HR, 11-02-2014, nr. 12/05786

Nr. 12/05786

Mr. Vegter

Zitting 10 december 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 5 december 2012 heeft het Hof te ’s-Gravenhage de verdachte wegens poging tot doodslag op zijn ex-echtgenote veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.

2. Mr. A.P. Visser heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrecht althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek heeft verworpen om een getuige te horen. Met een beroep op Bocos Cuesta t. Nederland, nr. 54789/00, EHRM 10 november 2005, NJ 2006/239 m.nt. T.M. Schalken wordt aangevoerd dat niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het belang van de getuige diende te prevaleren boven het belang van de verdachte hem als getuige te horen.

4. Ook het tweede middel richt zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek om dezelfde getuige te horen maar nu gelet op de ontbrekende, althans onvoldoende compensatie voor het niet horen van de getuige.

5. Ter terechtzitting van het Hof van 21 november 2012 heeft de raadsman van de verdachte verzocht de minderjarige zoon van de verdachte als getuige te horen.

6. In de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie, welke aan het proces-verbaal is gehecht en daarvan deel uitmaakt, heeft de raadsman onder meer het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd:

‘De verdediging is zich er van bewust dat een dergelijk verhoor niet in de gebruikelijke setting bij de RC of op zitting kan plaats vinden maar dat dit in een studio setting moet plaats vinden. Complicerende factor is ook dat [betrokkene] zich in Canada bevindt. Desalniettemin persisteert [verdachte] bij zijn verzoek [betrokkene] nader te mogen -doen- ondervragen.

Hij dient onder bevraagd te worden of hij voor en/of tijdens het incident in de kinderkamer was. Waarom hij op enig moment naar de woonkamer is gegaan. Wat hij vervolgens in de woonkamer precies heeft gezien en gehoord. In welke taal gesproken werd tussen [slachtoffer] en [verdachte], Punjabi, Hindu of Nederlands. Wie zei wat? Wanneer heeft hij het mes voor het eerst in handen van [verdachte] heeft gezien. Heeft hij gezien dat [verdachte] het mes heeft afgepakt van [slachtoffer]? Waar heeft [verdachte] het mes gepakt? In de keuken of in de woonkamer? Waar haalde hij het vandaan? Zag hij toen al bloed? Of hij [verdachte] daadwerkelijk heeft zien steken, Hoe vaak en waar precies, links, rechts, voor achter? Hoe deed hij dat ? Kan hij dat voor doen? Stonden [slachtoffer] en [verdachte] of zaten zij of liepen zij? Wat gebeurde er verder. Wat deed [slachtoffer]. Wat deed [verdachte], wat deed hij [betrokkene]? Weet hij of [verdachte] dronken was? Hoe weet hij dit? Heeft hij [verdachte] zien drinken wat en hoeveel? Hoe laat?Hoe is het verder gegaan naar en op het bureau. Heeft hij thuis nog iets gezegd tegen de politie en tegen wie? Wat zei hij? Heeft hij op weg naar het bureau nog iets gezegd en wat en tegen wie? Heeft de politie thuis of op weg naar het bureau iets tegen hem gezegd, bijvoorbeeld wat er aan de hand was en waarom hij mee moest naar het bureau? Heeft hij iets en wat dan tegen verbalisant [verbalisant] gezegd. Wat zei agent [verbalisant]. Wat vroeg agent [verbalisant]? Heeft hij gezegd dat er ruzie was. Wat verstaat hij onder ruzie. Waarom was er in dit geval ruzie.Waren er andere mensen in het vertrek op het politiebureau aanwezig? Hoe lang was hij daar? Wat gebeurde er daarna? Waar ging hij naar toe? En alles wat relevant is of kan zijn omtrent de toedracht.’

7. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft zich tegen het horen van de getuige verzet en er daarbij op gewezen dat tegen de tijd dat het verhoor kan plaats vinden, het ten laste gelegde feit inmiddels twee jaar geleden heeft plaats gevonden terwijl de getuige destijds slechts vijf jaren oud was.

8. Het Hof heeft het verzoek om de getuige te horen afgewezen en daartoe overwogen zoals als volgt is weergegeven in het proces-verbaal van de genoemde terechtzitting.

