HR, 13-09-2013, nr. 12/01158

12/01158

Mr. F.F. Langemeijer

12 april 2013

Conclusie inzake:

1. [de man] q.q.

2. [de vrouw]

tegen

Staat der Nederlanden

In dit cassatieberoep gaat het om schade die gezinsleden van een verdachte stellen te hebben geleden als gevolg van de toepassing van strafvorderlijke dwangmaatregelen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Op 26 juli 2004 hebben twee wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee(2), werkzaam bij de Brigade Speciale Beveiligingsopdrachten, [de man] (hierna: de man) als bestuurder in zijn auto zien rijden op het Buitenhof te 's-Gravenhage nabij de gebouwen van de Eerste en Tweede Kamer; zij hebben gezien dat de bijrijder video-opnamen aan het maken was. De verbalisanten hebben de auto doen stoppen en de videobeelden bekeken. Zij hebben videobeelden aangetroffen van onder meer de Amerikaanse ambassade, de witte observatiecabine daarbij en de parlementsgebouwen. In hun rapport van bevindingen is genoteerd dat de bijrijder de videocamera gericht heeft gehad in de richting van de aan het Buitenhof gelegen Israëlische ambassade.

1.1.2. Twee dagen later is een opsporingsonderzoek gestart wegens verdenking van voorbereidingshandelingen ter zake van een terroristische aanslag. In het kader daarvan is de woning van de man geobserveerd, zijn telefoontaps geplaatst en is een ander adres in Rotterdam, aan de [a-straat], waar de bijrijder en twee andere mannen bleken te verblijven, onder verdenking gekomen.

1.1.3. Op 30 juli 2004 zijn (onder meer) de man en de bijrijder te Rotterdam aangehouden. Diezelfde dag hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de man en in het pand aan de [a-straat]. De doorzoeking van de woning van de man werd voorafgegaan door het binnentreden van een arrestatieteam. Dit arrestatieteam is voorzien van bivakmutsen zonder voorafgaande legitimatie binnengetreden tegen de wil van de bewoner, ter aanhouding van een met "NN" aangeduide verdachte. In de woning bevonden zich op dat moment de zwangere echtgenote van de man, thans eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw), en hun zoon [betrokkene], toen 1 jaar oud. Kort na de inval heeft de vrouw een miskraam gekregen.

1.1.4. In de woning van de man is onder meer een videoband in beslag genomen. Op deze band bevond zich propagandamateriaal tegen het Saoedisch-Arabische koningshuis en de Verenigde Staten, alsmede (fragmenten van) gesprekken met personen die een zelfmoordaanslag gaan plegen en met Osama Bin Laden. Verder is in de woning een groen identificatiedocument van de man aangetroffen met personalia die afweken van de personalia in zijn Nederlandse paspoort. In het pand aan de [a-straat] zijn onder meer een machinepistool met geluiddemper, patroonhouders, munitie, een luchtdrukpistool en een kogelvrij vest aangetroffen.

1.1.5. De man heeft van 30 juli 2004 tot 3 november 2004 in voorarrest gezeten. De vervolging van de man wegens het bezit van een vals reisdocument heeft uiteindelijk tot vrijspraak geleid. De man is niet vervolgd ter zake van voorbereidingshandelingen voor een terroristische aanslag.

1.1.6. Bij beschikkingen van 9 mei 2007 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage aan de man een vergoeding van € 14.400,- op grond van art. 89 Sv (detentie) en een vergoeding van € 540,- op grond van art. 591a Sv (kosten van rechtsbijstand) toegekend.

1.2. De man (voor zichzelf en tevens als wettelijk vertegenwoordiger van zijn zoon [betrokkene]) en de vrouw hebben bij inleidende dagvaarding van 21 augustus 2008 een verklaring voor recht gevorderd dat (een orgaan van) de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarnaast vorderden zij veroordeling van de Staat tot vergoeding van hun materiële en immateriële schade, op te maken bij staat. De Staat heeft verweer gevoerd.

