Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-09-2017, nr. BRE - 16 , 7085

Niet in geschil is dat heffing van kansspelbelasting achterwege blijft over het

positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die

kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde

aanbieders, een en ander conform het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:472.

Over de plaats van vestiging van een kansspelaanbieder heeft de Hoge Raad in het

in 4.1 genoemde arrest onder meer het volgende overwogen:

“2.6.2. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.

s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstarseen voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.”

Belanghebbende stelt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de

inspecteur aannemelijk moet maken waar de dienst wordt verricht. Hij heeft zijn stelling

onderbouwd met een verwijzing naar ECLI:NL:RBZWB:2016:7951, r.o. 4.5 waarin de

rechtbank overwoog: “Nu de inspecteur zich, in weerwil van de contractuele overeenkomst

tussen belanghebbende en RGEL op het standpunt stelt dat de dienst wordt

verricht op Isle of Man, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke verdeling

van de bewijslast mee dat het aan de inspecteur is om dat standpunt aannemelijk te maken”.

De rechtbank stelt voorop dat de hoofdregel is dat op belanghebbende de last rust

aannemelijk te maken dat hij een geslaagd beroep op artikel 56 VWEU doet. Gelet op de

rechtsoverwegingen 2.6.2. en 2.6.3. van voormeld arrest van de Hoge Raad komt dit erop

neer dat belanghebbende voor de onderhavige tijdvakken aannemelijk dient te maken dat de

diensten (in dit geval: de mogelijkheid om deel te nemen aan buitenlandse kansspelen die via

het internet gespeeld worden) zijn verricht op Malta omdat daar de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten heeft plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging.

Belanghebbendes verwijzing naar de uitzondering die in ECLI:NL:RBZWB:2016:7951 aan

de orde was waar het gaat om de verdeling van de bewijslast, kan hem naar het oordeel van

de rechtbank niet baten. In die procedure stelde de inspecteur zich, anders dan in de onderhavige situatie, op het standpunt dat de feitelijke aanbieder van het kansspel een andere partij was dan de partij waarmee de belanghebbende een overeenkomst had gesloten. De rechtbank oordeelde dat het onder die omstandigheden op de weg van de inspecteur lag aannemelijk te maken dat die feitelijke aanbieder buiten de EU gevestigd was. In de onderhavige procedure is echter niet in geschil dat belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met www.propagandaPoker.com en dat www.propagandaPoker.com de feitelijke aanbieder van de dienst was, maar gaat het uitsluitend om de vestigingsplaats van die aanbieder. De last aannemelijk te maken dat die vestigingsplaats binnen de EU is gelegen rust, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.6.2. en 2.6.3. van voormeld arrest van de Hoge Raad is overwogen, steeds op belanghebbende.

Belanghebbende heeft schermprints overgelegd van historische webpagina’s die via

web.archive.org zijn opgevraagd. Uit deze schermprints volgt volgens hem dat ROMB Ltd.

eigenaar is van www.propagandaPoker.com, dat ROMB Ltd. staat ingeschreven in Malta en dat ROMB Ltd. deel uitmaakt van een (Scandinavisch) concern. Belanghebbende stelt dat

www.propagandaPoker.com zich met name focust op de Scandinavische markt. Uit een schermprint van 12 februari 2010 blijkt volgens hem dat geregistreerde klanten na migratie van bestanden een account hebben gekregen bij Betsafe.

De rechtbank stelt vast dat belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met www.propagandaPoker.com en dat de inspecteur niet betwist dat www.propagandaPoker.com onderdeel is van ROMB Ltd. Belanghebbende heeft omtrent de kwalificatie van ROMB Ltd. als contractspartner van belanghebbende aangevoerd dat de focus van www.propagandaPoker.com op de Scandinavische markt is gericht en dat de formele inschrijving van ROMB Ltd. in Malta is. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee - tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ROMB Ltd. vanuit Malta in de onderhavige tijdvakken een economische activiteit heeft uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging aldaar in de zin van het in 4.2 geciteerde arrest van de Hoge Raad. Dat sprake is van een vestiging van ROMB Ltd. op Malta met voldoende “substance” aldaar heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Voorts acht de rechtbank van belang dat de autoriteit die www.propagandaPoker.com een vergunning voor het aanbieden van kansspelen via internet heeft verleend zich in Canada (en derhalve buiten de EU) bevindt, hetgeen evenmin een aanwijzing vormt voor belanghebbendes stelling dat www.propagandaPoker.com binnen de EU is gevestigd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat

www.propagandaPoker.com buiten de EU gevestigd is. De beroepen ten aanzien van de

tijdvakken maart, april en mei 2009 zijn dan ook ongegrond.

