HR, 19-05-2015, nr. 13/00587

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 203.915,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 101.000,-.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 13/00585P en 13/00587P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt onder verwijzing naar het Geeringsarrest van EHRM 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1112, NJ 2007/349 dat ’s Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gestoeld op handelingen gepleegd door de betrokkene en haar partner ter zake waarvan zij zijn vrijgesproken. In het onderhavige geval is de betrokkene weliswaar veroordeeld ter zake van witwassen, maar volgde ook vrijspraak voor grote delen van het ten laste gelegde, dat wil zeggen voor meer concrete feitelijke handelingen, aldus de steller van het middel.

5. Alvorens de middelen te bespreken, merk ik het volgende op. De steller van het middel verwijst in de schriftuur van 5 augustus 2013 naar het arrest van het Hof in de hoofdzaak van 3 november 2010, naar ik vermoed omdat het Hof in het voorliggende ontnemingsarrest onder het kopje “Procesgang” heeft overwogen dat de betrokkene bij dat arrest ter zake van (thans door het Hof verbeterd gelezen) “medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd”1.is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen met aftrek van voorarrest. Het arrest van 3 november 2010 is evenwel door de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, kort gezegd omdat de motivering ten aanzien van (de kwalificatie van) witwassen tekortschoot. Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het Hof op 19 november 2014 (nr. 22000325-13), dus na het wijzen van het onderhavige ontnemingsarrest, opnieuw uitspraak gedaan in de hoofdzaak en de betrokkene wederom tot dezelfde straf veroordeeld, ditmaal wegens “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”. Volgens ingewonnen inlichtingen bij de griffier van het Hof stond de steller van het middel toen verzoeker nog steeds bij, zodat ik aanneem dat de steller van het middel bekend is met deze uitspraak. Hier teken ik nog aan dat het Hof, zoals aanstonds zal blijken, aan de voordeelberekening ten aanzien van de inbreng van de betrokkene art. 36e, tweede lid (oud), Sr ten grondslag heeft gelegd.2.Deze bepaling luidde:

“De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

6. Het thans bestreden ontnemingsarrest houdt het volgende in, voor zover hier van belang:

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het in zijn [haar, EH] strafzaak onder bewezen verklaarde.

Het hof stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast aan de hand van - onder meer - de navolgende feiten en omstandigheden.

Gelden overgebracht naar Suriname

De medeveroordeelde [betrokkene 1] heeft op 23 april 2007 naar aanleiding van de confrontatie met een aantal afgeluisterde telefoongesprekken verklaard dat hij anderhalve maand eerder samen met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: de veroordeelde) naar Suriname is gereisd en dat zij elk € 50.000,- in hun koffer hadden. Dit betrof geld dat hij had verkregen door het innen van provisiegelden. Het hof heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde vastgesteld dat de provisiegelden niet op legale wijze waren gekregen en derhalve uit enig misdrijf verkregen waren.

Het hof stelt vast dat begin maart 2007 een bedrag van totaal € 100.000,- aan provisiegelden door de veroordeelde en [betrokkene 1] naar Suriname is overgebracht.

Gelden aangetroffen in kluis

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft getuige [betrokkene 1] verklaard dat het geld dat door de politie op 13 april 2007 in de kluis is aangetroffen provisiegelden betreft met uitzondering van € 10.000,-. Dit bedrag is spaargeld van de moeder van [betrokkene 2].

Op 13 april 2007 heeft in de woning aan de [a-straat] te [plaats] een doorzoeking plaatsgevonden. Daarbij zijn onder meer in de kluis geldbedragen aangetroffen en in beslag genomen. Blijkens het proces-verbaal betreffende het onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 16 maart 2009 (hierna: het rapport) is gebleken dat het tijdens de doorzoeking inbeslaggenomen geldbedrag totaal € 113.915,00 bedraagt.

Ter zake van de gelden in de kluis heeft getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat ook de veroordeelde gelden uit de kluis kon nemen als zij gelden nodig had.

Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat van het in de kluis aangetroffen geld een bedrag van totaal € 103.915,- provisiegelden betreft waarover [betrokkene 1] samen met de veroordeelde beschikte.