‘Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het verzoek tot het horen van de minderjarige zoon van de verdachte, genaamd [betrokkene], wordt afgewezen. Het hof overweegt daartoe dat naar het oordeel van het hof het belang van het welzijn van deze minderjarige, die ten tijde van het delict 5 jaar oud was, ernstig kan worden geschaad, indien deze minderjarige in de onderhavige zaak op welke wijze dan ook gehoord wordt. Naar het oordeel van het hof dient het belang van het welzijn van deze minderjarige te prevaleren boven het belang van de verdediging om deze minderjarige als getuige te horen.’

9. In zijn arrest is het Hof ingegaan op de bewijsconstructie waarbij ook de getuigenverklaring van de minderjarige zoon van de verdachte aan de orde is gekomen en het verhoor van de verbalisant.

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn pleitnotities bepleit dat het proces-verbaal van aangifte en het proces-verbaal van bevindingen (pagina 19 van het dossier), onbetrouwbaar zijn nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld de verklaringen in deze processen-verbaal te toetsen. Derhalve dienen beide processen-verbaal uitgesloten te worden van het bewijs.Zonder deze processen-verbaal is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden om te komen tot een bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt met de rechtbank hieromtrent als volgt.

Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) eist dat de verdediging een adequate en daadwerkelijke mogelijkheid wordt geboden om een getuige à charge te ondervragen op het moment dat deze persoon zijn verklaring af legt dan wel op een later moment in de procedure. In casu is het horen van de aangeefster [slachtoffer] onmogelijk geworden nu de aangeefster is komen te overlijden.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek van de verdediging tot het horen van de toen vijfjarige zoon van de verdachte, wiens spontane mededelingen aan verbalisant [verbalisant] zijn opgenomen in een door deze verbalisant opgemaakt proces-verbaal van bevindingen (p. 19 van het dossier), afgewezen. Ter terechtzitting in hoger beroep is deze verbalisant als getuige gehoord.

Artikel 6 EVRM staat aan het gebruik tot het bewijs van de processen-verbaal van de politie met belastende verklaringen niet in de weg, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs voorts betrekking heeft op onderdelen van de voor de verdachte belastende verklaring die hij betwist.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het bewijs voor de omstandigheid dat de verdachte aangeefster [slachtoffer] in haar hals/nek heeft gestoken met een mes, niet geheel of in overwegende mate steunt op de verklaring van de aangeefster zelf en op het proces-verbaal van bevindingen op pagina 19 van het dossier, waaruit blijkt dat het vijfjarige zoontje van de verdachte en aangeefster uit eigen beweging tegen verbalisant [verbalisant] heeft verteld dat zijn vader een mes heeft gepakt en een persoon in de hals/nek heeft gestoken, welke mededeling van het zoontje door verbalisant [verbalisant] ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals is bevestigd, maar tevens in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, die elkaar over en weer versterken.

Met de rechtbank neemt het hof in dat verband in aanmerking de constateringen met betrekking tot de verwonding van de aangeefster, zoals deze blijken uit de geneeskundige verklaring (pagina 70 van het dossier), en het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige] (pagina 36 en 37 van het dossier), waaruit blijkt dat de aangeefster hevig bloedend uit een wond ter hoogte van haar hals bij deze getuige heeft aangebeld en waaruit blijkt dat toen de getuige aan de aangeefster vroeg of de verdachte dat had gedaan de aangeefster heeft gezegd: “Ja dat heeft hij gedaan”. Met de rechtbank acht het hof gelet op het vorengaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de aangeefster met een mes in haar hals/nek heeft gestoken en dat hiermee is bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot doodslag. Het handelen van de verdachte – het steken in de hals met een keukenmes – levert naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans op de dood op. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat zich in de hals een slagader bevindt en dat – indien deze slagader wordt geraakt – de kans aanmerkelijk is dat het slachtoffer het leven zal laten.

Het doelbewust steken in de hals/nek van de aangeefster is naar zijn uiterlijke verschijningsvorm bovendien zo zeer gericht op een bepaald gevolg, te weten de dood, dat het niet anders kan dan dat de verdachte daarmee de aanmerkelijke kans op de dood van de aangeefster ook bewust heeft aanvaard. De verdachte heeft daarmee minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op haar dood.

Het door de verdachte geschetste alternatieve scenario, te weten dat de aangeefster zichzelf met het mes in haar hals/nek heeft gestoken, acht het hof onaannemelijk nu dit scenario wordt weerlegd door de door het hof aan de hand van wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten.’