1.3. Bij vonnis van 1 april 2009 (LJN: BH9193) heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering afgewezen. De gronden waarop de vordering van de man werd afgewezen behoeven nu geen bespreking. Voor zover de vordering was ingesteld door de vrouw en namens de minderjarige zoon, overwoog de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat zij schade hebben geleden als gevolg van de aard van de verdenking tegen hun man en vader en door de wijze waarop zij op 30 juli 2004 zijn geconfronteerd met ingrijpende dwangmiddelen. De rechtbank was van oordeel dat de inval in hun woning, mede in acht genomen de omstandigheden waaronder die heeft plaatsgevonden (werkwijze arrestatieteam), en de daarop gevolgde doorzoeking van de woning op zichzelf rechtmatig waren(3). Onder verwijzing naar hierna te noemen rechtspraak van de Hoge Raad heeft de rechtbank onderzocht of het strafvorderlijk optreden in de gegeven omstandigheden nadeel aan de vrouw en de zoon heeft toegebracht "dat buiten het normale maatschappelijke risico valt of op een beperkte of willekeurige groep personen drukt". Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. De rechtbank was van oordeel dat de voor de vrouw en de zoon opgetreden schade, "die mogelijk ernstig en blijvend is", voor hun risico dient te blijven: "Uit niets blijkt - en de Staat heeft ook niet gesteld - dat er enige grond was voor verdenking ook van hen beiden, maar in het maatschappelijke verkeer hebben levenspartners en inwonende kinderen te aanvaarden dat er in hun woning op rechtmatige gronden proportionele strafrechtelijke dwangmiddelen worden toegepast waardoor zij zelf schade lijden." (rov. 4.24 Rb).

1.4. De man (voor zich en in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van de zoon) en de vrouw hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 8 november 2011 (LJN: BU6150) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De vierde grief hield verband met de door de vrouw en de zoon gestelde schade wegens de inval door het arrestatieteam en de daaruit voortvloeiende (psychische) gevolgen voor hen. In reactie op deze grief overwoog het hof:

"12. (...) Blijkens vorenvermelde jurisprudentie (HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615, LJN: AB0801) is een doorzoeking die voldoet aan de voor dit dwangmiddel geldende geschreven en ongeschreven regels van strafprocesrecht ook jegens daarbij betrokken derden rechtmatig. Het hof heeft hiervoor al aangegeven [dat] de betreffende doorzoeking rechtmatig is te achten. Het hof oordeelt hetzelfde met betrekking tot de inzet van het arrestatieteam. Uit de (rechtmatig bevonden) aard van de verdenking jegens [de man] - voorbereidingshandelingen voor een terroristische aanslag - vloeit voort dat de Staat (het OM) in redelijkheid heeft kunnen besluiten een arrestatieteam in te zetten en ook in redelijkheid het bevel tot aanhouding mede heeft kunnen richten tegen NN, waarbij een ander dan [de man] werd bedoeld. De omstandigheid dat slechts [de vrouw en de zoon] in de woning werden aangetroffen maakt dit niet anders, ook niet na observatie, nu hiermee niet was uitgesloten dat zich nog terroristische (vuurwapengevaarlijke) elementen in de woning bevonden. Dit alles betekent dat de huiszoeking en de inzet van het arrestatieteam - hoe belastend ook voor de in de woning aanwezige personen - als rechtmatig worden beoordeeld, terwijl van veronachtzaming van fundamentele beginselen geen sprake is. Evenmin zijn er onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit, die niet ten laste van een beperkte groep medebewoners behoren te komen. In dit geval heeft de rechtbank geoordeeld dat de geclaimde schade voor risico van [de vrouw en de zoon] dient te blijven, gelet op de intieme band met de toenmalige verdachte [de man]. Het hof onderschrijft dit oordeel. Betrokkenen kunnen niet worden aangemerkt als willekeurige derden, die onevenredige gevolgen van het overheidshandelen moeten dragen. Grief IV wordt eveneens verworpen."

1.5. De vrouw en de man, ditmaal slechts in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige zoon, hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft in cassatie verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de man heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In cassatie is de vordering van de man voor zich niet langer aan de orde. Het gaat in dit stadium van het geding uitsluitend om de vorderingen die door de vrouw en namens de minderjarige zoon zijn ingesteld. De vrouw en de zoon zijn in het strafrechtelijk onderzoek nimmer verdacht geweest.

