HR, 12-04-2013, nr. 12/01609

Het Gerechtshof heeft in r.o. 5.1.3. van de bestreden uitspraak geoordeeld, dat de Nederlandse belastingdienst ervan uit mag gaan dat indien al zou moeten worden aangenomen dat de Belgische autoriteiten zich in het kader van het in handen krijgen van de microfiches onrechtmatig hebben gedragen, evenmin gezegd kan worden dat de gegevens door de Nederlandse belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.

Welke kwalificaties men ook kan toekennen aan de wijze waarop de Nederlandse belastingdienst de gegevens heeft verkregen, het gebruik daarvan wordt ontoelaatbaar indien de Belgische autoriteiten van wie de gegevens door de Nederlandse belastingdienst zijn ontvangen, deze hebben verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.

Het Hof heeft in r.o. 5.1.1. van de bestreden uitspraak vastgesteld, dat er onvoldoende aanwijzing zou hebben bestaan dat de Belgische overheid de hand heeft gehad in de ontvreemding of bemachtiging van de microfiches.

Het Gerechtshof heeft daarmee miskend, dat de Nederlandse belastingdienst juist in de fase die volgde na de verkrijging van de informatie van de Belgische belastingdienst onrechtmatig en onzorgvuldig jegens belanghebbende heeft gehandeld omdat er aanleiding was te veronderstellen dat de Belgische autoriteiten de informatie hadden verkregen op een wijze dat daardoor de rechten van de verdediging in België waren geschonden. In dat verband zijn de verklaringen die [B] in diverse tot het Rekeningenproject behorende procedures heeft afgelegd van belang.

Uit een verklaring die [B] ten overstaan van de rechtbank Haarlem in de procedure met kenmerk AWB 05/6423 heeft overgelegd blijkt dat [C] hem tijdens een borrel had meegedeeld, dat deze hem kon vertellen wat er feitelijk in België gebeurd was, maar dat hij dit niet wilde weten, omdat de stukken op formeel correcte wijze door de Nederlandse autoriteiten waren ontvangen.

Ten overstaan van het Gerechtshof Den Bosch heeft [B] verklaard, dat [C] hem tijdens het gesprek van 3 mei 2001, dat [B] in het kader van zijn onderzoekingen in België met [C] had gevoerd, had aangegeven dat de juridische strijd over de rechtmatigheid niet was gestreden, [C] hem niet duidelijk had gemaakt waaruit die juridische strijd bestond en hij hem er ook niet naar had gevraagd.

De belastingdienst in de persoon van [B] wist derhalve in elk geval op 3 mei 2001 dat de rechtmatigheid in België problematisch was, maar heeft welbewust afgezien van een onderzoek dat er toe zou leiden dat het van de Belgische belastingdienst ontvangen renseignement niet gebruikt zou kunnen worden voor de vaststelling van de litigieuze navorderingsaanslagen.

Deze handelwijze van de belastingdienst impliceert mede een schending van de rechten van de verdediging, een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht van de Europese Unie, omdat als gevolg van deze handelwijze belanghebbende niet in staat was zijn standpunt ten aanzien van de verkrijging van de startinformatie al in de bezwaarfase op adequate te formuleren. Verwezen wordt naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 18 december 2008, (C-349/07, Sopropé-Organizaçoes de Calçado tegen Fazenda Publica).

De belastingdienst heeft dan ook door na te laten dit onderzoek in te stellen onrechtmatig en onzorgvuldig jegens belanghebbende gehandeld.

Inmiddels heeft de Belgische rechter tot in hoogste instantie het Belgische Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat er te veel mis was rond de verkrijging van het litigieuze bewijsmateriaal en de verdere behandeling van dit materiaal door de Belgische justitiële autoriteiten. De betrokken Belgische opsporingsambtenaren hadden een huiszoeking in scene gezet om het te doen voorkomen dat zij bij toeval op het bewijsmateriaal zoals de microfiches waren gestuit, omdat het bewijsmateriaal anders niet gebruikt had mogen worden in Belgische strafrechtelijke procedures.