10. Bij de beoordeling van de middelen moet – voor zover daarin wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek om de minderjarige zoon van de verdachte als getuige te horen – het volgende voorop worden gesteld.1.

11. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.2.Het voorgaande geldt ook indien de rechter ingevolge art. 315 Sv dient te beoordelen of de noodzakelijkheid van het verhoor van een getuige is gebleken.

12. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige.3.

13. Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd.

14. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of het Hof aan de hand van concrete feiten en omstandigheden heeft gemotiveerd dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen beantwoorden.

15. De primair te beantwoorden vraag is hier dus of er goede redenen zijn waarom de minderjarige getuige niet kon worden gehoord. In HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509 m.nt. Schalken (onder 511) heeft uw Raad de afwijzing van het verzoek gebonden aan een strengere motiveringsplicht dan voorheen. Volgens Schalken4.zijn er echter ook voorbeelden van afwijzingen waarin de Hoge Raad het de feitenrechter niet euvel duidt dat hij de primair te beantwoorden vraag overslaat. Hoe dan ook is de feitenrechter hier belast met een niet eenvoudige belangenafweging. Ook met het belang van een ten tijde van het delict vijfjarig kind moet zonder meer rekening worden gehouden. Daarmee is het geen zwart-witkwestie. Vooral niet als bedacht wordt dat het belang van verdachte kan variëren naar gelang het belang van de betekenis van de verklaring van de ondanks een daartoe strekkend verzoek niet gehoorde getuige voor het bewijs. Een zekere relativering van de door de Hoge Raad wel geformuleerde, maar mogelijk niet consequent gehanteerde, strengere motiveringeis spreekt mij dan ook wel aan in gevallen waarin de bewijsbetekenis van de ondanks daartoe strekkend verzoek niet ter zitting gehoorde getuige beperkt is. Wellicht laat zich daaruit ook verklaren dat – zoals Schalken5.het uitdrukt – de Hoge Raad nogal eens de neiging heeft de primaire vraag over te slaan.

16. Het Hof heeft in zijn overwegingen zoals die zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 november 2012 in het bijzonder gewezen op het feit dat de getuige ten tijde van het feit vijf jaar oud was en op het welzijn van deze minderjarige. De vraag is of deze overweging onvoldoende onderbouwd dan wel speculatief is (Bocos Cuesta t. Nederland, par. 72). In de context van de zaak meen ik dat dit niet het geval is en ik licht dat nog toe.6.Op voorhand wijs ik er op dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige een zeer jonge minderjarige is. In de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten,7.worden getuigen onder de 12 jaar aangemerkt als kwetsbare personen.

17. Veel verder dan de conclusie dat het welzijn van een getuige door het horen ter zitting kan worden geschaad, zal een rechter in het algemeen niet kunnen komen, ook al vraagt hij deskundigenrapportage van talloze experts. Onze kennis over wat ons te wachten staat, is nu eenmaal uiterst beperkt. Het bestreden arrest bevat in het onderhavige geval zonder meer een beslissing op de bovenbedoelde primaire vraag en daarmee is slechts aan de orde of die beslissing voldoende is gemotiveerd. Dat de motivering mager is, nu slechts gewezen wordt op de jonge leeftijd van de getuige staat buiten kijf. De magere motivering snijdt overigens op zich zelf wel hout. Getuigen onder de 12 worden in de strafrechtspleging als kwetsbaar gezien en dat geldt dus in ieder geval ook voor deze getuige (bij de behandeling in hoger beroep op 21 november 2012) die tijdens het begaan van het feit op 3 september 2011 vijf jaar was. Het lijkt mij geraden de magere motivering te bezien in de context van de onderhavige zaak en die was hier als volgt. De getuige is de zoon van zowel de verdachte als van het slachtoffer. Aan het verzoek ligt de veronderstelling ten grondslag dat deze zeer jonge minderjarige aanwezig was in de ruimte waar zijn moeder met een mes werd gestoken. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de moeder zichzelf heeft gestoken, zoals de verdachte ter terechtzitting van het Hof heeft aangevoerd, behoeft het geen betoog dat dit een zeer traumatiserende ervaring is voor een zo jonge getuige. Hier komt bij dat enkele maanden later de moeder van de getuige alsnog op gewelddadige wijze om het leven is gebracht. Het Hof heeft zelfstandig, zonder het oordeel van een deskundige in te roepen, kunnen oordelen dat het herbeleven van het moment waarop zijn moeder levensbedreigend gewond is geraakt terwijl die moeder niet lang daarna gewelddadig om het leven is gebracht, het welzijn van de zeer jonge minderjarige ernstig kan schaden.