2.2. Het in dit cassatiemiddel aan de Hoge Raad voorgelegde vraagstuk noopt tot aandacht voor de rechtseenheid in het burgerlijk recht, strafrecht en bestuursrecht. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat een strafvorderlijk optreden, in het bijzonder wanneer daarmee inbreuk wordt gemaakt op grondrechten, een grondslag in de wet behoeft (art. 1 Sv). De rechter die tot een oordeel wordt geroepen over de rechtmatigheid van een strafvorderlijk optreden, onderzoekt dan ook in de eerste plaats of dat optreden (in dit geval: het binnentreden van de woning door een arrestatieteam en de daarop volgende doorzoeking van de woning) in overeenstemming is met de eisen die de wet daaraan stelt(4). Bij het binnentreden van een woning ter aanhouding van een verdachte behoeft volgens de wet niet een verdenking te bestaan jegens iedere bewoner afzonderlijk. De bevoegdheid tot binnentreden en doorzoeken is plaatsgebonden. Zij kan worden uitgeoefend tegenover iedere in die woning aanwezige persoon en jegens iedere rechthebbende tot die woning.

2.3. Naast een toetsing aan de publiekrechtelijke voorschriften voor het binnentreden en het doorzoeken van de woning, kan de rechtmatigheid van een strafvorderlijk optreden worden getoetst aan de algemene zorgvuldigheidsnorm in het burgerlijk recht (art. 6:162 BW) en aan ongeschreven rechtsregels. Die toetsing behoeft niet jegens iedere benadeelde tot hetzelfde resultaat te leiden. Afhankelijk van de aan te leggen (zorgvuldigheids)norm, kan dit verschil maken. Stel, bijvoorbeeld, dat in een concreet geval het gebruik van geweld door de politie ter aanhouding van een verdachte op grond van publiekrechtelijke wettelijke bepalingen en de toepasselijke geweldsinstructie mogelijk is, dan kan een toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm of aan regels van ongeschreven recht meebrengen dat de politie ten opzichte van de verdachte wel gerechtigd is tot het gebruik van geweld (gericht schieten, barricade met voertuigen etc.), maar ten opzichte van derden die door zulke vormen van geweld in gevaar kunnen worden gebracht, niet. De functionarissen van politie en justitie die tot het optreden besluiten, maken een afweging van alle daarbij betrokken belangen, al brengt het politievak mee dat die afweging soms binnen één seconde moet worden gemaakt.

2.4. In het algemeen bestuursrecht is bepaald dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (art. 3:2 Awb). Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (art. 3:4 Awb). Een besluit van een bestuursorgaan dat in strijd met deze voorschriften is genomen, kan in een bestuursrechtelijke procedure onrechtmatig worden verklaard en deswege worden vernietigd. Een proportionaliteitstoets is ook aangewezen in gevallen waarin het overheidsoptreden ten behoeve van een bepaald doel een inbreuk op in het EVRM beschermde grondrechten maakt ('is de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk ter bescherming van ...'?)

2.5. Indien aan deze evenredigheidtoets is voldaan en het overheidsoptreden ook overigens als publiekrechtelijk rechtmatig kan worden aangemerkt, kan zich niettemin een situatie voordoen waarin het niet redelijk is de schade als gevolg van de behartiging van dit zwaarder wegende algemeen belang ten laste te laten van de (soms willekeurig getroffen) burger die daarvan nadeel ondervindt. Voor verscheidene deelgebieden (zoals planschade, waterstaatsregelingen) bestaan sinds jaar en dag mogelijkheden voor nadeelcompensatie, ook als het gaat om publiekrechtelijk rechtmatig handelen van de overheid. De grondslag van deze compensatie wordt doorgaans gezocht in het beginsel van de gelijkheid van burgers voor de openbare lasten (égalité devant les charges publiques)(5). Kort geleden is een algemene regeling tot stand gebracht: de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten(6). Daaruit is met name van belang art. 4:126 Awb, waarvan de leden 1 - 3 luiden als volgt:

"1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:

a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;

b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;

c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of

d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.

3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen."

2.6. De memorie van toelichting geeft het verschil tussen beide grondslagen voor schadevergoeding helder aan. Strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4, tweede lid, Awb houdt in dat er onevenredigheid is tussen de nadelige gevolgen die het besluit heeft voor een of meer belanghebbenden en de met het besluit te dienen doelen. Wordt aan het evenredigheidsbeginsel niet voldaan, dan kan geen rechtmatig besluit worden genomen. Bij de toepassing van het égalitébeginsel gaat het om een ander soort onevenredigheid: namelijk de onevenredige benadeling van de ene burger of onderneming ten opzichte van anderen. Als sprake is van een zodanige onevenredige benadeling, betekent dat nog niet dat het besluit van het bestuursorgaan op zichzelf niet rechtmatig kan zijn(7).

