zijn echtgenote is enig erfgenaam onder de last om aan hun vier kinderen de waarde van hun erfdeel in geld renteloos schuldig te erkennen.

Erflater dreef samen met zijn broer een landbouwbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma. De voortzettingsregeling van die vennootschap verschaft – bij overlijden van een vennoot – het recht om de onderneming voort te zetten en het aandeel van de overledene over te nemen tegen de waarde daarvan volgens de balans per overlijdensdatum. Met betrekking tot het daarop niet voorkomende melkquotum sluiten de betrokkenen een vaststellingsovereenkomst; de eventuele meerwaarde daarvan is voor de broer.

Omdat aan de meerwaarde van het quotum, dat aan de broer toekomt, een hogere waarde moet worden toegekend, wordt aan hem een navorderingsaanslag opgelegd. In onderhavig arrest is onder meer de (meer)waarde van dat quotum in geschil.

Het Hof beslist dat het melkquotum moet worden gewaardeerd binnen het geheel van het door de broer verkregen firma-aandeel (art. 21 lid 5 SW), hetgeen in casu leidt tot een lagere waardering dan bij een afzonderlijke waardering van het quotum.

Dit arrest is het vervolg op HR 3 maart 1993, BNB 1993, 129, m.nt. Laeijendecker (hiervoor behandeld). Over het geschil, waarde ‘going concern’ zoals de voortzettende vennoten menen of de intrinsieke waarde volgens de inspecteur, beslist het Hof als volgt:

Erflaatster, niet gehuwd geweest, heeft haar op de sterfdatum respectievelijk 71, 82, 68 en 66 jaren oude broer en drie zusters tot haar erfgenamen benoemd. Tot haar overlijden heeft zij gedurende tientallen jaren met hen in maatschapsverband een landbouwonderneming gedreven. Tot erflaatster nalatenschap behoorde haar aandeel in die maatschap.

In geschil is de waardering van dat aandeel, volgens de familie diende de going concernwaarde als uitgangspunt voor de heffing van successierecht te gelden; volgens de inspecteur de intrinsieke waarde.

De Hoge Raad verwerpt het door de familie ingestelde beroep. Het arrest van het Hof blijft in stand, waarin was komen vast te staan dat de waardering op basis van de intrinsieke waarde diende plaats te vinden. Volgens het Hof was immers niet gesteld of gebleken dat erflaatster zich rechtens had verplicht dat haar aandeel in de maatschap bij of na haar overlijden aan de overige maten zou verblijven, door hen zou worden overgenomen, dan wel aan hen zou worden toegedeeld. Daarvoor is beslissend of de voortzettingsverplichting van de maatschap rechtens afdwingbaar is. De benoeming van de broer en zusters tot erfgenamen kon in dezen een verblijvens- of overnemingsbeding niet vervangen.

Zwemmer leidt in zijn noot – á contrario redenerend – uit het arrest afdat de lagere going concernwaarde wel had mogen worden gehanteerd als de erflaatster zich rechtens had verplicht dat haar aandeel in de maatschap bij of na haar overlijden aan de overige maten zou verblijven, door hen zou worden overgenomen dan wel aan hen zou worden toegedeeld. De maatschap zou dan immers niet door het overlijden worden ontbonden. Hij vraagt zich wel nog af wat rechtens is als een maat overblijft. De maatschap eindigt dan, maar de waarde van de fictieve verkrijging moet volgens hem los van de verkrijger bepaald worden, evenals bij de verkrijging van een onvolwaardige vordering door de debiteur.

De casus was als volgt:

Het geschil betrof de waarde van het tot de maatschap behorende melkquotum in het licht van art. 21 lid 5 SW. Belanghebbenden verdedigden dat deze waarde in verband met de onderrentabiliteit (badwill) van het landbouwbedrijf lager was dan de waarde in het economische verkeer van het quotum. Het Hof verwerpt dit standpunt; de Hoge Raad verklaart vervolgens het beroep van belanghebbenden ongegrond.

Hij voegt daarbij niets toe aan de overwegingen van het Hof die onder meer als volgt luiden:

Vader verkoopt en levert zijn melkveehoudersbedrijf bij notariële akte van 29 november 2001 aan zijn zoon voor een koopsom van fl. 1 444 007. De waarde in het economische verkeer van de onderneming bedroeg fl. 4 809 527. In de koopovereenkomst is een meerwaardeclausule opgenomen, inhoudende dat de zoon bij vervreemding van de onderneming binnen vijftien jaren na de verkrijging, het verschil tussen de vervreemdingsprijs en de koopsom zal moeten afdragen, waarbij dit verschil verminderd wordt met 1/15 deel daarvan voor ieder jaar dat na de koopovereenkomst is verstreken. De inspecteur legt een aanslag voor het schenkingsrecht aan de zoon op, uitgaande van een verkrijging – rekening houdend met een aftrek wegens latente inkomstenbelasting – ter grootte van fl. 2 814 058, hetgeen resulteert in een te betalen belastingbedrag van fl. 629 053. De zoon maakt bezwaar; de inspecteur handhaaft zijn standpunt.