Vervolgprofijt

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat blijkens het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 13 april 2007 betreffende de woning aan de [a-straat] te [plaats], dat immers het bij de zaak van medeveroordeelde [betrokkene 1] behorende parketnummer vermeldt (10/750050-07), de gelden uit de kluis onder de medeveroordeelde [betrokkene 1] (conservatoir) zijn beslagen en dat de veroordeelde derhalve geen aanspraak kan maken op deze gelden en de daaruit voortvloeiende rente. Het wederrechtelijk verkregen voordeel omvat naar het oordeel van het hof dan ook niet het door de advocaat-generaal bedoelde vervolgprofijt.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit:

1. gelden overgebracht naar Suriname € 100.000 -

2. gelden aangetroffen in kluis € 103.915,-

-----------

Totaal € 203.915,-

De onderhavige zaak hangt nauw samen met de ontnemingszaak tegen [betrokkene 1], de partner van de veroordeelde. Bij arrest van 21 december 2012 heeft het hof aan [betrokkene 1] voordeel ontnomen wegens het door hem begane misdrijf van het aannemen van giften zoals strafbaar is gesteld in artikel 328ter Sr. Het door de veroordeelde genoten voordeel is rechtstreeks een gevolg van dit misdrijf, namelijk de aanname van provisiegelden door [betrokkene 1].

In verband met deze samenhang zal het hof - hoewel de veroordeelde en [betrokkene 1] strikt genomen geen mededaders zijn nu zij zijn veroordeeld wegens verschillende delicten en hoewel ter zake van verschillende delicten aan hen voordeel wordt ontnomen - billijkheidshalve het te betalen voordeel matigen. Van het te betalen voordeel zal daarom € 101.957,50 worden afgetrokken (zijnde 50% van het voordeel). Dit ligt in de lijn van het standpunt dat het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in hoger beroep heeft ingenomen dat het in dit geval onbillijk is hetzelfde voordeel twee keer te ontnemen.

Voorts ziet het hof vanwege de overschrijding van de redelijke termijn bij de berechting in eerste aanleg, aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag, te weten op (afgerond) € 101.000,-.

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.”

7. Omdat ’s Hofs ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op een uitspraak die is vernietigd, moet zij thans kunnen worden gestoeld op de veroordeling die daarvoor in de hoofdzaak in de plaats is gekomen, als gezegd de veroordeling ter zake van het “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”. Daarom is het van belang de bewezenverklaring en de nadere bewijsoverweging van het Hof in de hoofdzaak, zoals deze in het strafarrest van 19 november 2014 luiden, er op na te slaan ten einde te controleren (i) of de betrokkene inderdaad van bepaalde, in het licht van de ontnemingszaak en voornoemd Geeringsarrest van het EHRM relevante, handelingen is vrijgesproken, en (ii) of de berekening van het Hof van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel (nog steeds) is te verenigen met het daaraan ten grondslag gelegde, in de hoofdzaak bewezenverklaarde feitencomplex.

8. Eerst is echter nog het volgende van belang. In de samenhangende ontnemingszaak van de partner van de betrokkene heeft het Hof geoordeeld dat het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel voortvloeit uit het door hem begane grondmisdrijf van het aannemen van giften zoals strafbaar gesteld in art. 328ter Sr. Dat betreft een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Hoewel het Hof in het slotdeel van de hierboven onder 6 weergegeven ‘vaststelling van de betalingsverplichting’ overweegt dat het door de betrokkene genoten voordeel “rechtstreeks” het gevolg is van dat door haar partner begane gronddelict (en daarmee dus kennelijk samenhangt), houd ik het er in cassatie voor dat - zoals het Hof in de eerste alinea van de ‘vaststelling van de betalingsverplichting’ overweegt - de betrokkene het te vermelden bedrag aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in haar strafzaak bewezenverklaarde. Dat zou dan het aanvankelijk bewezenverklaarde “medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” moeten zijn. Zoals gezegd heeft het Hof deze kwalificatie later vervangen door “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”.