2.7. Op grond van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten komt slechts abnormale, d.w.z. buiten het normale maatschappelijk risico of ondernemersrisico vallende, op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende schade in aanmerking voor vergoeding(8). Men spreekt wel van het vereiste van de 'abnormale last' en het vereiste van de 'speciale' last. In de terminologie van het nieuwe art. 4:126 Awb: indien schade is veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. In het bestuursrecht wordt het begrip 'normaal maatschappelijk risico' op verschillende factoren betrokken, zoals de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, de ernst en omvang van het nadeel en de aard van het getroffen belang. De Jongh schreef hierover(9):

"De abnormale last fungeert als het ware als primaire voorwaarde voor een recht op vergoeding. Dit vereiste van de abnormale last wordt inmiddels zodanig uitgelegd dat slechts schade die boven het normaal te dragen risico uitkomt voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is ten eerste schade die wordt veroorzaakt door een abnormale schadeoorzaak, wat inhoudt dat de schadeoorzaak niet voorzienbaar was. Ten tweede moet de schade zelf abnormaal zijn. Schade is abnormaal als deze gezien zijn aard, ernst en omvang abnormaal is."

2.8. Elders is erop gewezen dat de overheid ter behartiging van het algemeen belang voortdurend maatregelen neemt die tot gevolg hebben dat lasten en lusten binnen de samenleving worden herverdeeld. Normale maatschappelijke ontwikkelingen zijn voorzienbaar en dienen dan ook voor eigen rekening te blijven(10). Deze maatstaf is dikwijls aan de orde bij ingrepen van de overheid in de ruimtelijke omgeving of in infrastructurele voorzieningen. De achterliggende gedachte is kennelijk dat burgers en bedrijven niet erop mogen rekenen dat er in hun omgeving nooit iets verandert: zij hadden er rekening mee kunnen houden dat de overheid op enig moment tot actie zou overgaan en die actie in hun toekomstverwachting (voor ondernemers: in hun bedrijfsplan) kunnen verdisconteren. In de bewoordingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat het bij het normaal maatschappelijk risico om: algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening kan houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zullen concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien(11).

2.9. De hoofdstukken 2 - 8 en 10 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 1:6 Awb). De nadeelcompensatie bij rechtmatig strafvorderlijk optreden is slechts voor een beperkt aantal situaties in de wet geregeld(12). Weliswaar is een ambtelijk voorontwerp "Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden" gepubliceerd(13), waarin een ruimere vergoedingsmogelijkheid werd voorgesteld(14), maar aan dat voorontwerp is tot dusver geen vervolg gegeven. In het kader van de interne rechtsvergelijking verdient nog opmerking dat Nederland achterblijft bij de West, waar al enige tijd geleden een algemene regeling is getroffen die de mogelijkheid biedt ook bij rechtmatige toepassing van een dwangmiddel aan de benadeelde een schadevergoeding toe te kennen "wanneer er gronden van redelijkheid en billijkheid aanwezig zijn, dat de geleden schade geheel of gedeeltelijk door het Land wordt gedragen"(15). Na deze inleidende opmerkingen keer ik terug naar het cassatiemiddel.

2.10. Onderdeel I.1 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat de bekrachtigde beslissing van de rechtbank in strijd is met de maatstaven die volgens de uitspraken van de Hoge Raad van 30 maart 2001 en 17 september 2004 moeten worden aangelegd. Onderdeel 1.2 sluit hierbij aan met de klacht dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom een levenspartner en een zo jong kind hebben te aanvaarden dat de Staat dergelijke strafvorderlijke dwangmiddelen toepast en de door hen geleden schade voor hun rekening moet komen. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.11. De door de Hoge Raad in het arrest Staat/Lavrijsen(16) geformuleerde maatstaf luidt als volgt:

"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14.096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade." (rov. 3.8).