Volgens de zoon is terzake van de bedrijfsoverdracht geen sprake van een bevoordeling uit vrijgevigheid. De door de inspecteur gehanteerde waarde houdt geen rekening met de onderrentabiliteit van een melkveehouderij, maar komt slechts bij liquidatie van de onderneming tot uitdrukking. Bij de overname van een totaalbedrijf staat centraal of een lonende exploitatie na overname mogelijk is, waarbij rekening met onderrentabiliteit wordt gehouden. De meerwaardeclausule onderstreept volgens de zoon het ontbreken van het vrijgevigheidsvereiste. Bovendien zijn er nog andere kinderen en is het moeilijk voor te stellen dat vader – uitsluitend – hem met een aanzienlijke gift zou willen bevoordelen.

De inspecteur stelt daartegenover dat de minimale waarde in het economische verkeer van een onderneming gelijk is aan de liquidatiewaarde, ook bij verkoop als geheel. De koopsom is in casu niet vastgesteld op een mogelijke marktprijs maar op hetgeen de zoon kan betalen, zijn kredietwaardigheid enzovoort in aanmerking genomen. De meerwaardeclausule bevestigt volgens de inspecteur dat partijen zich van het verschil tussen de waarde en de prijs van de onderneming bewust waren.

Het Hof overweegt onder meer het volgende:

Het beroep van de zoon wordt door het Hof ongegrond verklaard.

Dochter oefende van 1 januari 1998 tot en met 30 april 2000 samen met haar ouders in maatschapsverband een landbouwbedrijf (melkveehouderij) uit. Na ontbinding van de maatschap oefent de dochter het bedrijf voor eigen rekening uit. Terzake van de ‘voortzettingstransactie in 2000 wordt een koopprijs voor de overgenomen vermogensbestanddelen gesteld van circa fl. 1 100 000. In de transactie is een meerwaardeclausule overeengekomen, inhoudende dat bij vervreemding van de weilanden binnen tien jaren het verschil tussen de vrije waarde en de taxatiewaarde per 30 april 2000 door de dochter aan de ouders moet worden vergoed; bij afstoting van het melkquotum binnen tien jaren dient de opbrengst daarvan – voor zover geen deel uitmakend van de boekwaarde van de voortgezette onderneming – aan de ouders te worden afgedragen, tenzij de opbrengt binnen twee jaren in vervangend quotum wordt geïnvesteerd.

De fiscus heft schenkingsrecht naar aanleiding van deze transactie omdat de waarde in het economische verkeer van de overgenomen bestanddelen zijns inziens circa fl. 2 200 000 beloopt.

De dochter is het daarmee oneens omdat er bij gebreke van een bevoordelingsbedoeling geen schenking is, waarbij zij verwijst naar HR 13 februari 2004, NJ 2004, 653, m.nt.WMK.4 De overnamesom is in casu naar beneden bijgesteld om de onderneming nog net lonend te kunnen voortzetten.

Hof ’s-Gravenhage oordeelt als volgt: Op grond van art. 21 leden 1 en 5 SW wordt de waarde van het verkregene – de eenheidsbenadering van lid 5 aanhoudend – in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend. Tot de wetswijziging per 1 januari 2002 werd bij de waardering van een onderneming goodwill buiten beschouwing gelaten. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het begrip goodwill als saldobegrip werd gebezigd, waaruit volgt dat ook badwill of onderrentabiliteit buiten beschouwing dient te blijven (zie HR 2 december 2005, BNB 2006, 70, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken; hiervoor behandeld). Bij de waardering van de overgenomen onderneming dient in casu dus rekening te worden gehouden met de waarde in het economische verkeer daarvan, zonder reductie in verband met de mogelijkheid van een nog net lonende exploitatie. De dochter is derhalve bevoordeeld door de verkrijging van het melkquotum tegen de – lagere – boekwaarde en de kwijtschelding van een aanmerkelijk bedrag op de overnamesom, hetgeen een gift oplevert, waarvan de hoogte wordt bepaald door het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de verkregen vermogensbestanddelen en de betaalde overnamesom. De inspecteur krijgt derhalve gelijk.