De Correctionele Rechtbank te Brussel heeft in zijn vonnis van 8 december 2009 expliciet geconcludeerd, dat de politionele en gerechtelijke overheden een volledig misprijzen aan de dag hebben gelegd voor de regels van de strafprocedure en voor de rechten van de verdediging.

De handelwijzen van de Belgische autoriteiten druisten dan ook zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van het van de Belgische belastingautoriteiten verkregen renseignement, de kopieën van de microfiches onder alle omstandigheden, derhalve ook voor het vaststellen van de litigieuze navorderingsaanslagen, ontoelaatbaar was.

Indien [B] zijn onderzoek naar aanleiding van de mededelingen van [C] had doorgezet had zulks kunnen vaststellen en had hij tot het oordeel moeten komen dat de afdrukken van de microfiches niet als bewijsmateriaal gebruikt mochten worden

De Inspecteur had deze niet mogen gebruiken voor de vaststelling van de litigieuze navorderingsaanslagen. Het Gerechtshof had het ingestelde beroep dan ook gegrond dienen te verklaren en de beslissingen op de tegen de litigieuze navorderingsaanslagen ingediende bezwaarschriften en de betreffende navorderingsaanslagen dienen te vernietigen.

Het Hof van justitie heeft naar aanleiding van prejudiciële vragen van uw Raad in de arresten van 21 maart 2008 (BNB 2008/159 en 160 {de zaak X en de zaak Passenheim-Van der Schoot}) bij arrest van 11 juni 2009 (NJ 2009, 545; BNB 2009/222) zijn oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar.

Het Hof van Justitie heeft in de gevallen waarbij de belastingdienst over aanwijzingen beschikt voor in een andere lidstaat opgekomen inkomen en vermogen het navolgende geoordeeld:

Uw Raad heeft het door het Hof van Justitie in de arresten van 26 februari 2010 (LJN: BJ9092 en BJ 9120) gegeven antwoord op de prejudiciële vragen veel ruimer uitgelegd:

De belastingdienst is zijn onderzoek gestart op basis van de bij brief met dagtekening 27 oktober 2000 door de Belgische Bijzonder Belastinginspectie verstrekte informatie.

Pas in de loop van 2001 zijn echter de belastingplichtigen geïdentificeerd aan wie wegens bij de KB-Lux bank verzwegen inkomsten en vermogen de litigieuze navorderingsaanslagen zijn opgelegd. De belastingdienst beschikte derhalve in 2001 ten aanzien van de betreffende belastingplichtigen daadwerkelijk over de aanwijzingen op basis waarvan zij zich ten aanzien van de betrokken belastingplichtigen tot de bevoegde autoriteit van een andere Lidstaat hadden kunnen wenden met het verzoek om mededeling van de inlichtingen die van nut kon zijn voor de juiste vaststelling van de belastingschuld van de betreffende belastingplichtige.

Dat is voor wat betreft de over de jaren 1996 tot en met 2000 opgelegde navorderingsaanslagen binnen de navorderingstermijn van vijf jaar. Voor deze navorderingsaanslagen geldt ingevolge het door het Hof van Justitie geformuleerde voortvarendheidscriterium dat de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar alleen voor een nuttig gebruik van de regelingen van wederzijdse bijstand mag worden gebruikt en niet voor enig ander doel.

Het enige verschil met zuivere binnenland gevallen is dat er zo nodig onderzoek in andere lidstaten moet worden gedaan en daartoe gebruik gemaakt moet kunnen worden van binnen de EU toepasselijke regelingen van wederzijdse bijstand. Het Hof van Justitie heeft voor die situatie uitgemaakt dat artikel 49 en 56 van het EG verdrag zich niet verzetten tegen het toepassen van de verlengde navorderingstermijn voor het nuttig gebruik van de regelingen van wederzijdse bijstand. Voor het overige is er geen verschil en moeten deze buitenland gevallen op dezelfde wijze als zuivere binnenland gevallen worden behandeld en dient dus de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar te worden aangehouden.