2.12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 september 2004(17) de volgende overwegingen gewijd aan de vraag of schade die het gevolg is van een huiszoeking buiten het normale maatschappelijk risico valt:

"De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer zal kunnen worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden."(18)

2.13. Daarnaast besprak de Hoge Raad in dit arrest de vraag in hoeverre de aangesproken overheid een beroep kan doen op 'eigen schuld' van de benadeelde:

"Bij bevestigende beantwoording van de vraag of de overheid op deze grond in beginsel aansprakelijk is, kan vervolgens de vraag rijzen of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Bij de beoordeling van de vraag of de verplichting tot schadevergoeding, zo de overheid daartoe in beginsel is gehouden, moet worden verminderd of geheel kan vervallen, is dan, naast de toepassing van art. 6:101 BW, geen plaats voor en ook geen behoefte aan een afzonderlijke toetsing aan de hand van de vraag of bepaalde omstandigheden al dan niet tot het maatschappelijke risico van de benadeelde behoren: deze omstandigheden behoren immers al verdisconteerd te zijn in het oordeel dat de overheid in beginsel aansprakelijk is. Overige omstandigheden waarvan kan worden gezegd dat zij voor risico van de benadeelde komen, kunnen in het kader van art. 6:101 BW worden meegewogen bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid als bedoeld in de slotzinsnede van het eerste lid van deze bepaling eist. Toepassing van deze bepaling brengt voor zover hier van belang derhalve mee, enerzijds, dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het gaat om schadelijke gevolgen van een overheidshandeling, die in beginsel niet tot het normale risico van de burger behoren, maar deze toch de geleden schade niet of niet geheel kan verhalen. Anderzijds kan het oordeel dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding gegrond worden op het geheel vervallen van de verplichting, zoals voorzien in art. 6:101 BW; hetzelfde kan zich voordoen ingeval het gaat om schadelijke gevolgen van een gedraging die niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt omdat die gevolgen wel tot het normale maatschappelijke risico van de burger behoren." (rov. 3.3)

2.14. In het middel wordt aangevoerd dat het hof de regel heeft geschonden dat de vraag of de gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In zijn arrest van 17 februari 2004 heeft de Hoge Raad van belang geacht: (a) de aard van de overheidshandeling; (b) het gewicht van het daarmee gediende belang; (c) de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt; en anderzijds (d) de aard en de omvang van de toegebrachte schade. In plaats van een toetsing aan deze gezichtspunten heeft het hof volgens de klacht enkel op basis van 'de intieme band' van de vrouw en de zoon met de man het door hen geleden nadeel gerekend tot hun maatschappelijk risico.

2.15. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk onderschreven. De rechtbank heeft als maatstaf genomen: of de maatregel in de gegeven omstandigheden onevenredig nadeel heeft toegebracht, dat wil zeggen nadeel dat op een beperkte of willekeurige groep personen drukt en buiten het normale maatschappelijk risico valt (rov. 4.22 Rb). Daarmee is duidelijk dat de rechtbank het oog heeft op het égalitébeginsel. Met toepassing van deze maatstaf was de rechtbank van oordeel dat de gestelde schade, die mogelijk ernstig en blijvend is, voor rekening van de moeder en de zoon behoort te blijven: "in het maatschappelijk verkeer hebben levenspartners en inwonende kinderen te aanvaarden dat er in hun woning op rechtmatige gronden proportionele strafrechtelijke dwangmiddelen worden toegepast waardoor zij zelf schade lijden". Wat betreft deze proportionaliteit voegde de rechtbank nog toe dat bij het binnentreden rekening is gehouden met de mogelijkheid dat in de woning, behalve de daar wonende gezinsleden op wie geen verdenking rustte, een gewapende persoon aanwezig was; de wijze van binnentreden was daarop afgestemd (zie rov. 4.13 in verbinding met rov. 4.24 Rb).

2.16. In de (van de rechtbank overgenomen) redenering van het hof waren zowel het bevel tot binnentreden en doorzoeking van de woning ter aanhouding van een niet met name genoemde verdachte als de wijze van uitvoering (binnenvallen arrestatieteam met bivakmutsen, zonder voorafgaande legitimatie) in overeenstemming met de wettelijke vereisten en niet disproportioneel (verhouding tussen middel en doel). Daarmee resteerde de vraag of de vrouw en de zoon aan het égalitébeginsel aanspraak op een vergoeding ontlenen. Zowel de rechtbank als het hof hebben het antwoord op die vraag gebaseerd op een algemene rechtsopvatting omtrent hetgeen levenpartners en inwonende kinderen hebben te dulden met betrekking tot (proportioneel toegepaste) strafvorderlijke dwangmiddelen in de woning.

