HR, 11-09-2020, nr. 19/02013

HR, 11-09-2020, nr. 19/02013

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑09‑2020

Inhoudsindicatie

Kansspelbelasting. Artikel 2, leden 2 en 3, Wet KSB, artikel 56 VWEU, in beginsel rust de bewijslast dat aanspraak kan worden gemaakt op het recht van vrij dienstenverkeer op degene die zich op deze vrijheid beroept.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/02013

Datum 11 september 2020

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z] , Verenigd Koninkrijk (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 maart 2019, nrs. 17/00735, 17/00737 tot en met 17/00740, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 16/7085 tot en met 16/7089) betreffende de door belanghebbende op aangifte voldane bedragen aan kansspelbelasting over de tijdvakken maart 2009 tot en met mei 2009 en september 2009. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 31 december 2019 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2019:1380, met gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2019:1415).

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende woonde gedurende de tijdvakken waarop het geschil betrekking heeft in Nederland. Belanghebbende heeft in de periodes maart 2009 tot en met mei 2009 en september 2009 deelgenomen aan online pokerspelen via de website PropagandaPoker.com (hierna: de spelen). Over de in de betreffende tijdvakken behaalde resultaten is kansspelbelasting op aangifte voldaan.

2.1.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de spelen als een buitenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 3, Wet op de kansspelbelasting moet worden beschouwd.

2.2

Het Hof heeft geoordeeld dat omdat belanghebbende een beroep doet op de vrijheid van dienstenverkeer, op hem de bewijslast rust dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd.

2.3.1

Het hiertegen gerichte middelonderdeel faalt op de gronden die zijn vermeld in onderdeel 3.3 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 19/00778 (ECLI:NL:HR:2020:1344), waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

2.3.2

Het middel voor het overige kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk voor het overige niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de vice-president G. de Groot en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, M.A. Fierstra en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020.

Conclusie 31‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Houder van een buitenlands internetkansspel in de EU gevestigd? Bewijslastverdeling houderschap in de EU. A-G Ettema heeft conclusie genomen in zes kansspelbelastingzaken, waaronder deze. Alle zaken spelen tegen de achtergrond dat buitenlandse internetkansspelen conform de (huidige) Wet op de kansspelbelasting over het algemeen zwaarder worden belast dan binnenlandse equivalenten en dat dit in strijd kan zijn met de EU-vrijheid van dienstenverkeer (zie ECLI:NL:HR:2015:471). In een gemeenschappelijke bijlage gaat zij in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Het geschil in deze zaak spitst zich toe op de vraag hoe de bewijslast te verdelen als een gerechtigde tot prijzen stelt dat het heffen van kansspelbelasting over de behaalde resultaten uit een buitenlands internetkansspel in strijd komt met de EU-vrijheid van dienstenverkeer. Het gaat er daarbij om wie de houder/organisator van het internetkansspel is. Uit eerdere arresten van de Hoge Raad (o.m. ECLI:NL:HR:2018:356 en ECLI:NL:HR:2018:362) volgt dat irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd. Hof ’s-Hertogenbosch heeft overwogen dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de houder van een kansspel in de EU is gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet. Belanghebbende heeft echter, aldus het Hof, niet meer dan enig bewijs bijeengebracht dat de houder van het via PropagandaPoker.com gespeelde kansspel in de Europese Unie is gevestigd. Daarom is belanghebbende niet geslaagd in de bewijslast een schending van de vrijheid van dienstenverkeer aannemelijk te maken. A-G Ettema meent naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende dat op de inspecteur de bewijslast behoort te berusten dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer. Daarbij geeft voor de A-G de doorslag de combinatie van de ten aanzien van buitenlandse kansspelen discriminatoire Wet op de kansspelbelasting en het bewijstechnisch vrij moeizame begrip ‘houder’, waarvan afhangt of de vrijheid van dienstenverkeer in een concreet geval geldt. Wel kan naar haar mening aan de omstandigheid dat de aanbieder van het kansspel niet in de EU is gevestigd, of geen substance heeft in de EU, het – ontzenuwbare – vermoeden worden ontleend dat (ook) de houder buiten de EU is gevestigd.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02013

Datum 31 december 2019

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Kansspelbelasting maart, april, mei en september 2009

Nr. Gerechtshof 17/00735, 17/00737 t/m 17/00740

Nr. Rechtbank BRE 16/7085 t/m 16/7089

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

[X]

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

Vooraf

1.1

Het geschil in deze zaak spitst zich toe op de vraag hoe de bewijslast te verdelen als een gerechtigde tot prijzen stelt dat het heffen van kansspelbelasting over de behaalde resultaten uit een buitenlands internetkansspel in strijd komt met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

1.2

Bij arresten van 16 maart 20181.en 17 mei 20192.heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.