Ter illustratie moge dienen het binnenland geval, waarbij de belastingdienst kort voor het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar informatie verkrijgt waaruit blijkt dat inkomen en vermogen niet is aangegeven. De Inspecteur is dan gehouden om nog binnen de termijn van vijf jaar de navorderingsaanslag vast te stellen. Hij dient zo mogelijk nog voor het verstrijken van deze termijn de inlichtingen te verkrijgen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en de navorderingsaanslag voor te bereiden en — desnoods op basis van een redelijke schatting — vast te stellen aan de hand van de beschikbare gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan.

Op grond van de uitspraak van het Hof van Justitie is het niet toegestaan dat een verder identiek buitenland geval anders wordt behandeld. In beginsel dient de navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn van vijf jaar te worden opgelegd, behoudens voor zover er een — nuttig — gebruik gemaakt moet worden van de regelingen van wederzijdse bijstand. Slechts het gebruik van deze regelingen van wederzijdse bijstand mag een oorzaak zijn voor een bijkomende navorderingstermijn. Als men die oorzaak als het ware wegdenkt moet dat er in resulteren, dat de betreffende navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn van vijf jaar zou zijn opgelegd.

In casu zijn de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 en 1997 op respectievelijk 6 juni en 31 mei 2003 en de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1997 en 1998 op 31 mei 2003 en dus na het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar opgelegd. Die overschrijding is niet noodzakelijk geweest in verband met enig nuttig gebruik van de regelingen voor wederzijdse bijstand.

Deze aanslagen zijn daarom niet met de vereiste voortvarendheid vastgesteld.

Het Gerechtshof had het ingestelde beroep dan ook gegrond dienen te verklaren en de beslissingen op de tegen deze navorderingsaanslagen ingediende bezwaarschriften en de betreffende navorderingsaanslagen dienen te vernietigen.

Uw Raad heeft in een arrest van 15 april 2011 (LJN:BN6350) in rechtsoverweging 4.4.8. het navolgende overwogen:

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de toepassing van de factor 1,5 onredelijk is, nu in het door de Inspecteur gehanteerde model al op andere wijze is verdisconteerd, dat bij een benadering op basis van bekende gegevens dan wel gemiddelden de saldi en inkomsten in een concreet geval te laag worden berekend.

In de gevallen waarbij de aanslagen zijn vastgesteld op basis van een redelijke schatting dient het reële belastingverlies de grondslag voor de boete te vormen.

Dit reële belastingverlies is alle betreffende belastingjaren te berekenen op basis van een rendement van 6% per jaar en vermogensgroei van 10%. De aldus berekende belasting vormt de juiste grondslag voor de boete. Verwezen wordt naar de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 29 december 2011 (nr. 04/01514).

Het Gerechtshof had de litigieuze navorderingsaanslagen met inbegrip van de in rekening te brengen heffingsrente na eliminatie van de factor 1,5 opnieuw moeten vaststellen en daarbij uit moeten gaan van een rendement van 6% per jaar bij een vermogensgroei van 10% per jaar.

Het Gerechtshof stelt in de eerste zin van rechtsoverweging 3.5. dat het hiervoor — derhalve in een van de eerdere rechtsoverwegingen — heeft vastgesteld dat de Inspecteur voor het opleggen van de verhogingen en de boeten is geslaagd in het bewijs dat belanghebbende in de onderwerpelijke jaren houder van de KBL-rekening is geweest.

Uw Raad heeft in een arrest van 15 april 2011 (LJN: BN6350) in rechtsoverweging 4.11.4 onder meer het navolgende overwogen:

Uit de uitspraak van het Gerechtshof blijkt nergens op grond van welk aanvullend bewijs naast het feit dat belanghebbende op 31 januari 1994 een aantoonbaar tegoed bij de KB-Lux Bank heeft aangehouden het vermoeden gerechtvaardigd heeft geacht dat belanghebbende op een eerder of later moment dan 31 januari 1994 een banktegoed heeft aangehouden: niet in de rechtsoverwegingen 5.6.1. tot en met 5.6.7. die specifiek betrekking hebben op verhogingen en boeten en evenmin in enige andere rechtsoverweging zoals de rechtsoverwegingen 5.4.1. en volgende inzake de omkering van de bewijslast.

Evenmin blijkt uit de uitspraak van het Gerechtshof dat het rekening heeft gehouden met de omstandigheden van het geval zoals de hoogte van het saldo per 31 januari 1994 (mede met het oog op bijvoorbeeld de belastingvrije som) en de aard en het doel van de rekening waarop het saldo zich bevond.

Gelet op het voorgaande kunnen de oordelen van het Gerechtshof zoals vervat in de rechtsoverwegingen 5.6.9. en 5.6.12. niet in stand blijven. In r.o. 5.6.9. is het Gerechtshof ook ten onrechte tot het oordeel gekomen dat belanghebbende met betrekking tot elk van de in het geding zijnde jaren het beboetbare feit heeft begaan. In r.o. 5.6.12 is het Gerechtshof ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de Inspecteur geslaagd zou zijn voor elk der jaren aannemelijk te maken dat belanghebbende voor elk van de in het geding zijnde jaren, het beboetbare feit heeft begaan.

Uw Raad heeft in een arrest van 15 april 2011 (LJN: BN6350) geoordeeld, dat bij de toepassing van de beleidsregels over de strafmaat de omvang van de verzwegen belasting is bepaald aan de hand van bedragen die voor de heffing zijn vastgesteld, maar dat dit niet wegneemt dat bij de beoordeling of een boete in de omstandigheden van het geval passend en geboden is, acht moet worden geslagen op de proportionaliteit van de boete in verband met de ernst van het gepleegde feit. Bij de beoordeling van die ernst dient mede acht te worden geslagen op de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder de omstandigheid dat omkering van de bewijslast is toegepast.

Uw Raad heeft in dat verband opgemerkt dat de verschuldigde belasting is berekend op basis van de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties, dat die berekeningswijze voor wat betreft de vaststelling van de verschuldigde belasting als zodanig rechtmatig is, omdat de Inspecteur door toedoen van belanghebbende over minimale gegevens beschikte maar dat aan dit gebrek aan medewerking bij de beoordeling van de proportionaliteit niet een zodanige betekenis kan werden toegekend.

In rechtsoverweging 5.6.12 van de uitspraak is het Gerechtshof — naar het Gerechtshof stelt met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel en de omstandigheid dat er sprake is geweest van verzwaring van de bewijslast — tot het oordeel gekomen dat de opgelegde verhogingen en boetes passend zouden zijn gelet op de aard van het vergrijp en uit een oogpunt van normhandhaving.

Deze overweging van het Gerechtshof heeft als consequentie dat in alle gevallen, waarbij belastingplichtigen bij buitenlandse banken in landen met een bangeheim als Luxemburg aangehouden saldi en daaruit genoten inkomsten niet in hun aangiften hebben verantwoord en verder geen medewerking verlenen met als gevolg dat de aanslagen met omkering van de bewijslast op basis van een redelijke schatting moeten worden vastgesteld steeds een boete van 100% zou moeten worden opgelegd.

Het oordeel van het Gerechtshof dat in het onderhavige geval verhogingen en boetes van 100% passend zijn strookt dan ook niet met hetgeen uw Raad in het arrest van 15 april 2011 in een soortgelijk geval met betrekking tot de proportionaliteit van de op te leggen boete heeft overwogen. Uw Raad heeft in dat arrest het navolgende overwogen :

Uit deze overweging van uw Raad kan worden opgemaakt, dat in het onderhavige geval de verschuldigde belasting zoals die is nagevorderd niet tot grondslag van de boete kan dienen nu deze verschuldigde belasting is gebaseerd op de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties binnen een vergelijkingsgroep.

Grondslag dient te zijn het reële belastingverlies zoals dat is te berekenen door als basis van het op de fotokopie vermelde saldo uit te gaan van een vermogensgroei van 10% per jaar tegen een rente van 6%.