2.17. Daarmee is het hof ingegaan op drie van de vier bovengenoemde gezichtspunten: de aard van de handeling van de overheid (het binnentreden en doorzoeken ter aanhouding van een mogelijk gewapende verdachte), het gewicht van het daarmee gediende belang (kort gezegd: terrorismebestrijding) en, anderzijds, aard en de omvang van de toegebrachte schade (psychische schade 'die mogelijk ernstig en blijvend is'). In de redengeving van het hof wordt gemist: de voorzienbaarheid van de handeling van de overheid en van de gevolgen daarvan voor degene die daardoor schade lijdt.

2.18. De niet-voorzienbaarheid van de schade is op zichzelf niet voldoende om deze schade 'abnormaal' te doen zijn in vorenbedoelde zin, maar is wel een belangrijke factor in de beoordeling of deze tot het 'normaal maatschappelijke risico' van de benadeelde behoort(19). In de casus van de verhuurster die schade ondervond door invallen van de politie in door haar verhuurde woningen, had de feitenrechter onder meer van belang geacht dat de verhuurster niet was betrokken bij het strafbaar handelen, noch daarvan op de hoogte was en ook geen schadebeperkende maatregelen had kunnen treffen, aangezien zij pas na afloop daarvan op de hoogte werd gebracht(20). In de denkbeeldige tegenovergestelde situatie, waarin de verhuurder wel op de hoogte was van strafbare feiten in het gehuurde, zou de rechter als één van de relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel kunnen betrekken: de vraag of de verhuurder in staat was maatregelen te nemen om een dergelijk gebruik van het gehuurde te beletten althans te doen ophouden en, zo ja, of zulks in de gegeven omstandigheden van de verhuurder kon worden gevergd. Voor nadeelcompensatie is overigens niet vereist dat de verhuurder in staat was de strafbare feiten te voorkomen of te doen stoppen; dan zit de beoordelaar al bijna in de sfeer van een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW). Ook wanneer de verhuurder de strafbare feiten in het gehuurde slechts stilzwijgend gadeslaat, kan hij voorzien - d.w.z. niet voorspellen wanneer, maar ermee rekening houden - dat op enig tijdstip strafvorderlijke maatregelen zoals een huiszoeking worden genomen.

2.19. Voor een categorale benadering, waarbij levenspartners en inwonende kinderen van een verdachte steeds hebben te aanvaarden dat hen schade wordt toegebracht door in hun woning toegepaste (publiekrechtelijk rechtmatige) strafvorderlijke dwangmiddelen, is in het recht geen steun te vinden. Aan het hof heeft kennelijk voor ogen gestaan dat echtgenoten en inwonende kinderen niet kunnen worden aangemerkt als "willekeurig getroffen derden" die door een strafvorderlijk optreden tegen een verdachte worden benadeeld. Nog daargelaten dat dit voor het onderhavige geval geen sterke redengeving oplevert omdat de inval met het arrestatieteam en de doorzoeking van de woning waren gericht tegen een onbekende verdachte ("NN") die zich al dan niet gewapend in de woning kon ophouden, is een dergelijke mate van afhankelijkheid of lotsverbondenheid m.i. niet verenigbaar met het feit dat de levenspartner of het inwonende kind als een zelfstandig rechtssubject wordt beschouwd(21). Het argument van de Staat(22) dat de vrouw en de inwonende kinderen voor hun welzijn afhankelijk zijn van het wedervaren van hun echtgenoot of ouder - in welk verband de Staat het voorbeeld noemt van gezinsleden die buiten hun schuld nadeel ondervinden van de (rechtmatige) detentie van hun partner of ouder - gaat niet op. In het voorbeeld dat de Staat geeft, is het geschonden rechtsgoed: de bewegingsvrijheid van de vader. De gezinsleden van de gedetineerde worden slechts indirect getroffen. Hier telt het relativiteitsbeginsel. In de onderhavige zaak echter, is gesteld dat de inval door het arrestatieteam en de doorzoeking de echtgenote en het kind rechtstreeks (blijvende) schade hebben toegebracht.