1.3

In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ (in deze zaak niet van belang) en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd (in deze zaak wel van belang). Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld3.

De feiten en het procesverloop

1.4

Van belanghebbende, inwoner van Nederland in 2009, is kansspelbelasting geheven over zijn in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan diverse online pokerspelen, waaronder PropagandaPoker.com. PropagandaPoker.com maakt deel uit van de groep van ROMB Ltd., die in Malta is gevestigd.

1.5

De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ROMB Ltd. in Malta een economische activiteit heeft uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging aldaar. De Rechtbank heeft voorts belang eraan gehecht dat een Canadese kansspelautoriteit een vergunning heeft afgegeven aan ROMB Ltd. volgens de online raadpleegbare ‘Terms and Conditions’ van PropagandaPoker.com. In cassatie is niet van belang de – voor belanghebbende gunstige – beslissing die de Rechtbank heeft genomen over de wijze waarop negatieve resultaten in aanmerking dienen te worden genomen.

1.6

Ook naar het oordeel van het Hof rust op belanghebbende de bewijslast dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat. Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houder – en niet zozeer de aanbieder – van het kansspel in Malta is gevestigd (punt 4.4 en 4.9). Belanghebbende heeft echter, aldus het Hof, niet meer dan enig bewijs bijeengebracht dat de houder van het via PropagandaPoker.com gespeelde kansspel in de Europese Unie is gevestigd. Daarom is belanghebbende niet geslaagd in de bewijslast een schending van de vrijheid van dienstenverkeer aannemelijk te maken.

Het geding in cassatie

1.7

Belanghebbende stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor, waarin wordt geklaagd over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer. Het Hof had in de gegeven omstandigheden uit moeten gaan van een vermoeden ten gunste van belanghebbende, althans had tot een redelijke bewijslastverdeling moeten komen. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft verweer gevoerd,4.waarop belanghebbende heeft gereageerd met een conclusie van repliek. Op de conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1

Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten. Daarom slaagt het middel.

3. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 31‑12‑2019

Edelhoogachtbaar college,

1. Inleiding

1.1.

Hierbij doe ik u, bepaaldelijk gevolmachtigd, namens [X], een aanvulling toekomen in de procedure met zaaknummer F 19/02013.

1.2.

Belanghebbende heeft vanuit Nederland via de website propagandapoker.com een overeenkomst gesloten met een Maltees bedrijf, ROMB Limited, voor het spelen van internetpoker. romb Limited is gevestigd … in Malta. ROMB limited is door de Maltese autoriteiten ingeschreven in het Maltese bedrijvenregister onder registratienummer C 41930.

1.3.

Er is aan ROMB Limited een vergunning verleend door de autoriteiten in Kahnawake. Dit is een klein onafhankelijk (indianen)reservaat van 48km2 waar 7.330 Mohawaks wonen. De Kahnawake Gaming Commission heeft aan 50 bedrijven (geen van alle gevestigd in Kahnawake) een vergunning verleend voor online gaming. Voor een dergelijke vergunning is namelijk niet vereistdat er een bedrijf is het land is gevestigd of dat er belasting wordt betaald. Een (buitenlands) bedrijf kan tegen betaling van $25.000 een Online gaming vergunning krijgen in Kahnawake. Er is, voor zover bekend, geen andere vennootschap betrokken bij het aanbieden, houden en/of organiseren van het kansspel dan ROMB Limited.

1.4.

Op geen enkel moment in de procedure is een andere vennootschap in beeld geweest, of ook maar voorgesteld door de inspecteur, die een rol speelt bij het internetpoker zoals belanghebbende dat heeft gespeeld via propagandapoker.com.

2. Als middel van cassatie draagt belanghebbende voor

Schending van het recht, met name omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de bewijslast op belanghebbende rust. De feiten geven aanleiding tot een vermoeden waarvan het Gerechtshof had moeten uitgaan zolang dat niet door de inspecteur is ontzenuwd. Bovendien is de door het Gerechtshof bepaalde bewijslastverdeling niet redelijk, in strijd met Unierecht, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en wordt daarmee het genot van het vrije verkeer van diensten binnen de EU op onaanvaardbare wijze doorkruist. Het Gerechtshof heeft in ieder geval de toedeling van de bewijslast aan belanghebbende onvoldoende gemotiveerd.

3. Motivering

3.1.

Het Gerechtshof oordeelt:

‘4.4.

Nu belanghebbende een beroep doet op de vrijheid van dienstenverkeer, rust op hem de bewijslast om aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd.’1.

Vervolgens concludeert het Gerechtshof dat belanghebbende niet aan de bewijslast heeft voldaan. Het is echter ten onrechte dat het Gerechtshof oordeelt dat deze bewijslast op belanghebbende rust.

3.2.

De wetgever heeft een wet gemaakt waarvan de tekst overduidelijk in strijd is met het vrije verkeer van diensten. Dit is door de Hoge Raad reeds bepaald in het arrest van 27 februari 2015.2. Dat belanghebbende van het Gerechtshof desondanks de volledige bewijslast toebedeeld krijgt, maakt het effectieve genot van het vrije verkeer van diensten binnen de EU, in weerwil van deze ondeugdelijke wetgeving, zeer moeilijk. De door het Gerechtshof toegepaste bewijslastverdeling is niet redelijk.

3.3.

De rechtbank Gelderland overwoog hierover:

‘11.

In zijn arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:472, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het heffen van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders van internetpoker een schending oplevert van artikel 56 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU).

Bewijslast
12.

De rechtbank is van oordeel dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad betekent dat de Nederlandse wet door de werking van artikel 56 VWEU zo moet worden uitgelegd dat alleen kansspelbelasting kan worden geheven als sprake is van een buiten de EU gevestigde houder van een kansspel. Omdat eiser gemotiveerd heeft betwist dat Hollandpoker buiten de EU is gevestigd rust op verweerder de last om aannemelijk te maken dat aan dit vereiste voor het opleggen van een naheffingsaanslag kansspelbelasting is voldaan. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is niet aan de orde dat eiser zich beroept op artikel 56 VWEU en is het dus ook niet aan eiser om te bewijzen dat dit artikel is geschonden. De Hoge Raad heeft immers al geoordeeld dat de letterlijke tekst van de Nederlandse wet in strijd is met artikel 56 VWEU.’3.

3.4.

In de aangevallen uitspraak bevestigt het Gerechtshof het oordeel dat de Rechtbank had gevormd over de bewijslast.4. De redenering var de Rechtbank is echter evident onjuist. De Rechtbank overweegt:

‘Belanghebbendes verwijzing naar de uitzondering die in ECLI:NL:RBZWB:2016:7951 aan de orde was waar het gaat om de verdeling van de bewijslast, kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet baten. In die procedure stelde de inspecteur zich, anders dan in de onderhavige situatie, op het standpunt dat de feitelijke aanbieder van het kansspel een andere partij was dan de partij waarmee de belanghebbende een overeenkomst had gesloten. De rechtbank oordeelde dat het onder die omstandigheden op de weg van de inspecteur lag aannemelijk te maken dat die feitelijke aanbieder buiten de EU gevestigd was. In de onderhavige procedure is echter niet in geschil dat belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met www.propagandaPoker.com en dat www.propagandaPoker.com de feitelijke aanbieder van de dienst was, maar gaat het uitsluitend om de vestigingsplaats van die aanbieder. De last aannemelijk te maken dat die vestigingsplaats binnen de EU is gelegen rust, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.6.2. en 2.6.3. van voormeld arrest van de Hoge Raad is overwogen, steeds op belanghebbende.’5.

De Rechtbank gaat uit van twee onjuistheden.

Ten eerste stelt de Rechtbank dat belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met propagandapoker.com en dat de vestigingsplaats van propagandapoker.com in het geding is. Het is echter niet mogelijk om een overeenkomst te sluiten met de url van een website. Het is juist niet in geschil dat belanghebbende de overeenkomst heeft gesloten met ROMB Limited, een Maltese vennootschap. De inspecteur stelt echter dat ROMB Limited wel de aanbieder, maar niet de houder van het kansspel is. Deze stelling is in het geheel niet onderbouwd en het lukt de inspecteur zelfs niet om een alternatieve kandidaat te noemen, bijvoorbeeld een andere vennootschap dan ROMB Limited, wellicht buiten de Europese Unie, die een rol speelt bij de organisatie van de betreffende kansspelen.

Ten tweede verwijst de Rechtbank naar r.o. 2.6.2. en 2.6.3. van het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2017 en suggereert dat deze rechtsoverwegingen de door de Rechtbank toegepaste bewijslastverdeling ondersteunen.6. Het tegenovergestelde is het geval. De Rechtbank wordt daarbij op het verkeerde been gezet door andere procedures over de betreffende vennootschappen7. over de periode van na mei 2012, toen de vennootschappen achter de daar genoemde websites zijn verhuisd naar Malta (binnen de EU dus). De zaak waar de Hoge Raad over oordeelde gaat over de jaren 2009 en 20108., ver voor de verhuizing naar Malta. De twee vennootschappen achter genoemde websites9. waren in 2009–2010 gevestigd buiten de Europese Unie, dat was ook niet in geschil. Omdat de overeenkomst (in 2009–2010) was gesloten met vennootschappen buiten de Europese Unie (Isle of Man), ging de Hoge Raad uit van die overeenkomsten en stelt de Hoge Raad dat er geen relevant aanknopingspunt was mat het grondgebied van de Europese Unie.