Verliesverrekening

Het negatieve resultaat, zijnde het saldo van de prijzen minus de inzetten, bedraagt in het tijdvak september 2009 € 9.559. Dit negatieve resultaat is uitsluitend opgekomen bij binnen de EU gevestigde aanbieders. In het tijdvak september 2009 is sprake van een prijs van € 2.914 gewonnen bij aanbieder Redbet, een aanbieder die binnen de EU was gevestigd, en een prijs van € 35.869 gewonnen bij aanbieder Mamamiagaming die buiten de EU was gevestigd.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij de negatieve resultaten behaald

bij aanbieders gevestigd binnen de EU (in september 2009: € 9.559) kan verrekenen met de

positieve resultaten behaald bij aanbieders buiten de EU. Daartoe verwijst hij onder meer

naar het in 4.1 genoemde arrest en een uitspraak van rechtbank Den Haag

(ECLI:NL:RBDHA:2017:3378). In deze uitspraak is geoordeeld dat er geen aanleiding

bestaat om negatieve resultaten van aanbieders binnen de EU buiten beschouwing te laten, en

dat dientengevolge de inzetten voor verrekening in aanmerking komen. Evenals in het arrest

van de Hoge Raad van 27 februari 2015 (14/03069, ECLI:NL:HR:2015:472) was er in de

procedure bij rechtbank Den Haag sprake van een positief saldo van prijzen en inzetten bij in

andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders van internetpoker. In de onderhavige

procedure is er juist sprake van een negatief saldo van prijzen en inzetten bij de in de EU

gevestigde aanbieders. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de door belanghebbende

aangevoerde jurisprudentie niet dat verliezen geleden bij aanbieders binnen de EU volledig

mogen worden verrekend met belaste prijzen gewonnen bij aanbieders buiten de EU.

De inspecteur stelt primair dat het verlies van € 9.559 niet verrekenbaar is, omdat

het verlies is geleden bij aanbieders gevestigd binnen de EU. Gewonnen prijzen bij aanbieders binnen de EU zijn niet belast en daarom zijn ook de betaalde inzetten bij deze aanbieders niet als negatief resultaat verrekenbaar.

Subsidiair stelt de inspecteur dat het verlies slechts aftrekbaar is na saldering met de binnen

de EU gewonnen prijs. Dit standpunt betekent cijfermatig dat een verlies van € 6.645

(€ 9.559 -/- € 2.914) in aanmerking kan worden genomen in september 2009.

De Hoge Raad heeft in het in 4.1 geciteerde arrest onder meer het volgende

overwogen:

“ 4.5.2. De rechtstreekse werking en voorrang van artikel 56 VWEU brengen mee dat de hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten. In het onderhavige geval brengt dit mee dat de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders achterwege moet blijven. In het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor in 4.5.1 vastgestelde schending van artikel 56 VWEU kan door de rechter namelijk niet op andere wijze worden voorzien omdat uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3).”

Met de formulering dat de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil

tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane

inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders achterwege moet

blijven, sluit de Hoge Raad aan bij de tekst van artikel 3, eerste lid, letter c, van de Wet op de

kansspelbelasting. Uit die bepaling volgt niet dat er per aanbieder moet worden vastgesteld

wat het positieve resultaat is. Evenmin volgt daaruit dat verliezen behaald bij aanbieders

gevestigd binnen de EU uitsluitend mogen worden verrekend met opbrengsten behaald bij

binnen de EU of buiten de EU gevestigde aanbieders.

De rechtbank stelt voorop dat Europees recht niet kan resulteren in een hoger

belastingbedrag dan het bedrag dat voortvloeit uit de nationale wet. Cijfermatig leidt de

primaire stelling van de inspecteur ertoe dat de aanslag hoger wordt. Immers, de heffing van

kansspelbelasting zal op grond van dit standpunt uitsluitend plaatsvinden over de buiten de

EU gewonnen prijs bij Mamamiagaming. De grondslag van de kansspelbelasting zou dan

worden verhoogd tot € 35.869. De primaire stelling van de inspecteur kan dus niet worden

gevolgd.

De rechtbank is van oordeel dat de subsidiaire stelling van de inspecteur evenmin

kan slagen. Uit het in 4.11 vermelde citaat van de Hoge Raad volgt immers niet dat de

prijzen gewonnen bij Redbet (binnen EU, € 2.914) en Mamamiagaming (buiten EU,

€ 35.869) moeten worden gesaldeerd met alle binnen de EU geleden verliezen.