2.20. Voorstelbaar is dat huisgenoten zoals levenspartners en inwonende kinderen die weten of vermoeden dat de bij hen inwonende verdachte zich schuldig maakt aan strafbare handelingen, in een voorkomend geval op grond van feiten of omstandigheden kunnen voorzien dat op enig moment door politie en justitie zal worden ingegrepen. Wat de minderjarige zoon betreft (destijds 1 jaar oud), zou dit dan de verantwoordelijkheid zijn van de wettelijk vertegenwoordiger. Daarmee komt de toepassing van deze maatstaf dicht in de buurt van de toepassing van het égalitébeginsel in het bestuursrecht (zij het met dien verstande dat een bestuursorgaan rechtstreeks nadeelcompensatie kan verlenen, terwijl voor de burgerlijke rechter de 'omweg' van art. 6:162 BW nodig is in verband met het gesloten stelsel van verbintenissen in art. 6:1 BW). In ieder geval is volgens de in het middel aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad een afweging nodig van alle relevante omstandigheden van het geval. Die ontbreekt.

2.21. De slotsom van het voorgaande is dat hetzij de rechtsklacht slaagt, omdat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over hetgeen levenspartners en inwonende kinderen in het maatschappelijke verkeer hebben te aanvaarden, hetzij de motiveringsklacht slaagt omdat het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

2.22. Bij gegrondbevinding van de eerste twee klachten behoeven de overige middelonderdelen geen bespreking meer. Ten overvloede ga ik kort op die middelonderdelen in. Onderdeel 1.3 klaagt subsidiair dat, voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 12 toepassing heeft gegeven aan art. 6:101 BW, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de Staat bij het hof niet aangevoerd dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de vrouw en/of de zoon kan worden toegerekend.

2.23. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 12 valt niet op te maken dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:101 BW. Het hof is aan die stap niet toegekomen, omdat het hof reeds bij het beoordelen van de grondslag van de vordering heeft aangenomen dat de gestelde schade tot hun maatschappelijke risico behoort.

2.24. In onderdeel 1.4 wordt betoogd dat, voor zover het hof in rov. 12 art. 612 Rv tot uitgangspunt heeft genomen en van oordeel is geweest dat er al voldoende gegevens voorhanden zijn om de omvang van de gestelde schade te bepalen, namelijk op nihil, het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit rov. 12 niet kan worden opgemaakt dat het hof is toegekomen aan een begroting van de schade.

2.25. Onderdeel 1.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten waarop het voortbouwt. Het behoeft verder geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a. - g.

1 Zie het bestreden arrest onder 1 - 2.3, hier enigszins verkort weergegeven.

2 De vermelding 'wachtmeesters van de rijkspolitie' in het bestreden arrest berust kennelijk op een vergissing; het Korps Rijkspolitie is opgeheven bij de invoering van de Politiewet 1993.

3 Rov. 4.21 Rb; met 'op zichzelf' bedoelt de rechtbank kennelijk: naar regels van publiekrecht niet onrechtmatig of met veronachtzaming van fundamentele vereisten; vgl. rov. 4.15 Rb.

4 In dit geval zijn onder meer van belang: art. 12 Gw, art. 1 - 10 Algemene wet op het binnentreden (Stb. 1994, 572) en art. 55 e.v. Sv, zoals deze golden op 30 juli 2004, en daarnaast art. 8 Politiewet 1993 alsmede de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar (Stb. 1994, 275, nadien gewijzigd). Zie ook: J.A.A.C. Claessen en D.L.F. de Vocht, De regeling inzake het betreden en doorzoeken van plaatsen en woningen verduidelijkt, Ars Aequi 2012, blz. 317 - 323.

5 Van de omvangrijke vakliteratuur noem ik op deze plaats alleen: Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, hoofdstuk 17; M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, diss. 2010; E.L. de Jongh, De rechtsgronden voor nadeelcompensatie in rechtshistorisch perspectief, diss. 2012; B.P.M. van Ravels, Het nadeelcompensatiedoolhof, JBplus, 2009, blz. 130 - 160.