9. Aan de betrokkene is in de hoofdzaak tenlastegelegd dat:

“zij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 30 maart 2007 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk, althans elders in Nederland en/of Suriname tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens) (een) voorwerp(en), te weten:

— een woning/perceel aan de [b-straat] te Paramaribo Suriname en/of

— een woning/perceel aan de [c-straat]

Te Groningen Suriname althans een of meer woning (en) /percelen en/of

- de auto Kia Sorento kenteken [001] en/of

— de auto Nissan Terano kenteken [002] althans een of meer auto(’s) en/of

- 263.915 euro althans (een) of meer (aanzienlijk)e geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van bovengenoemde voorwerpen gebruik heeft gemaakt, en/of heeft zij, verdachte en/of haar mededader(s) van die voorwerp(en), (telkens) de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, althans heeft zij/zij verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op bovengenoemde voorwerp(en) was of wie bovenomschreven voorwerp(en) voorhanden had, door bovengenoemde voorwerpen (telkens)

— op haar verdachtes naam en/of een ten name van haar gestelde stichting te (laten) zetten en/of te laten staan en/of

- 113.915 euro althans een (aanzienlijk)e geldbedrag(en) in een kluis van de gezamenlijke woning met [betrokkene 1] aan de [a-straat] te [plaats] te bewaren en/of

- 100.000 euro en/of 50.000 euro, althans een of meer geldbedragen naar Suriname te brengen/te vervoeren,

terwijl zij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat, die/dat voorwerp(en) — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren/was uit enig misdrijf, terwijl zij en/of haar mededader(s) van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

10. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 30 maart 2007 in Nederland en Suriname tezamen en in vereniging met een ander meermalen voorwerpen, te weten:

- een woning/perceel aan de [b-straat] te Paramaribo Suriname en

— een woning/perceel aan de [c-straat] te Groningen Suriname en

- een geldbedrag heeft verworven, voorhanden gehad, en/of omgezet, althans van bovengenoemde voorwerpen gebruik heeft gemaakt

terwijl zij wist, dat die voorwerpen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren uit enig misdrijf.”

11. Voorts heeft het Hof in de hoofdzaak in het nieuwe strafarrest van 19 november 2014 nog het volgende overwogen:

“Gelet op voornoemde wettige bewijsmiddelen - in onderlinge samenhang bezien - is naar ‘s hofs oordeel komen vast te staan dat medeverdachte [betrokkene 1] als werknemer van de ABN AMRO bank in strijd met de interne regels en procedures provisie heeft ontvangen voor het verstrekken van zakelijke kredieten en dat de verdachte dat wist. Deze feiten en omstandigheden brengen mee dat de verdachte die gelden onder zich heeft gekregen door het plegen door medeverdachte [betrokkene 1] van niet—ambtelijke corruptie als bedoeld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht. Het gegeven dat dit delict niet aan hem ten laste is gelegd doet aan de strafbaarheid van het witwassen van de daaruit verkregen gelden niet af. Deze gelden werden (in enveloppen) bewaard in een kluis in de woning van de verdachte en haar echtgenoot, medeverdachte [betrokkene 1]. De verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] hebben die gelden uit de kluis contant meegenomen naar Suriname en vervolgens omgezet door het aanschaffen van onroerend goed in Suriname. Door aldus te handelen hebben de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] de werkelijke aard en herkomst van het geldbedrag verhuld.”

12. Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kan niet anders worden afgeleid dan dat het Hof het oog heeft gehad op “een geldbedrag”, dat wil zeggen de gelden die door de betrokkene en haar partner naar Suriname zijn overgebracht en waarmee in Suriname onroerend goed is aangeschaft. Van het witwassen van de in de kluis aangetroffen gelden (in totaal € 103.915,-) is de betrokkene vrijgesproken. Dat betekent dat dit bedrag in het onderhavige ontnemingsarrest ten onrechte door het Hof is meegenomen in de berekening en de vaststelling van het door de betrokkene genoten voordeel.