Voor zover uw Raad van oordeel is, dat bij de beoordeling van de boeten ervan uitgegaan moet worden dat de in de litigieuze navorderingsaanslagen feitelijk opgelegde belasting de verschuldigde belasting is, moet bij de bepaling van de hoogte van de boete in aanmerking worden genomen dat de litigieuze navorderingsaanslagen zijn opgelegd op basis van een redelijke schatting en met omkering van de bewijslast en dat op deze gronden de boeten moeten worden gematigd. Bedacht dient immers te worden dat bij de schatting van de correcties sprake is van grote onzekerheidsmarges en de schatting gebaseerd is gegevens die niet op belanghebbende zelf, maar op derden betrekking hebben. De correctie zijn daarbij ook nog eens gebaseerd op de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties binnen een vergelijkingsgroep (vide het voornoemde arrest van uw Raad van 15 april 2011).

Het oordeel van het Gerechtshof dat de opgelegde verhogingen en boetes van 100% passend en geboden zijn voor het geval ervan uitgegaan zou mogen worden dat het beboetbare feit voor ieder der in het geding zijnde jaren bewezen is kan daarom niet in stand blijven.

Bij brief van 5 januari 2012 van zijn gemachtigde had belanghebbende aan het Gerechtshof verzocht om hem op grond van artikel 8:73 een immateriële schadevergoeding toe te kennen. Ter motivering van het feit waarom hij dit verzoek niet bij de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft aangegeven heeft hij verwezen naar het arrest dat uw Raad op 10 juni 2011 inzakt de mogelijkheid tot vergoeding van de immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft gewezen. Verder had de gemachtigde verwezen naar een verminderde inzetbaarheid wegens ziekte. Belanghebbende heeft daarom het Gerechtshof verzocht om het onderzoek te heropenen.

Het Gerechtshof heeft deze brief niet tot de gedingstukken gerekend. Het Gerechtshof heeft daartoe overwogen, dat de brief na sluiting van het onderzoek ter zitting was binnengekomen. Het Gerechtshof heeft verder overwogen geen reden te zien om het onderzoek te heropenen, dat met de brief niets was aangevoerd wat niet eerder aangevoerd had kunnen worden en er overigens niet is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest.

In deze zaak heeft de inhoudelijke behandeling plaatsgevonden op 17 juni 2011 en heeft het Gerechtshof het onderzoek ter zitting op 17 juni 2011 gesloten (vide proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2011).

Deze datum was te kort na die van het voormelde arrest van 10 juni 2011 om nog op adequate wijze een verzoek tot vergoeding van immateriële schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn in te dienen. Het verzoek is dus noodzakelijkerwijs ingediend nadat het Gerechtshof het onderzoek ter zitting op 17 juni 2011 had gesloten.

Er was daardoor sprake van een nieuwe voor de zaak relevante omstandigheid, die pas na de sluiting van het onderzoek ter zitting, maar nog voor de door het Gerechtshof te wijzen beslissing op het ingestelde beroep was opgekomen. Aan de eis dat het verzoek tot het verstrekken van een schadevergoeding tijdens de beroepsprocedure moet worden ingediend was derhalve voldaan.

Het enkele feit dat het verzoek na de sluiting van het onderzoek was ingediend levert gelet op het voorgaande dan ook geen, althans onvoldoende grond op om het onderzoek niet te heropenen.

Onjuist is verder het oordeel van het Gerechtshof dat niet gebleken zou zijn dat het onderzoek niet volledig zou zijn geweest en dat er op die grond geen aanleiding zou zijn om het onderzoek te heropenen.

Bij de brief van 5 januari 2012 was een verzoek gedaan om de immateriële schade te vergoeden. Er was derhalve anders dan het Gerechtshof heeft geoordeeld hoe dan ook nog een onderzoek naar de omvang van de schade noodzakelijk.

Uw Raad heeft voorts in het arrest van 10 juni 2011 verwezen naar een eerder arrest van 22 april 2005. In dat arrest heeft uw Raad bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden rekening moet worden gehouden met bijzondere omstandigheden als de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van betrokken partijen op het verloop van het geding en de wijze waarop de rechter heeft gehandeld. Ook op deze punten was nieuw onderzoek noodzakelijk.