6 Wet van 31 januari 2013, Stb. 50.

7 MvT, Kamerstukken II 2010-2011, 32 621, nr. 3, blz. 9.

8 Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, blz. 800.

9 E.L. de Jongh, De rechtsgronden van nadeelcompensatie in rechtshistorisch perspectief, diss., 2012, blz. 479.

10 Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, blz. 802-803, nr. 20

11 Onder meer: ABRvS 11 januari 2012 (LJN: BV0554). Zie ook: R.J.N. Schlössels, Discretionair aansprakelijkheidsrecht? Overheidsaansprakelijkheid en trias, in het bijzonder bij rechtmatige overheidsdaad, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, 2012, blz. 29 - 47; M.K.G. Tjepkema, Tussen rechtszekerheid en flexibiliteit: contouren van het nieuwe planschaderecht, in dezelfde bundel, blz. 381 - 418, i.h.b. blz. 393.

12 Art. 89-90 Sv, art. 591 en 591a Sv en, bijvoorbeeld, art. 119 Sv.

13 C.J.M. van Dam, Het wetsvoorstel Schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden, NTBR 2009/26, blz. 206 - 210; N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss. 2009, i.h.b. blz. 495 - 499; de tekst van het voorontwerp is als bijlage in deze dissertatie opgenomen. Zie ook: N.J.M. Kwakman, Schadecompensatie in het strafprocesrecht, diss. 2003.

14 Voorgesteld art. 597 lid 1 Sv: " Indien de schadeveroorzakende gedraging rechtmatig was, kan aan de verzoeker een schadecompensatie worden toegekend in geval de rechtstreeks benadeelde onevenredig is getroffen door het besluit of de handeling en de schade die hierdoor is veroorzaakt uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico. Een verzoek tot schadevergoeding kan worden afgewezen indien en voor zover: a. de benadeelde het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard, of b. de benadeelde heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen, of c. de benadeelde een vergoeding daarvan langs andere weg heeft verkregen of kan verkrijgen of d. de schade anderszins redelijkerwijs geheel of ten dele ten laste van de benadeelde behoort te blijven."

15 Zie art. 178 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (respectievelijk dat van Aruba).

16 HR 30 maart 2001 (LJN: AB0801), NJ 2003/615 m.nt. MS; AB 2001/412 m.nt. ThGD; Gst 2001/4303 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; JB 2001/107 m.nt. RJNS.

17 LJN AO7887, NJ 2005/392 m.nt. J.B.M. Vranken, AB 2006/41 m.nt. B.P.M. van Ravels.

18 Zie over de vraag of strafvorderlijke maatregelen tegen een huurder van een ruimte die nadeel meebrengen voor de verhuurder, tot het 'maatschappelijk risico' van die verhuurder behoren: HR 2 oktober 2009 (LJN: BJ1708), NJ 2010/95 m.nt. C.E. du Perron; Rb. Dordrecht 12 mei 2011 (LJN: BQ5181), AB 2011/311 m.nt. M.K.G. Tjepkema, die onder meer verwijst naar Hof van Cassatie 24 juni 2010 (www.cass.be; nr. C.06.0415.N). Zie over de mogelijkheid van nadeelcompensatie in een geval waarin na strafvorderlijke inbeslagneming goederen zijn vernietigd: HR 21 maart 2003 (LJN: AF2292), NJ 2009/232.

19 Vgl. M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie in het bestuursrecht en het strafrecht: een ongewenste vermenging van rechtssferen? in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, 2010, blz. 752: "Uit deze overwegingen zou de naar huidig positief recht geldende regel kunnen worden afgeleid dat het onredelijk is om schade ten gevolge van strafvorderlijk optreden voor rekening van een burger te laten als hij geen schuld droeg aan het ontstaan daarvan, hij zelf geen voorwerp was van dat optreden, hij dit niet kon voorzien en daartegen dus ook geen schadebeperkende maatregelen kon treffen."

20 HR 2 oktober 2009, NJ 2010/95, reeds aangehaald.

21 Een verwant probleem doet zich voor wanneer er meerdere bewoners van een woning zijn en één van hen aan de politie toestemming heeft gegeven tot binnentreden; zie T&C Strafvordering, aant. 6 bij art. 1 Algemene wet op het binnentreden (P.A.M. Mevis).

22 S.t. namens de Staat, blz. 7.