De rechtbank acht het redelijk dat verliezen, voor zover deze zijn behaald bij binnen

de EU gevestigde aanbieders, pro rata worden verrekend met winsten behaald bij buiten de

EU gevestigde aanbieders. De binnen de EU behaalde verliezen rekent de rechtbank daarom

naar evenredigheid toe aan de winsten behaald bij binnen de EU gevestigde aanbieders en de

winsten behaald bij buiten de EU gevestigde aanbieders. Dit resulteert in een

heffingsgrondslag waarbij de buiten de EU behaalde winsten worden verminderd met de

binnen de EU geleden verliezen in de verhouding waarin de winsten behaald bij aanbieders

gevestigd buiten de EU deel uitmaken van de totaal behaalde winst in een tijdvak (vgl. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2017:2346).

De rechtbank stelt vast dat de buiten de EU gewonnen prijs in het onderhavige

tijdvak € 35.869 bedraagt. De binnen de EU gewonnen prijs bedraagt € 2.914. Het binnen de

EU gerealiseerde negatieve resultaat bedraagt € 9.559 (Victorchandler € 4.919 + Pacific

Poker € 56 + Everest Poker € 4.584). De totaal behaalde winst in het tijdvak bedraagt

€ 38.783 (€ 35.869 + € 2.914). Het pro rata toegerekende gedeelte van het verlies bedraagt

€ 8.840 (€ 9.559 x (€ 35.869 / € 38.783)). De heffingsgrondslag voor het tijdvak september

2009 zal worden verminderd tot € 27.029 (€ 35.869 -/- € 8.840). De kansspelbelasting over

het tijdvak september 2009 bedraagt € 7.838. Dit leidt tot de conclusie dat € 636 (€ 8.474 -/-

€ 7.838) teveel kansspelbelasting is voldaan. De rechtbank zal tot dit bedrag een teruggaaf

van kansspelbelasting verlenen.

Gelet op hetgeen in 4.15 en 4.16 is overwogen zal het beroep gericht tegen de

voldoening van kansspelbelasting over het tijdvak september 2009 (16/7089) gegrond worden verklaard.

Vergoeding van immateriële schade

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens

overschrijding van de redelijke termijn.

Voor de berekening van de schadevergoeding wordt een tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd waarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn wordt gerekend vanaf de ontvangst van het eerst ingediende bezwaarschrift

(zie ook Hoge Raad 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540). De rechtbank

gaat voor de aanvang van de termijn uit van de ontvangst van het bezwaarschrift op

15 januari 2010.

Gezien de samenhang tussen de onderhavige zaken, gaat de rechtbank ervan uit dat de lange behandelingsduur één maal heeft geleid tot spanning en frustratie bij belanghebbende waarvoor een vergoeding op zijn plaats is. De rechtbank ziet hierin aanleiding voor alle onderhavige zaken tezamen één maal een schadevergoeding toe te kennen wegens het overschrijden van de redelijke termijn.

De redelijke termijn voor de behandeling van bezwaar en beroep is vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding zijn voor verlenging van de termijn van vierentwintig maanden. Tot deze bijzondere omstandigheden kunnen worden gerekend aanhouding van de behandeling van het bezwaar in afwachting van jurisprudentie. De rechtbank stelt vast dat in het bezwaarschrift is verzocht om aanhouding van de behandeling van het bezwaar en dat de inspecteur heeft bevestigd dit uitstel te verlenen totdat in hoogste instantie was beslist over de heffing van kansspelbelasting. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat terecht is gewacht tot 27 februari 2015, de dag waarop de Hoge Raad uitspraak deed in de zaken 13/04929 (ECLI:NL:HR:2015:471) en 14/03069 (ECLI:NL:HR:2015:472). De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om de periode gelegen tussen 15 januari 2010 en 27 februari 2015 (afgerond 62 maanden) niet mee te nemen in de berekening van de overschrijding van de redelijke termijn.

Het bezwaarschrift is op 15 januari 2010 door de inspecteur ontvangen.

De uitspraak van de rechtbank wordt gedaan op 14 september 2017, derhalve 92 maanden na de indiening van het eerste bezwaarschrift. Omdat de periode tussen 15 januari 2010 en

27 februari 2015 niet wordt meegeteld, bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn

afgerond 6 maanden (92 maanden -/- afgerond 62 maanden -/- 24 maanden). Belanghebbende heeft recht op een schadevergoeding. De inspecteur heeft op 20 juli 2016 uitspraak op bezwaar gedaan. De overschrijding van de redelijke termijn is geheel aan de inspecteur toe te rekenen. De rechtbank zal de inspecteur veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van € 500.