18. Hier komt bij dat de getuige zich ten tijde van het verzoek hem als getuige te horen, met familieleden van zijn moeder in Canada bevond. Hij was reeds tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg met zijn moeder naar Canada verhuisd.8.De noodzakelijke reis naar Nederland om door het Hof als getuige te worden gehoord, maakt een en ander voor een zo jonge getuige nog meer belastend.

19. In deze context bezien is het oordeel van het Hof voldoende onderbouwd en bepaald niet louter speculatief. Het gaat te ver om telkens wanneer verzoeken om jeugdige getuigen te horen worden afgewezen te eisen dat die afwijzing in verband met gezondheid en welzijn van de getuige uitvoerig gemotiveerd moet worden bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van getuigen en deskundigen. Als gezegd kan de afwijzing in verband met het welzijn van een zeer jeugdige getuige als hier worden gebaseerd op de omstandigheden van de zaak. Anders dan in het onderhavige arrest verdient het voorkeur dat die context uitdrukkelijk wordt betrokken in de motivering van de afwijzende beslissing. Dat zulks hier niet is gebeurd, acht ik niet fataal, omdat de bizarre context hier de beslissing volledig kleurt.9.Bij de afwijzing kan overigens ook nog enig belang worden toegekend aan de betekenis van de verklaring van de niet ter terechtzitting gehoorde getuige voor het bewijs. Die bewijsbetekenis lijkt, zoals bij de bespreking van het tweede middel nog blijkt, in het onderhavige zaak bepaald niet doorslaggevend.

20. Het middel faalt.

21. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek om de minderjarige zoon van de verdachte als getuige te horen zonder enige vorm van compensatie, althans zonder voldoende compensatie. Het berust kennelijk op de stelling dat compensatie (een aan het niet horen van de getuige tegenwicht biedende voorziening in verband met eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging) altijd moet worden geboden. Compensatie behoeft echter slechts te worden geboden als de verklaring van de niet bevraagde getuige ‘solely or to an decisive degree’ de uitkomst van de procedure bepaalt.10.

22. De veroordeling door het Hof van de verdachte berust niet ‘solely or to a decisive extent’ op de verklaring van de minderjarige zoon van de verdachte waarop het verzoek zich heeft gericht hem als getuige te horen. Tot bewijs heeft het Hof onder 1 tevens gebezigd een (proces-verbaal houdende een) verklaring afgelegd door het slachtoffer, waarin zij aangeeft dat de verdachte haar twee keer hard met een mes in haar hals heeft gestoken, en onder 2 (een proces-verbaal houdende) de verklaring van een buurvrouw die het slachtoffer hevig bloedend aan de voordeur trof tezamen met de verdachte. Op vraag van de buurvrouw of hij het heeft gedaan antwoorde het slachtoffer ‘Ja, dat heeft hij gedaan’. Het Hof gaat in de hierboven geciteerde bewijsoverweging nog een stap verder nu het zelfs van oordeel is dat de bewezenverklaring niet alleen niet geheel of in overwegende mate steunt op de de auditu verklaring van de zoon, maar evenmin op die verklaring van zoon en die van aangeefster (moeder) samen. Ik ga daar verder niet op in, omdat voor de beoordeling van het middel slechts van belang is of de de auditu verklaring van de zoon volledige of in overwegende mate steun geeft aan de bewezenverklaring.

23. Indien de getuigenverklaring van de zoon van de verdachte wordt weggelaten, dan zouden de resterende door het Hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen dragen nu – anders dan in eerste aanleg – niet is aangevoerd dat de verdachte niet op enig moment in de gelegenheid is geweest om het slachtoffer als getuige te ondervragen.

24. Kortom: compenserende maatregelen waren hier niet verplicht en de in het middel opgeworpen vraag of het horen van de verbalisant voldoende compensatie heeft geboden, kan buiten beschouwing blijven. Het Hof heeft het horen van de verbalisant overigens ook niet in die sleutel gezet.

25. De middelen falen en het tweede middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

26. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van het bestreden arrest moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G