In de onderhavige zaak is het tegenovergestelde aan de hand. Niet is in geschil dat belanghebbende, als consument, maar één overeenkomst heeft gesloten met één vennootschap in Malta. Het is onbegrijpelijk dat zowel de Rechtbank als het Gerechtshof daar in het geheel geen (bewijsrechtelijke)consequenties aan verbinden.

3.5.

ROMB Limited is een vennootschap opgericht naar Maltees recht. Nu de autoriteiten van Malta ROMB Limited hebben ingeschreven in het bedrijvenregister en een vergunning hebben verleend voor de diensten die belanghebbende als consument van ROME Limited heeft afgenomen, dient de inspecteur dit te respecteren in het kader van het beginsel van loyale samenwerking.10. De Maltese vergunningen stellen eisen aan het organiseren van het spel in Malta en de Maltese belastingdienst belast de omzet die wordt gegenereerd door de NL-spelers. Het kan onder deze omstandigheden niet zo zijn dat een Nederlandse consument moet bewijzen dat ROMB Limited ook daadwerkelijk houder ia van de kansspelen. Dit zou grote rechtsonzekerheid met zich meebrengen. Belanghebbende heeft als consument enkel en alleen zaken gedaan met een bedrijf uit Malta. Van hem kan niet worden verwacht dat hij een zeer uitgebreid onderzoek gaat doen of er niet ergens achter dat bedrijf in Malta een ander bedrijf is, in het geheel niet bekend bij belanghebbende, dat misschien buiten de Europese Unie is gevestigd, dat (stiekem) betrokken is bij de betreffende diensten. De inspecteur heeft in deze procedure ook geen andere vennootschap kunnen noemen die misschien ook een rol speelt bij de door belanghebbende afgenomen kansspeldiensten.

3.6.

Nu de de inspecteur stelt dat de het kansspel wordt gehouden door een vennootschap buiten de Europese Unie, mag toch minstens verwacht worden dat er een (mogelijke) vennootschap en ook een (mogelijk) land buiten de Europese Unie wordt voorgesteld door de inspecteur. Uit het feit dat belanghebbende, als consument, een overeenkomst heeft gesloten met een Maltees bedrijf, had het Gerechtshof een vermoeden moeten afleiden dat de inspecteur zou moeten ontzenuwen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in de uitspraak van 15 december 2016 over de bewijslastverdeling overwogen:

‘Nu de inspecteur zich, in weerwil van de contractuele overeenkomst tussen belanghebbende en RGEL, op het standpunt stelt dat de dienst wordt verricht op Isle of Man, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat het aan de inspecteur is om dat standpunt aannemelijk te maken. Hierbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat het een keuze van de Nederlandse wetgever is geweest om de kansspelbelasting te heffen bij de spelers van het kansspel en niet bij de aanbieder. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de inspecteur beter in staat moet worden geacht om het daartoe benodigde bewijs te verzamelen dan een individuele belastingplichtige.’11.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande is belanghebbende van mening dat het Gerechtshof ten onrechte de bewijslast aan hem heeft toebedeeld. Het vrije verkeer van diensten binnen de EU wordt een fictie als de ongemotiveerde ontkenning van de inspecteur dat de vennootschap waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor deelname aan het kansspel ook de houder van het kansspel is, voldoende is om aan te nemen dat een onbekende vennootschap in een onbekend land buiten de Europese Unie houder is. Hiermee is de uitspraak van het Gerechtshof in strijd met art. 56 VWEU, het beginsel van loyale samenwerking en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook is het feit dat belanghebbende wordt opgezadeld met een slechte wet, in strijd met Europees recht, een omstandigheid die in de risicosfeer van de inspecteur moet liggen. De bewijslastverdeling is de aangewezen weg om het nadeel dat belanghebbende daarvan ondervindt weg te nemen.

Het Gerechtshof had uit moeten gaan van een vermoeden dat diende te worden ontzenuwd door de inspecteur, althans had tot een redelijke bewijslastverdeling moeten komen, althans heeft niet gemotiveerd waarom de toegepaste bewijslastverdeling redelijk is. Belanghebbende verzoekt u het beroep in cassatie gegrond te verklaren.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.