Omdat de schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn voor zover die moet worden toegerekend aan de beroepsfase niet voor rekening van de Inspecteur zou komen, maar voor rekening van de Minister van Veiligheid en justitie, zou ook aan deze Minister de gelegenheid moeten worden geboden om aan het geding deel te nemen. Ook op deze grond zou het onderzoek heropend moeten worden.

Tot slot zij verwezen naar het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid Awb op grond waarvan het Hof in haar uitspraak op het ingestelde beroep had kunnen bepalen, dat voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend. Voor zover het Gerechtshof gemeend zou hebben, dat het door belanghebbende ingediende verzoek tot een ongewenste vertraging van de procedure zou leiden, is dat oordeel ongegrond.

Het proces-verbaal dat van de mondelinge behandeling is opgemaakt geeft een volstrekt onvolledig beeld van hetgeen tijdens deze mondelinge behandeling is voorgevallen. Ter illustratie hiervan verwijs ik uw Raad naar hetgeen het Gerechtshof in r.o. 5.5.4. van de bestreden uitspraak heeft overwogen inzake hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent de aanpak van de Inspecteur op het punt van de redelijke schatting. Van hetgeen belanghebbende hierover heeft aangevoerd is niets in de processen-verbaal vastgelegd.

Van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd inzake de authenticiteit van de startinformatie, de fotokopieën van de microfiches is evenmin ook maar iets in de processen-verbaal vastgelegd.

Belanghebbende heeft aangevoerd, dat voor hem oncontroleerbaar was of de betreffende kopieën daadwerkelijk kopieën waren van de microfiches die in 1994 ontvreemd waren door medewerkers van de KBL en die op de in de toelichting bij het eerste cassatiemiddel beschreven wijze in handen waren gekomen van de Belgische autoriteiten.

Hij heeft daarom gesteld, dat zolang dit niet vast zou staan, niet kan worden gezegd dat op deze fotokopieën gebaseerde identificatie adequaat is

Het Gerechtshof had daarom moeten onderzoeken of de betreffende fotokopieën daadwerkelijk waren gemaakt van de bewuste microfiches. Het Gerechtshof heeft dat nagelaten.

Het Gerechtshof heeft daardoor zijn oordeel, dat de inspecteur aannemelijk gemaakt zou hebben dat sprake is van een adequate identificatie onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.

Het staat vast, dat de belastingdienst zijn onderzoek naar Nederlandse ingezetenen is gestart op basis van fotokopieën die gemaakt zouden zijn van microfiches met gegevens over door Nederlandse ingezetenen bij de KB-Lux aangehouden rekeningen.

De Inspecteur heeft dus alleen een kopie in de procedure kunnen overleggen met daarop de gegevens aan de hand waarvan de identificatie van belanghebbende als de vermeende houder van een rekening bij de KB-Lux heeft plaatsgevonden.

Het eigenlijke bewijsmateriaal bestaande uit de oorspronkelijke microfiches, is niet overlegd.

Het is niet ondenkbaar dat tussen de overgelegde fotokopieën en de microfiches verschillen bestaan.

Op grond van het verdedigingsbeginsel had belanghebbende in staat gesteld moeten worden te bezien of de overgelegde fotokopie daadwerkelijk overeenstemde met het microfiche.

Het microfiche vormt daardoor een op de zaak betrekking hebbend stuk, dat door de Inspecteur in de procedure overgelegd had moeten worden.

Het Hof had daarom het verzoek van belanghebbende om de Inspecteur op te dragen het originele microfiche te overleggen moeten toewijzen. Het Hof heeft dat ten onrechte nagelaten.

Het Hof heeft per abuis nagelaten om dit verzoek van belanghebbende in het proces-verbaal vast te leggen.

Op grond van het bovenstaande ben ik van oordeel, dat de zienswijze van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Met het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 3 februari 2012 met kenmerk BK-04/02530 te vernietigen en om uitspraak te doen zoals het Gerechtshof 's‑Gravenhage had behoren te doen.

Voorts verzoek ik uw Raad om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Hoogachtend,