13. In zoverre slaagt het middel.

14. De vraag is of dit tot cassatie moet leiden. Denkbaar is wellicht dat terugwijzing naar het Hof (of verwijzing naar een ander Gerechtshof) achterwege blijft, omdat Uw Raad zonder nader feitelijk onderzoek het bestreden ontnemingsarrest zou kunnen aanpassen aan de situatie die is ontstaan door het nieuwe strafarrest van het Hof van 19 november 2014 in de hoofdzaak. Dan zou wel moeten worden uitgegaan van € 125.000,-, en dus niet van € 100.000,-, aan contante gelden die door de betrokkene en haar partner in Suriname zijn besteed. Laatstgenoemd bedrag volgt immers uit bewijsmiddel 4 ‘van’ het nieuwe strafarrest, inhoudende de verklaring van de partner dat hij eerst (ongeveer) € 50.000,- uit Nederland naar Suriname heeft meegenomen voor de financiering van het eerste pand, en vervolgens € 75.000,- voor de aanschaf van het tweede pand.3.

15. De vraag is overigens wel – en daarin schuilt mogelijk een probleem – hoe Uw Raad vervolgens het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten vaststellen. Ik wijs op het vervolg.

16. In de samenhangende ontnemingszaak van de partner heeft het Hof het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 240.230,20 en aan hem een betalingsverplichting opgelegd ten bedrage van € 138.000,-. Indien Uw Raad mij in mijn conclusie in die zaak volgt, welke conclusie strekt tot verwerping van het beroep, wordt die uitspraak van het Hof onherroepelijk. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het Hof het totale ontnemingsbedrag geschat op € 203.915,-4., en dit bedrag gelet op de rol van haar partner billijkheidshalve door twee gedeeld. Het bedrag van € 101.957,50 (is 50%) is op dat totaalbedrag in mindering gebracht zodat per saldo voor de betrokkene een betalingsverplichting van € 101.957,50 door het Hof afgerond op € 101.000,- resteert. De betalingsverplichting die voor haar partner is berekend, te weten € 138.000,- daarbij opgeteld, maakt € 239.000,-, dit is nagenoeg gelijk aan het totaal aan geschat wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak van de partner.5.

17. Deze lijn lijkt mij in de nieuwe situatie niet te kunnen worden gevolgd, nu, althans naar mijn inzicht, de in de kluis aangetroffen gelden ten bedrage van € 103.915,- bij de voordeelberekening in de ontnemingszaak van de betrokkene buiten beschouwing moet worden gelaten. Daaruit volgt dat in de onderhavige ontnemingszaak slechts een te ontnemen bedrag van € 125.000,- overblijft (als gezegd in plaats van € 100.000,-; zie hierboven onder 14). Wanneer dit bedrag op basis van ’s Hofs billijkheidsgedachte en fiftyfifty verhouding zou worden gehalveerd, blijft voor de betrokkene uiteindelijk een betalingsbedrag van € 62.500,- over. De som van dit bedrag plus de genoemde € 138.000,- uit de ontnemingszaak van de partner is € 202.500,-. Dat levert ten opzichte van het geschatte totaalbedrag van € 240.230,20 in de ontnemingszaak van de partner een verschil op in het aan de Staat te betalen bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van afgerond € 37.500,-.

18. Laatstgenoemd bedrag zou dan dus opeens buiten het executiebereik van de ontnemingsmaatregel komen te vallen. Is dat een aanvaardbare consequentie, mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmatregel? Gaat het, mits art. 1, tweede lid, Sr zich daartegen niet verzet6., te ver de betrokkene, nu zij bij strafarrest van 19 november 2014 voor hetzelfde feit als haar partner is veroordeeld, op de voet van art. 36e, zevende lid, Sr hoofdelijk of voor een bepaald deel, bijvoorbeeld voor € 101.000,- (van de bovengenoemde € 125.000,-) aansprakelijk te stellen en daarop haar betalingsverplichting te baseren?

19. Indien Uw Raad daartoe ambtshalve geen ruimte ziet, zal naar mijn inzicht het voorliggende ontnemingsarrest moeten worden vernietigd en de zaak moeten worden teruggewezen naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

20. Ambtshalve wijs ik er op dat op 4 januari 2015 de redelijke termijn van twee jaren na het instellen van het beroep in cassatie is verstreken. Deze termijnoverschrijding levert wellicht een grond voor vermindering van het aan de Staat te betalen ontnemingsbedrag naar de gebruikelijke maatstaf op.

21. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG