HR, 13-12-2019, nr. 18/04404

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) De Coöperatie heeft een grasdrogerij in Oosterwolde geëxploiteerd. Op 26 maart 2012 heeft de ledenvergadering van de Coöperatie besloten de Coöperatie te liquideren en de grasdrogerij te koop aan te bieden. In verband daarmee heeft de Coöperatie een verkoopmemorandum opgesteld.

(ii) Bij het verkoopmemorandum is een aantal bijlagen gevoegd, die onder meer het volgende inhouden:

"Toelichting op de procedure inzake de voorgenomen verkoop van de grasdrogerij.

De procedure

Geachte gegadigde,

Aangezien u belangstelling heeft getoond voor overname van de activa en eventueel enige passiva van de grasdrogerij, sturen wij u dit schrijven. De afgelopen dagen hebben zich in aanvulling op de in de ledenvergadering van 19 maart gemelde drie gegadigden nog meerdere gegadigden bij het bestuur gemeld. Met enkele van deze gegadigden zijn reeds verkennende gesprekken gevoerd. Het bestuur heeft gemeend alle gegadigden gelijke kansen te moeten geven. Om die reden heeft het bestuur in haar vergadering van 21 maart 2012 besloten een procedure vast te stellen voor de voorgenomen verkoop. Deze procedure lichten wij u in deze brief toe.

De procedure

1. Als bijlage bij dit schrijven ontvangt u een geheimhoudingsverklaring welke door u rechtsgeldig ingevuld, geparafeerd en ondertekend aan ons geretourneerd dient te worden.

2. Nadat de van u ontvangen geheimhoudingsverklaring door ons ontvangen is, ontvangt u een verkoopmemorandum. Hierin verstrekken wij informatie welke ons nuttig lijkt voor uzelf om te kunnen komen tot een bieding. Deze informatie mag door u uitsluitend worden gebruikt in het kader van deze procedure en mag niet voor andere doeleinden worden gebruikt of aan anderen ter beschikking worden gesteld;

3. U hebt vervolgens tot en met donderdag 29 maart 2012 gelegenheid om aanvullende vragen aan het bestuur te stellen. Het bestuur zal beoordelen of dergelijke vragen in haar ogen relevant zijn. Indien de vragen beantwoord worden, geschiedt dit tegelijkertijd aan alle geïnteresseerden;

4. Uiterlijk 30 maart 2012 17:00 uur ontvangen wij van de gegadigden een indicatief schriftelijk bod. Dit bod dient voldoende onderbouwd te zijn. Eventuele met het bod samenhangende aanvullende voorwaarden van de zijde van de gegadigden dienen met redenen omkleed en op een duidelijke manier tegelijkertijd met het indicatieve bod te worden ingediend.

5. Zo spoedig mogelijk na 30 maart 2012 zal het bestuur besluiten welke biedingen interessant genoeg zijn om tot onderhandeling over te gaan;

6. Het bestuur is zich er daarbij van bewust dat er voor het eventueel door een gegadigde voorgenomen opnieuw opstarten van de fabriek als grasdrogerij slechts beperkte tijd beschikbaar is en zal er alles aan doen wat redelijkerwijs van haar verwacht mag worden om tot een spoedige maar ook zorgvuldige afwikkeling van dit traject te komen;

7. De procedure vindt plaats onder de hieronder uiteengezette voorbehouden.

Voorbehouden

Het is u bekend dat het bestuur van de grasdrogerij aan de leden het besluit heeft voorgelegd om de grasdrogerij te ontbinden. In dit kader heeft op 19 maart 2012 een eerste stemvergadering plaatsgevonden. Aangezien op deze vergadering niet voldoende leden aanwezig waren om te komen tot een rechtsgeldig besluit, kon geen rechtsgeldige stemming plaatsvinden en heeft geen stemming plaatsgevonden en is een tweede vergadering hierover uitgeschreven voor maandag 26 maart aanstaande. Op deze avond zal, ongeacht het aantal aanwezige leden, een besluit vallen over ontbinding. Tot ontbinding zal worden besloten wanneer drie/vierde van de aanwezige stemmen voor is. Het kan dus zo zijn dat de leden op 26 maart tegen ontbinding stemmen. In dat geval zal het bestuur de voorbereidingen in het kader van de voorgenomen verkoop, waaronder de in deze brief geschetste procedure, onmiddellijk doen staken. Gelieve hier rekening mee te houden.

Aan eventuele verkennende gesprekken die wij tot op heden met u als geïnteresseerde hebben gevoerd, alsmede aan de deelname aan de hierboven geschetste procedure, kunnen door u als geïnteresseerde geen rechten worden ontleend betreffende in een later stadium eventueel op te starten onder handelingen. Eerst nadat de onderhandelingen gebaseerd op de indicatief in te dienen biedingen zijn gestart, zal exclusiviteit overwogen kunnen worden. Mocht het zo zijn dat geen van de op 30 maart 2012 te ontvangen indicatieve biedingen voor het bestuur interessant genoeg is, dan behoudt het bestuur zich het recht voor om de procedure te beëindigen en het vervolg van de verkoopprocedure anders in te richten.

Wij vertrouwen erop u hiermee voor dit moment voldoende te hebben ingelicht.

Graag ontvangen wij een voor akkoord ondertekend exemplaar van deze brief retour tezamen met de geheimhoudingsverklaring."

(iii) De directeur van Grow-Company, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] van Grow-Company), heeft op 27 maart 2012 een exemplaar van voornoemd verkoopmemorandum afgehaald bij de adviseur van de Coöperatie, [betrokkene 2] van Accon-AVM Adviseurs & Accountants te Drachten (hierna: [betrokkene 2] ).

(iv) Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company na overleg met haar adviseur, [betrokkene 3] van [A] te [vestigingsplaats] (hierna: [A] ), aan de Coöperatie een indicatief bod uitgebracht van € 830.000,-. In de betreffende brief heeft Grow-Company het volgende geschreven:

"Geacht bestuur,

Met dank voor het aan ons ter beschikking gestelde verkoopmemorandum doen wij u op basis daarvan onze bieding toekomen.

Wij hebben interesse in de totale vaste activa, zoals opgenomen in de conceptbalans van 31 december 2011 tegen een boekwaarde van € 794.514, alsmede de onderhoudsmaterialen machines, met een balanswaarde per 31 december 2011 van €37.141.

Daarnaast kunnen wij aan een tweetal van de bestaande personeelsleden een arbeidscontract aanbieden.

Het is ons voornemen de fabriek opnieuw op te starten, waarbij wij naast de huidige activiteiten nieuwe activiteiten inbrengen, waaronder het verhakselen en verhandelen van rond 10.000 ton stro. Naast een aantal reorganisatorische wijzigingen is deze inbreng van nieuwe activiteiten ook noodzakelijk, naar ons oordeel, om tot een renderende exploitatie te komen.

Wij zijn bereid om met de huidige leden in overleg te gaan omtrent mogelijk speciaal voor dan oud-leden te implementeren kortingsregelingen.

Bij onze hiernavolgende bieding maken wij, mede gezien het naar ons oordeel erg strakke tijdspad tot de sluitingsdatum van de bieding, de volgende voorbehouden, welke als opschortende of ontbindende voorwaarden in de te sluiten koopovereenkomst dienen te worden opgenomen, dan wel waarbij voorafgaande aan de te sluiten overeenkomst meer duidelijkheid moet bestaan.

1. Voorbehoudfinanciering van de aankoop door onze huisbankier

2. Twee personeelsleden dienen de nieuwe arbeidsovereenkomst (overigens onder de bij u geldende voorwaarden) te accepteren.

3. Voor overig personeel dient ontslag voor overname te zijn geëffectueerd met een definitieve vrijwaring voor een verplichting onzerzijds tot overname overig personeel.

4. Wij dienen te worden gevrijwaard van een afnameverplichting van de kolen.

Overigens is het wel de intentie om kolen af te nemen bij dezelfde leverancier.

5. Ten aanzien van de woningen dient eventueel vertrek huidige bewoners te zijn geformaliseerd en dient vast te staan dat de bewoners tijdens hun nog durende bewoning geen bezwaar zullen maken tegen geluidhinder enz.

6. Naast een (beperkt) due diligence naar de over te nemen activa zal eveneens voorafgaand aan de koop onderzoek nodig zijn naar o.a. gmp en skal certificatie, vergunningen enz.

Wij doen u, met in achtneming van de zes hiervoor weergegeven te maken voorbehouden een bieding van rond € 830.000,00 (achthonderd en dertigduizend euro) voor de hiervoor genoemde materiële vaste activa en onderhoudsmaterialen machines.

(...)"

(v) Per e-mail van 5 april 2012 heeft [betrokkene 2] het volgende meegedeeld aan [betrokkene 1] van Grow-Company:

"Geachte [betrokkene 1] (...),

Hartelijk dank voor uw indicatieve bod dd. 30 maart jl. Het bestuur heeft afgelopen maandag een eerste selectie gemaakt uit de per 30 maart 17:00 uur binnengekomen biedingen en besloten met drie partijen een informatief gesprek te organiseren waarbij de bij het bestuur en bij u levende vragen besproken kunnen worden.

In dat kader nodig ik u namens het bestuur uit voor een gesprek op dinsdag 10 april 2012 om 13:00 uur ten kantore van de grasdrogerij. In dat gesprek zullen aanwezig zijn;

- [betrokkene 1] namens het bestuur;

- [betrokkene 4] managing director corporate finance Accon AVM;

- ondergetekende.

Voor dit gesprek hebben wij maximaal 2 uur uitgetrokken.

Voor de goede orde meld ik, onder verwijzing naar de door u ondertekende toelichting op de procedure dd. 23 maart jl., dat deze fase een informatiefase betreft en dat eventuele onderhandelingen in een latere fase zullen plaatsvinden. Op basis van deze uitnodiging en de bespreking op 10 april ontstaat voor u geen recht op (unieke) onderhandeling.

Wel wil het bestuur nu vast aangeven dat de biedingen, zowel voor de onderneming als going concern als voor de activa als geheel in haar beleving aan de lage kant zijn, zeker wanneer de eveneens ontvangen biedingen voor afzonderlijke componenten van de activa daarbij in aanmerking worden genomen. Het bestuur moet daarom de afweging maken of de grasdrogerij in haar geheel of in losse onderdelen verkocht gaat worden, ter maximering van de opbrengst voor de leden.

Graag ontvang ik van u een bevestiging van bovenstaande.

Met vriendelijke groet

[betrokkene 2] "

(vi) De e-mail is dezelfde dag uitgeprint en gefaxt aan [betrokkene 2] . Op de fax heeft de echtgenote van [betrokkene 1] van Grow-Company handgeschreven vermeld:

"t. a. v. [betrokkene 2] ,

Uw fax ontvangen en wij zullen aanwezig zijn op 10 april om 13.00 uur.

Dank voor uw uitnodiging.

Namens [betrokkene 1] :

[betrokkene 5] "

(vii) Op 10 april 2012 heeft de Coöperatie verkennende gesprekken gevoerd met drie door de Coöperatie geselecteerde gegadigden, waaronder Grow-Company. Daarbij werd de Coöperatie vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 4] van Accon AVM. Zijdens Grow-Company waren aanwezig [betrokkene 1] van Grow-Company en diens echtgenote en zoon.

(viii) Partijen hebben op 16 april 2012 een Letter of Intent opgesteld en ondertekend. Deze houdt het volgende in:

"Grow-Company (hierna genoemd koper)

(...)

en

De coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A. in liquidatie (...) hierna genoemd: de coöperatie

(...)

OVERWEGENDE:

- Dat verkoper in het kader van de liquidatie besloten heeft om haar activa te verkopen en daartoe een verkoopprocedure heeft opgezet. In het verkoopmemorandum van 23 maart 2012, wat door koper is ontvangen op 26 maart 2012 na ondertekening van de daarbij behorende geheimhoudingsovereenkomst en akkoordverklaring met de vastgestelde procedure, is een beschrijving gegeven van deze activa. Door een aantal geïnteresseerden is een indicatief bod uitgebracht. Gebaseerd daarop hebben besprekingen plaatsvonden tussen de coöperatie en koper.

Dit heeft geresulteerd in een aanvullend bod van koper. In deze letter of intent worden de afspraken geregeld tussen koper en de coöperatie naar aanleiding van dit proces.

- Dat koper de onderneming van de coöperatie, ondermeer inhoudende het geheel van de vaste activa, de onderhoudsmaterialen, de machines en het personeel van de coöperatie wenst over te nemen c.q. te kopen en dit kenbaar heeft gemaakt middels de als bijlage aan deze overeenkomst gehechte indicatieve bieding d.d. 30 maart 2012, telefonisch aangevuld en concreet gemaakt op 11 april 2012 en 12 april 2012.

- Dat partijen de afspraken willen vastleggen in een letter of intent waarin de verdere voortgang van de procedure geregeld wordt.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - Afspraken

Koper biedt voor de genoemde activa een prijs van € 940.000 zegge negenhonderd en veertigduizend euro welke bod voor de coöperatie reden is om de onderhandelingen met alternatieve kopers/bieders op te schorten in afwachting van de resultaten van een definitief onderhandelingstraject wat voor ultimo april afgerond dient te zijn.

Koper heeft aangegeven dat zij er kennis van hebben dat het gehele personeel van rechtswege naar haar over zal gaan en dat zij dient te voldoen aan de wettelijke vereisten daaromtrent.

Het is koper bekend dat de directeur en administrateur van de coöperatie overwegen om, onder bepaalde omstandigheden, hun dienstverband wellicht niet op dezelfde voet te continueren indien daar een voor partijen en henzelf conveniërende regeling voor gevonden kan worden. Koper heeft aangegeven hiervoor begrip te hebben doch wenst duidelijkheid en een haar conveniërende regeling hiervoor alvorens tot een definitieve overeenkomst gekomen kan worden. Partijen kiezen er voor om hierover onderling overleg te hebben met elkaar en met de directeur en administrateur en dit onderdeel te maken van het definitieve onderhandelingstraject zoals genoemd in lid 1.1.

Partijen komen overeen dat de verplichtingen voor de coöperatie uit hoofde van afnameverplichtingen van kolen overgenomen worden door koper. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat deze marktconform zijn. Tijdens het onderhandelingsproces en de in artikel 2 genoemde Due Diligence fase zal onderzocht worden of er inderdaad sprake is van marktconformiteit. Definitief uitsluitsel hierover dient bereikt te worden voor ultimo april 2012.

Artikel 2 - Due diligence

De coöperatie geeft hierbij toestemming aan koper een due diligence uit te laten voeren naar de over te nemen activa. Deze werkzaamheden kunnen ten kantore van de grasdrogerij plaats vinden. De gepresenteerde informatie valt onder de door de koper afgegeven geheimhoudingsverklaring.

Het is koper toegestaan om kopieën van informatie te nemen indien en voorzover zij de coöperatie een lijst verstrekt van de documenten welke door haar gekopieerd zijn.

De coöperatie begrijpt dat zij door middel van lid 2.1. toestemming aan koper en/of de door hem aangewezen adviseur geeft om een volledige audit uit te voeren op alle lopende contracten, gmp en skal certificatie, vergunningen, arbeidsovereenkomsten, verzekeringspolissen en alle documenten die juridische gevolgen kunnen hebben voor de over te nemen activa en medewerkers. Doel hiervan is om vast te stellen dat de informatie welke door de coöperatie is verstrekt juist, tijdig en volledig is geweest.

(...)

Artikel 6 - Algemene bepalingen

Het is de intentie van partijen om op basis van het hierboven genoemde bod aangevuld met de resultaten van verdere onderhandeling zoals hierboven genoemd te komen tot een definitieve overeenkomst op of voor ultimo april 2012.

Gedurende de werking van deze overeenkomst wordt door de coöperatie niet actief met andere gegadigden onderhandeld. De overige geïnteresseerden worden door de coöperatie indicatief op de hoogte gesteld van het verloop van de procedure voor zover deze door de coöperatie nog niet definitief afgewezen zijn.

(…)"

De letter of intent is op 16 april 2012 ondertekend door [betrokkene 1] namens Grow-Company en op 18 april 2012 door [betrokkene 1] namens de Coöperatie.

(ix) In een door [betrokkene 1] namens Grow-Company voor akkoord ondertekende bijlage bij de Letter of Intent staat het volgende vermeld:

"Bijlage bij Letter of Intent d.d. 16 april 2012 (...)

Op 11 april 2012 heeft [betrokkene 1] telefonisch:

• het bod van 30 maart 2012 verhoogd van EUR 830.000 naar EUR 940.000;

• het aantal over te nemen personeelsleden verhoogd van 2 naar 4 medewerkers in vaste dienst en 2 medewerkers (directeur en administrateur) over te nemen op een jaarcontract;

• het verzoek concreet gemaakt om per lid van de coöperatie EUR 2.000 als kapitaal in de nieuwe onderneming achter te laten ter verhoging van de binding tussen de boeren en de grasdrogerij

Middels bovenstaande heeft de [betrokkene 1] het indicatieve bod omgezet in een daadwerkelijk bod.

(..)"

(x) Op 24 april 2012 heeft [betrokkene 2] een door hem opgestelde concept-overeenkomst per e-mail aan [betrokkene 1] van Grow-Company gezonden. De e-mail had de volgende inhoud:

"Subject: Overeenkomst van koop en verkoop Grasdrogerij Oosterwolde

Geachte [betrokkene 1] ,

Hierbij ontvangt u het koop- en verkoopcontract. Gelieve dit contract zorgvuldig door te nemen en voor akkoord te tekenen."

De bijlage was getiteld "KOOP EN VERKOOP ONDERNEMING" en bevatte de volgende bepalingen:

"(...)

1. de Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A. (in liquidatie), hierna te noemen de verkoper, (...);

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Grow-Company B. V.",

hierna te noemen de koper(...);

in aanmerking nemende:

(...)

dat de verkoper de onderneming met ingang van heden wenst over te dragen en dat de koper deze ondernemingsactiviteiten wenst over te nemen;

dat de verkoper en de koper overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de onderneming door de verkoper aan de koper;

dat de verkoper en de koper het wenselijk achten om de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst van koop en verkoop vast te leggen in een onderhandse akte; zijn met elkaar een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, die wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen:

Artikel 1: DATUM VAN OVEREENKOMST.

Deze overeenkomst van koop en verkoop is gesloten op 23 april 2012.

Artikel 2: VOORWERP VAN OVEREENKOMST.

1. De verkoper verkoopt aan de koper, gelijk de koper koopt van de verkoper, de navolgende aan de onderneming dienstbaar zijnde goederen:

a. de goederen zoals opgenomen op de aangehechte en door verkoper en koper geparafeerde specificatie (bijlage 1). Tot deze goederen behoren, naast de aanwezige roerende zaken, de onroerende zaken, staande en gelegen aan de Drie Tolhekken te Oosterwolde, kadastraal bekend gemeente Oosterwolde sectie D, nummers 389, 696, 829,830,831 en 832 waarvan de grondoppervlakte in totaal groot is 20.793 m2 alsmede gemeente Makkinga, sectie G nummer 791 waarvan de grondoppervlakte groot is 3.265 m2, welke onroerende zaken verder genoegzaam aan de koper en de verkoper bekend zijn zodat geen nadere omschrijving verlangd wordt, hierna te noemen het registergoed.

b. de vergunningen voorzover deze overdraagbaar zijn;

2. Tevens neemt de koper een aantal contracten van de verkoper over, ondermeer het afnamecontract inzake kolen zoals omschreven in artikel 14 van onderhavige akte.

Artikel 3: TIJDSTIP LEVERING en CONTRACTSOVERNEMING.

De levering van de gekochte goederen, alsmede contractsoverneming vindt plaats op 4 mei 2012, hierna te noemen de leveringsdatum.

(...)

Artikel 5: KOOPPRIJS.

1. De totale koopprijs bedraagt € 955.000 kosten koper. De koopsommen bedragen voor de hieronder genoemde goederen de daarachter vermelde bedragen:

a. het registergoed: €355.000

b. machines/installaties en vervoermiddelen: € 600.000

2. De koopprijs is exclusief eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting.

(...)

Artikel 8: OVERDRACHT VAN HET REGISTERGOED

(...)

Met betrekking tot het registergoed zijn door verkoper aan koper verstrekt (...) een rapport aanvullend nader bodemonderzoek Drie Tolhekken 3 te Oosterwolde door Milfac milieu-advisering nummer B8835NO-1 van 2 maart 2004 en overige mondelinge informatie. Het is koper bekend dat een deel van de gebouwen asbesthoudende materialen bevatten en dat er sprake is van grondvervuiling op 2 locaties. Het risico van de aanwezigheid van asbest en grondvervuiling komt volledig voor rekening en risico van Koper. (...)

De percelen gemeente Oosterwolde sectie D nummers 696 (0.41.55 ha) en sectie D nummer 389 (0.23.30 ha) betreffen woonhuizen van medewerkers van de verkoper.

De eigendom van deze percelen wordt tegelijkertijd met de overige percelen geleverd. Het is koper bekend en koper staat derhalve toe dat deze woonhuizen met erf nog, om niet, bewoond zullen worden door (ex) werknemers van verkoper tot uiterlijk 1 jaar na onder tekening van deze overeenkomst.

(...)

Artikel 12: GARANTIES.

1. Onverminderd het hiervoor in de artikelen 7 en 8 bepaalde gelden met betrekking tot de verkochte zaken de volgende voorwaarden:

(...)

c. de verkochte zaken zullen, behoudens de percelen gemeente Oosterwolde sectie O nummers 696 en 389 welke zoals aangegeven nog tot uiterlijk 1 mei 2013 om niet bewoond kunnen worden door (ex) werknemers van verkoper, op het leveringstijdstip geheel vrij zijn van huur en pacht of andere aanspraken tot gebruik en ongevorderd;

(...)

Artikel 15: WERKNEMERS.

Op het leveringstijdstip gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor verkoper voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten met werknemers die werkzaam zijn in de in de aanhef van deze overeenkomst genoemde onderneming van rechtswege over op koper.

(...) Een tweetal werknemers van verkoper zal conform het verzoek van koper niet overgaan. Verkoper heeft dit met de betreffende werknemers besproken en zal met hen een regeling treffen. Dit betreft de directeur en de administrateur. Beiden bewonen een woning welke in eigendom is van de verkoper en welke geleverd zal worden aan koper.

(...)

Artikel 17: ONTBINDENDE VOORWAARDE.

Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:

a. dat koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij een geldverstrekkende instelling onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de helft van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.

b. dat koper aantoonbaar belangrijke afwijkingen vindt ten opzichte van de aan hem gepresenteerde informatie in het verkoopmemorandum of tijdens de besprekingen voorafgaand aan het ondertekenen van de onderhavige akte, betreffende de over te nemen activa, welke een materieel belang vertegenwoordigen en welke informatie, indien deze bekend geweest zou zijn tijdens de onderhandelingen, voor koper als zodanig zwaarwegend gezien zou kunnen worden dat deze, op basis hiervan, een andere beslissing genomen zou kunnen hebben. Door/namens koper zal een Due Diligence onderzoek uitgevoerd worden welke eindigt 2 dagen voor de leveringsdatum. Dit onderzoek wordt verricht door adviseurs van koper onder coördinatie van [betrokkene 3] . Koper zal de geheimhoudingsplicht die hij heeft in het kader van deze transactie opleggen aan deze adviseurs. Verkoper verkrijgt inzage in de rapportage naar aanleiding van dit onderzoek. De kosten van dit onderzoek zijn voor koper. Een beroep op deze voorwaarde dient door koper aan verkoper uiterlijk 2 dagen voor levering kenbaar gemaakt te worden. De voorwaarde is dan eerst ontbindend indien, naar redelijkheid en billijkheid, de gevolgen van de aantoonbare tekortkoming van de activa, niet door partijen door middel van normaal overleg hierover kan worden beslecht en derhalve leidt tot een onoplosbare situatie. Het is koper bekend dat de subsidie die in het verleden aan verkoper werd betaald is komen te vervallen. Dit kan dan ook geen grond zijn om een beroep op deze voorwaarde te doen.

c. Dat door de leden van de coöperatie van verkoper in een te houden peiling een overwegend positieve reactie wordt gegeven;

Een beroep op een ontbindende voorwaarde dient te geschieden per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Alsdan zijn partijen van de overeenkomst bevrijd zonder dat er kosten en/of boeten door partijen in rekening kunnen worden gebracht."

(xi) Op 25 april 2012 heeft naar aanleiding van de hiervoor genoemde concept-koopovereenkomst een bespreking plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van [betrokkene 2] . Grow-Company werd daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en haar adviseurs [betrokkene 3] en [betrokkene 6] .

(xii) Dezelfde dag heeft [betrokkene 4] van Accon AVM de volgende e-mail gezonden aan Grow-Company:

"Geachte [betrokkene 1] en [A] ,

Ik begreep van [betrokkene 2] dat er wat jullie betreft nog wat aanpassingen op de overeenkomst nodig zijn. Ik zie graag de voorstellen daartoe zodat we deze kunnen afwerken en met het DD onderzoek kunnen aanvangen. Verder begreep ik van [betrokkene 2] dat jullie verwachten dat 4 mei niet haalbaar is. Dat is, wat ons betreft, geen enkel probleem. Beter goed dan te gehaast! De 4 mei is in de overeenkomst opgenomen omdat we vorige week spraken over 2 weken. Tevens dienen we natuurlijk rekening te houden met het feit dat "het gras er aan komt"! Geef svp aan welk moment jullie beter past zodat we dit op kunnen nemen. Zodra ik jullie respons heb ontvangen zal ik een gewijzigde versie opstellen.

Met vriendelijke groet, Best regards,

[betrokkene 4] "

(xiii) Op 4 mei 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden bij [betrokkene 1] van Grow-Company thuis, tussen hem, zijn echtgenote en [betrokkene 1] van de Coöperatie en [betrokkene 2] .

(xiv) Bij e-mail van 11 mei 2012 heeft Accon AVM een kostenbegroting van Milfac gezonden aan Grow-Company met betrekking tot bodemsanering. In de brief staat het volgende vermeld:

"Geachte [betrokkene 1] ,

Hierbij ontvangt u een kostenbegroting voor de functiegerichte saneringsvariant, welke wij eind vorige week bij CSO Milfac hebben opgevraagd, uitgaande van de eerder door Milfac uitgevoerde metingen waarvan het rapport opgenomen als bijlage bij het aan u verstrekte verkoopmemorandum. Zie verder onderstaande toelichting van [betrokkene 7] .

Ik heb [betrokkene 7] zojuist gesproken en hij heeft mij toegelicht dat de verontreiniging bij de grasdrogerij geen spoedeisend geval betreft en dat derhalve het ultimatum 2015 niet van toepassing is. [betrokkene 7] heeft mij toegelicht dat op basis van huidige wetgeving (die de laatste jaren soepeler is geworden) het terrein niet gesaneerd hoeft te worden zolang het een bedrijfsterrein blijft, ook in geval van toekomstige doorverkoop. Sanering is volgens zijn toelichting alleen nodig in geval van wijziging van de bestemming naar bijvoorbeeld weiland of wonen.

Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat Accon AVM en de Grasdrogerij Oosterwolde geen specialistische kennis hebben betreffende grondverontreiniging, grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving, wij hebben ons gebaseerd op de informatie die Milfac ons dienaangaande heeft verstrekt. Om die reden hebben wij u de schriftelijke informatie van CSO-Milfac verstrekt. Tevens heeft [betrokkene 7] van CSO-Milfac (telefoonnummer 058 - 284 93 12) aangegeven dat u hem vandaag telefonisch kunt benaderen voor een nadere toelichting op de grondverontreiniging, de grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving.

Wij willen u met klem adviseren contact met hem op te nemen, om zodoende alle voor u relevante informatie hierover te verkrijgen c.q. verifiëren. Wij gaan er van uit dat wij, mede op basis van deze informatie, vanmiddag tot definitieve overeenstemming aangaande de koop en verkoop zullen komen en wachten uw telefonische bericht af.

Met vriendelijke groet,

[betrokkene 2]

(...)"

(xv) Op 13 mei 2012 heeft [betrokkene 2] namens de Coöperatie per e-mail een naar aanleiding van het overleg van 4 mei 2012 aangepaste overeenkomst van koop en verkoop aan [betrokkene 1] van Grow-Company gezonden:

"Geachte [betrokkene 1] ,

Hierbij ontvangt u, in aansluiting op ons telefoongesprek van afgelopen vrijdag, de aangepaste overeenkomst van koop- en verkoop.

Het bestuur is daarin tegemoet gekomen aan de meeste van uw bezwaren, die u eerder aan mij te kennen hebt gegeven.

Aangaande de volgende zaken hebben wij aanvullende afspraken gemaakt, die in bijgaande overeenkomst zijn verwoord.

1. De leveringsdatum wordt 1 juni (ipv 15 juni) of zoveel eerder als mogelijk.

2. De bepalingen inzake bodemverontreiniging blijven ongewijzigd.

3. Aangaande het kolencontract is een bepaling inzake marktconformiteit toegevoegd.

Daarbij is tevens het begrip marktconformiteit nader gedefinieerd, zoals wij hebben besproken.

4. De huur om niet blijft ongewijzigd, aangezien dit een afspraak is met de huidige bewoners.

Om u tegemoet te komen stellen wij een vergoeding door de coöperatie aan u voor van EUR 6.000. Dit bedrag kan in mindering worden gebracht op de koopprijs op het moment van levering.

Hierbij het verzoek om de aanpassingen nauwkeurig na te gaan. Indien u onverhoopt van mening bent dat bepaalde passages nog niet juist zijn verwoord, dan vraag ik u mij hier uiterlijk maandag 14 mei van in kennis te stellen. Graag zouden [betrokkene 1] en ik aanstaande dinsdag 15 mei om 10.00 uur bij u langskomen in Oosterwolde, ter ondertekening van dit contract.

Met vriendelijke groet,

[betrokkene 2] "

(xvi) Bij mail van 4 juni 2012 en bij aangetekende brief van 5 juni 2012 heeft [betrokkene 2] als volgt aan Grow-Company en [betrokkene 1] bericht:

"Geachte [betrokkene 1]

Hierbij bevestigen wij uw telefonische mededeling d.d. 24 mei 2012, waarin u hebt aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij te Oosterwolde. Dit betekent dat de unieke onderhandelingsfase tussen u (persoonlijk en als directeur van Grow Company B V) en het bestuur van de grasdrogerij per die datum is geëindigd. U kunt aan deze onderhandelingen geen rechten meer ontlenen.

Het bestuur van de coöperatie is met ingang van uw mededeling d.d. 24 mei 2012 derhalve vrij de grasdrogerij aan een andere gegadigde te verkopen.

Graag ontvangen wij uw bevestiging van dit bericht per e-mail of fax.

Hoogachtend,

Namens het bestuur van de Coöperatieve Grasdrogerij Oosterwolde / Hemrik e. o.

BA

accon. avm accountants b.v.

Namens deze

[betrokkene 2] "

(xvii) [betrokkene 1] van Grow-Company, die op dat moment in Spanje was voor zaken, heeft niet schriftelijk gereageerd op de berichten van de Coöperatie van 4 en 5 juni 2012.

(xviii) Op 7 juni 2012 heeft [betrokkene 2] telefonisch gesproken met de echtgenote van [betrokkene 1] van Grow-Company.

(xix) De grasdrogerij is op of voor 18 juni 2012 door de Coöperatie verkocht aan een derde.

(xx) Grow-Company heeft op 22 juni 2012 ten laste van de Coöperatie conservatoir beslag tot levering doen leggen op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de Drie Tolhekken 3 te Oosterwolde, kadastraal bekend gemeente Oosterwolde, sectie D, nummers 389, 696, 829, 830, 831 en 832 en gemeente Makkinga, sectie G nummer 791. Tevens heeft zij op die datum conservatoir beslag doen leggen op zich aan de Drie Tolhekken 3 bevindende roerende zaken.

Bij dagvaarding van 6 juli 2012 heeft Grow-Company de onderhavige procedure bij de (destijds zo geheten) rechtbank Leeuwarden ingeleid. Zij heeft daarbij, na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

primair

de Coöperatie te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen een door Grow-Company te betalen koopprijs van € 600.000,-, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat de Coöperatie daarmee in gebreke blijft;

subsidiair

1. voor het geval de Coöperatie het verkochte niet (meer) aan Grow-Company kan leveren, te verklaren voor recht dat de Coöperatie jegens Grow-Company aansprakelijk is voor de alsdan door laatstgenoemde geleden schade, onder meer bestaande uit het gemiste positieve contractsbelang;

2. de Coöperatie te veroordelen om aan Grow-Company te betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

uiterst subsidiair

1. voor het geval in rechte zou worden geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, te verklaren voor recht dat de Coöperatie jegens Grow-Company schadeplichtig is wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen;

2. de Coöperatie te veroordelen om aan Grow-Company te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit het positieve en het negatieve contractsbelang, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

primair, subsidiair en uiterst subsidiair

veroordeling van de Coöperatie in de kosten van dit geding, noodzakelijke verschotten en de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

De Coöperatie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Grow-Company. Zij heeft op haar beurt enkele vorderingen in reconventie ingesteld, die, na wijziging van eis, inhouden dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Coöperatie door het leggen van beslag en dat Grow-Company is gehouden de schade die de Coöperatie hierdoor heeft geleden en nog steeds lijdt te vergoeden;

2. voor recht verklaart dat Grow-Company de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken althans dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het vermeende beroep op ontbinding van de koopovereenkomst in stand te laten althans dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte na te laten om de Coöperatie te informeren over de totstandkoming van de koopovereenkomst en dat Grow-Company is gehouden de schade die de Coöperatie hierdoor heeft geleden en nog steeds lijdt te vergoeden;

3. bepaalt dat voor wat betreft de door de Coöperatie onder 1 en 2 gestelde schade de zaak wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, waar de schade zal worden begroot en vereffend volgens de wet;

4. Grow-Company veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het door haar gelegde beslag op te heffen en door te halen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, dat zij hiermee in gebreke blijft;

5. Grow-Company veroordeelt in de proces- en nakosten.

Grow-Company heeft tegen de vorderingen in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Nadat bij tussenvonnis van 25 september 2012 een comparitie van partijen was gelast, welke op 14 december 2012 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank (inmiddels rechtbank Noord-Nederland geheten) bij tussenvonnis van 30 april 2014 (zoals hersteld bij herstelvonnis van 14 mei 2014) overwogen dat partijen op of omstreeks 23 april 2012 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de tussen hen te sluiten overeenkomst, zodat tussen hen een koopovereenkomst tot stand was gekomen onder ontbindende voorwaarden (rov. 5.10). Grow-Company heeft zich vervolgens teruggetrokken uit de lopende, nadere onderhandelingen, terwijl haar dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstond. Hierdoor is de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarden beëindigd. Een en ander heeft tot gevolg dat de rechtbank de vorderingen in conventie bij eindvonnis zal afwijzen (rov. 5.11-5.12). Het brengt ook mee dat Grow-Company in beginsel gehouden is de schade te vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company, terwijl partijen reeds een overeenkomst hadden gesloten op hoofdlijnen, zich verwijtbaar uit de nadere onderhandelingen heeft teruggetrokken (rov. 5.13). De rechtbank ziet aanleiding om een meervoudige comparitie te gelasten om de (mogelijk) door de Coöperatie geleden schade te bespreken, maar ook de mogelijkheden van een minnelijke regeling te beproeven, nu Grow-Company nakoming heeft gevorderd van de tussen partijen gesloten overeenkomst, terwijl de Coöperatie heeft aangegeven alsnog te kunnen leveren (rov. 5.14). De rechtbank heeft derhalve deze comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Met verlofverlening voor het instellen van tussentijds hoger beroep van de rechtbank bij griffiersbrief van 11 juni 20142., heeft Grow-Company bij dagvaarding van 28 juli 2014 hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 30 april 2014, zoals hersteld bij herstelvonnis van 14 mei 2014, bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie in eerste aanleg.

De Coöperatie heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Grow-Company. In reconventie heeft zij haar eis gewijzigd. Tevens heeft zij een incidentele vordering ingesteld tot – kort gezegd – opheffing van het door Grow-Company gelegde beslag dan wel zekerheidstelling.

Grow-Company heeft zich tegen de eiswijziging in hoger beroep verzet en heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vorderingen.

Bij arrest van 11 augustus 20153.heeft het hof uitspraak gedaan in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling en inzake verzet tegen de eiswijziging. Daarin heeft het – kort gezegd – Grow-Company ontvankelijk verklaard in haar beroep, haar verzet tegen de eiswijziging van de Coöperatie verworpen en de vordering van de Coöperatie tot opheffing van het door Grow-Company gelegde beslag dan wel zekerheidstelling afgewezen.

Na genoemde eiswijziging in hoger beroep luidt de hierboven onder 1.3 sub 3 genoemde vordering van de Coöperatie in reconventie als volgt:

3. Verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de vorderingen onder 1 en 2, en Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door Grow-Company is veroorzaakt voor een bedrag van € 640.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is.

Bij tussenarrest van 28 februari 20174.heeft het hof overwogen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 3.5), en er derhalve geen sprake kan zijn van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het verweer van de Coöperatie komt er op neer dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 17 sub a van de overeenkomst te doen. Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op de Coöperatie rust omdat Grow-Company uitdrukkelijk heeft betwist dat zij een beroep op dat voorbehoud heeft gedaan (rov. 3.8). Het hof heeft het vonnis van 30 april 2014 vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat Grow-Company zich verwijtbaar, op onrechtmatige wijze uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, dat de overeenkomst daardoor is beëindigd, dat de rechtbank de vorderingen van Grow-Company om die reden zal afwijzen en dat Grow-Company gehouden is de schade ter vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company zich uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken. Het heeft de zaak vervolgens ex art. 356 RV. aan zich gehouden en de Coöperatie toegelaten te bewijzen dat [betrokkene 1] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [betrokkene 1] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij. Het hof heeft overwogen dat indien de Coöperatie in de bewijslevering slaagt, vaststaat dat Grow-Company inderdaad een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud, ten onrechte beslag heeft gelegd en in beginsel is gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden – zoals (onder 1) gevorderd – te vergoeden (rov. 3.10). Slaagt zij daarin niet, dan is zij in beginsel gehouden de overeenkomst na te komen en zal moeten worden beoordeeld of en op welke wijze de primaire vordering van Grow-Company toewijsbaar is (rov. 3.11).

Bij arrest van 12 september 20175.in het incident van verzet tegen eiswijziging heeft het hof nog een (voorwaardelijke) eiswijziging van de Coöperatie, waartegen Grow-Company verzet had aangetekend, toegestaan.

Na deze eiswijziging wordt aan de vorderingen in reconventie van de Coöperatie, onder de voorwaarde dat in rechte wordt vastgesteld dat tussen partijen een koopovereenkomst van kracht is, een vordering toegevoegd tot veroordeling van Grow-Company tot nakoming van de koopovereenkomst door het verkochte af te nemen tegen betaling van € 955.000,-, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Nadat op 17 oktober 2017 een getuigenverhoor had plaatsgevonden, en op 9 januari 2018 een tegengetuigenverhoor, heeft het hof bij tussenarrest van 17 juli 20186.overwogen dat de getuigen elkaar tegenspreken als het gaat om het telefoongesprek van 24 mei 2012 en dat de verklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie een verklaring van een partijgetuige betreft, die beperkte bewijskracht heeft en geen bewijs in het voordeel van de Coöperatie kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (rov. 3.7). Het hof is van oordeel dat er sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie voldoende geloofwaardig maken (rov. 3.8-3.17). Gezien de getuigenverklaringen in hun onderling verband en in samenhang met enkele omstandigheden en de inhoud van de e-mail die [betrokkene 1] van de Coöperatie op 24 mei 2012 aan zijn medebestuurders heeft gezonden, is het hof van oordeel dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud (rov. 3.18). Dit leidt tot het oordeel dat het de Coöperatie vrijstond de grasdrogerij aan een derde te verkopen en dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen (rov. 3.19). Vervolgens liggen de (gewijzigde) vorderingen van de Coöperatie nog ter behandeling voor. Aan de voorwaarde waaronder de hierboven onder 1.12 genoemde vordering is ingesteld, is niet voldaan, zodat het hof niet aan beoordeling van die vermeerderde eis toekomt (rov. 3.20). Uit het voorgaande volgt dat het door Grow-Company ten laste van de Coöperatie gelegde conservatoir beslag tot levering onrechtmatig is gelegd en Grow-Company is gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. De sub 1 gevorderde verklaring voor recht is dus voor toewijzing vatbaar evenals de sub 4 gevorderde veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor toewijzing van de vordering sub 2 bestaat geen grond, nu het hof al eerder heeft geoordeeld dat van het afbreken van onderhandelingen geen sprake is geweest, terwijl de koopovereenkomst die tot stand is gekomen door het rechtsgeldig inroepen van het financieringsvoorbehoud is ontbonden, zodat partijen over en weer van hun verplichtingen uit de overeenkomst zijn bevrijd. Voor zover de Coöperatie aanspraak maakt op schadevergoeding wegens het ‘verwijtbaar terugtrekken uit onderhandelingen’ door Grow-Company, komt haar vordering derhalve evenmin voor toewijzing in aanmerking (rov. 3.21). Aan de vordering sub 3 – voor zover strekkende tot verwijzing naar de schadestaatprocedure – gaat het hof voorbij, nu het mogelijk is de schade – waarbij het gelet op de voorgaande beslissingen alleen gaat om schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging – in deze procedure te begroten (rov. 3.22). De Coöperatie heeft zich over deze schade uitgelaten en die begroot op ten minste € 160.491,- (rov . 3.23). Het hof is van oordeel dat het debat over de schade als gevolg van de beslaglegging nog onvoldoende uitgekristalliseerd is (rov. 3.26). Het gelast een comparitie van partijen om dat met partijen te bespreken en een schikking te beproeven, en houdt iedere verdere beslissing aan.

Bij arrest van 13 november 2018 heeft het hof op verzoek van Grow-Company bepaald dat tegen de in deze zaak gewezen (tussen-)arresten van 17 juli 2018 en 28 februari 2017 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Grow-Company heeft tegen genoemde (tussen-)arresten – tijdig7.– beroep in cassatie ingesteld en heeft afgezien van een (nadere) schriftelijke toelichting. De Coöperatie is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

Het cassatieberoep van Grow-Company bestaat uit twee onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als ‘middelen van cassatie’).

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.9 van het tussenarrest van 28 februari 2017 (hierna: het eerste tussenarrest), waarin het hof – nadat het in rov. 3.4-3.6 had beoordeeld of sprake was van de totstandkoming van een koopovereenkomst en in rov. 3.7-3.8 het verweer van de Coöperatie tegen de vordering tot nakoming van deze overeenkomst opsomt en kwalificeert – de bewijslast van het (bevrijdende) verweer van de Coöperatie op de Coöperatie legt en (een van) de consequenties bespreekt van het eventuele slagen in dit bewijs. Deze overweging luidt, voorafgegaan door rov. 3.7-3.8 en gevolgd door rov. 3.10, als volgt (cursiveringen toegevoegd, A-G):

“3.7 De Coöperatie heeft tegen de vordering tot nakoming het verweer gevoerd dat zij de overeenkomst niet hoeft na te komen omdat Grow-Company aangaf de overeengekomen koopprijs niet te kunnen of te willen laten financieren, zich uit de (nadere) onderhandelingen terugtrok en afzag van de koop. De Coöperatie stelt zich op het standpunt dat het haar daarom vrij stond de grasdrogerij aan een derde te leveren.

Het hof overweegt als volgt. Nu vast staat dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, kan er geen sprake zijn van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het verweer van de Coöperatie komt er op neer dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 17 sub a van de overeenkomst te doen.

Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op de Coöperatie rust omdat Grow-Company uitdrukkelijk heeft betwist dat zij een beroep op dat voorbehoud heeft gedaan.

De Coöperatie heeft in dit verband gewezen op haar e-mail van 4 juni 2012 en brief van 5 juni 2012 waarin zij aan Grow-Company heeft bevestigd dat [betrokkene 1] van Grow-Company heeft aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij. Die stukken leveren echter niet zonder meer bewijs op van haar stelling dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden. [betrokkene 1] van Grow-Company, die toentertijd voor zaken in Spanje verbleef, heeft immers niet de daarin door de Coöperatie gevraagde schriftelijke bevestiging gestuurd. Daarnaast ligt er een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote dat zij aan [betrokkene 2] heeft meegedeeld, toen hij telefonisch contact zocht (rov. 2.17), dat hij tijdens het verblijf van haar man in het buitenland contact kon opnemen met diens adviseurs en dat haar man na terugkeer in Nederland zou reageren. Dat de Coöperatie contact heeft opgenomen met die adviseurs, is gesteld noch gebleken, zodat ook van die zijde geen mededelingen zullen zijn gedaan met betrekking tot ontbinding van de overeenkomst.

De Coöperatie zal derhalve bewijs moeten leveren van haar bevrijdende verweer dat [betrokkene 1] van Grow-Company op 24 mei 2012 aan [betrokkene 1] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop.

Slaagt de Coöperatie in dat bewijs, dan stond het haar in die zin vrij de grasdrogerij aan een derde te verkopen en leveren, gelijk zij stelt – met het door Grow-Company gelegde beslag – te hebben gedaan.

In het geval door bewijslevering komt vast te staan dat Grow-Company inderdaad een beroep heeft gedaan op een financieringsvoorbehoud, heeft Grow-Company ten onrechte beslag gelegd en is zij in beginsel gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden te vergoeden, zoals de Coöperatie (onder 1) heeft gevorderd.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 tweede volzin – dat indien de Coöperatie slaagt in “dat bewijs” het haar dan vrijstond om de grasdrogerij aan een derde te verkopen en te leveren – onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel verwijst daarbij naar art. 17 van de overeenkomst (zoals hierboven bij 1.1 onder (x) is geciteerd), het daarin onder a als ontbindende voorwaarde opgenomen financieringsvoorbehoud en het in het slot van art. 17 opgenomen vormvereiste voor het inroepen van een ontbindende voorwaarde. Volgens dit vormvereiste dient een beroep op een ontbindende voorwaarde te geschieden per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Partijen zijn dus niet reeds van de overeenkomst bevrijd indien en zodra Grow-Company “te kennen heeft gegeven” (rov. 3.9 eerste volzin) aan de Coöperatie dat zij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop, maar eerst indien en zodra Grow-Company dat gedaan heeft per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Dit klemt temeer, omdat Grow-Company in hoger beroep niet alleen heeft gesteld dat [betrokkene 1] van Grow-Company zich nimmer heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde (van bijvoorbeeld het financieringsvoorbehoud), maar nu juist ook de stelling heeft betrokken dat dit in elk geval schriftelijk had moeten geschieden.8.

Derhalve valt niet in te zien waarom het de Coöperatie vrij zou hebben gestaan om de grasdrogerij aan een derde te verkopen en leveren, indien zij zou slagen in “dat bewijs”, voor welk slagen volgens het hof (klaarblijkelijk) reeds voldoende is dat de Coöperatie erin slaagt te bewijzen dat [betrokkene 1] van Grow-Company op 24 mei 2012 aan [betrokkene 1] van de Coöperatie mondeling/telefonisch te kennen gegeven heeft dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop zonder dat die kennisgeving overeenkomstig art. 17 van de overeenkomst plaatsvond per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Bovendien, dan wel althans, heeft het hof ten onrechte niet (toereikend) gerespondeerd op genoemde stelling van Grow-Company.

Over de reikwijdte van dit onderdeel merk ik allereerst het volgende op. Het hof heeft – blijkens de hierboven in rov. 3.8-3.10 gecursiveerde passages – de stelling van de Coöperatie dat [betrokkene 1] van Grow-Company op 24 mei 2012 aan [betrokkene 1] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop gekwalificeerd als een bevrijdend verweer dat erop neerkomt dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden (althans heeft willen ontbinden) door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 17 sub a van de overeenkomst te doen. Die kwalificatie wordt in cassatie niet bestreden in zoverre dat met die kennisgeving, indien door de Coöperatie bewezen, door [betrokkene 1] van Grow-Company een (mondeling) beroep zou zijn gedaan op het financieringsvoorbehoud. In cassatie – althans in dit onderdeel – wordt slechts bestreden dat een dergelijk mondeling beroep (zonder meer) tot het intreden van de ontbindende voorwaarde van het financieringsvoorbehoud zou leiden, omdat een dergelijk beroep aan een schriftelijk vormvereiste is gebonden.

Opmerking verdient ook nog dat het hof in rov. 3.10 van het tussenarrest van 17 juli 2018 (hierna: het tweede tussenarrest) – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat het financieringsvoorbehoud ten opzichte van de door het onderdeel en de hierboven bij 1.1 onder (x) opgenomen formulering later nog is gewijzigd in een veel specifiekere voorwaarde dan daarvoor het geval was, zodat dat als volgt kwam te luiden (met onderstrepingen van het hof):

“Artikel 17: ontbindende voorwaarde

Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:

a. dat de koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij huisbankier Rabobank De Stellingwerven onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.”

De vraag in deze is of het niet voldoen aan het vormvereiste zoals zich dat in dit geval voordeed, ertoe leidt dat moet worden aangenomen dat geen (geldig) beroep op de ontbindende voorwaarde van het financieringsvoorbehoud is gedaan. Artikel 3:39 BW bevat een bepaling die het rechtsgevolg betreft van rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, en dat als volgt luidt:

“Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig.”

Deze bepaling heeft echter slechts betrekking op in de wet opgenomen vormvereisten.9.Gaat het om tussen partijen overeengekomen vormvereisten dan geldt – logischerwijs – wat partijen daarover hebben afgesproken, de partijbedoelingen en de achtergrond van het opnemen van een dergelijk vereiste, wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en dergelijke. Het ligt wellicht voor de hand dat ook in dat geval bij niet-naleving van het vormvereiste het uitgangspunt zal zijn dat de rechtshandeling niet tot stand komt, maar dat zal in ieder geval niet meer dan een vuistregel zijn.10.Een dergelijk vormvereiste zal dus zeker niet zonder meer tot ‘nietigheid’11.van de rechtshandeling in kwestie hoeven te leiden. Partijen kunnen immers uit de aard der zaak ook op elk later moment door een nadere afspraak het bedongen vormvereiste ongedaan maken, anderszins anders overeenkomen of een afwijkende handelwijze van de ander accepteren. (Ook) een dergelijke nadere afspraak kan immers op grond van art. 3:37 lid 1 BW in beginsel in iedere vorm geschieden, en in een of meerdere gedragingen besloten liggen. Verder kan een beroep op het niet-naleven van het vormvereiste in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.12.

Over de bedoelingen van partijen met het hier overeengekomen vormvereiste is in de feitelijke instanties weinig gesteld. Het niet naleven van het vormvereiste lijkt nauwelijks onderdeel van het partijdebat te hebben gevormd. Veel meer dan de enkele stelling van Grow-Company dat een beroep op een ontbindende voorwaarde, voor zover dat al was gedaan, in elk geval schriftelijk zou moeten zijn geschied, is in feitelijke instantie hierover niet aangevoerd en die stelling werd dan ook nog ingenomen in het kader van de betwisting dat er überhaupt een beroep op een ontbindende voorwaarde was gedaan (hetgeen mede zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat een schriftelijk beroep ontbrak, en een dergelijk beroep door Grow-Company zeker schriftelijk zou zijn geschied).13.Je kunt je zelfs afvragen of daarmee door Grow-Company eigenlijk wel een beroep op het vormvereiste wordt gedaan. Een dergelijk, door partijen overeengekomen vormvereiste is immers geen bepaling die de rechter ambtshalve zou moeten toepassen, indien partijen dit niet in de rechtsstrijd hebben betrokken en zich daarop niet beroepen. In ieder geval wordt over de rechtsstrijd betreffende het vormvereiste verder – los van genoemde stelling – in het onderdeel niets vermeld en ook niet naar vindplaatsen in feitelijke instantie verwezen. De Coöperatie heeft in reactie op deze stelling vermeld dat het feit dat het inroepen van het financieringsvoorbehoud c.q. het afzien van de koop mondeling in plaats van schriftelijk is geschied, een keuze is geweest van Grow-Company.14.Volgens Grow-Company had de Coöperatie niet mogen afgaan op een telefoontje waarin [betrokkene 1] van Grow-Company gezegd zou hebben (quod non) dat van aankoop werd afgezien.15.

Mij is evenmin gebleken van stellingen betreffende de bedoeling van partijen met bettrekking tot de opname van het vormvereiste en het eventuele rechtsgevolg van niet-naleving daarvan, stellingen over (expliciete) nadere afspraken die van het gestelde vormvereiste afwijken of stellingen die neerkomen op een betoog dat een beroep op het niet-naleven van het vormvereiste in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

In het algemeen kan mijns inziens worden gezegd dat de opname van een vormvereiste voor het inroepen van een ontbindende voorwaarde van financiering (financieringsvoorbehoud) doorgaans als bedoeling heeft om (vooral) het belang te dienen van de wederpartij van degene die zich erop beroept. Daarbij zal het belang van rechtszekerheid (en bewijs) ook een rol spelen, hoewel niet met het oog op derden, en ook niet (zozeer) in het belang van degene die zich op het voorbehoud beroept zelf. Zo zal bijvoorbeeld voor een doorgaans in een koopovereenkomst van een woning opgenomen financieringsvoorbehoud – bijvoorbeeld dat het inroepen van ontbindende voorwaarden “schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen”16.dient te geschieden of “goed gedocumenteerd in een aangetekende brief of een telefaxbericht met ontvangstbevestiging”17.– gelden dat de bedoeling hiervan in het algemeen is dat een verkoper zich op de contractueel overeengekomen fatale termijnen een goed beeld moet kunnen vormen over de vraag of de koper al dan niet terecht een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde van financiering. De verkoper heeft immers in verband met de door hem daarna te maken keuzes en de in te roepen rechtsgevolgen belang bij tijdige duidelijkheid over die vraag (en dus de vraag of hij en zijn wederpartij nog aan de overeenkomst zijn gebonden). Deze vormvoorschriften zijn dus bedoeld om de verkoper niet in het ongewisse te laten over de vraag of de koper een beroep wil doen op de ontbindende voorwaarde en om de verkoper in de gelegenheid te stellen te controleren of terecht een beroep gedaan wordt op de ontbindende voorwaarde.18.Ook zal meespelen dat door middel van een dergelijk vormvereiste wordt bevorderd dat de wederpartij een serieuze poging doet om de financiering rond te krijgen en derhalve niet al te gemakkelijk onder de overeenkomst uit kan komen. Bescherming van een zwakkere partij, die het beroep doet, tegen zijn wederpartij of tegen zichzelf zal in het algemeen – en in ieder geval in dit geval, waarbij sprake is van twee professionele partijen – niet de achtergrond zijn van de opname van een vormvereiste zoals hier is gebeurd.19.

In deze procedure wordt, teneinde te betogen dat de overeenkomst nog werking heeft omdat het inroepen van het financieringsvoorbehoud niet geldig was, het beroep op het overeengekomen vormvereiste niet gedaan door de Coöperatie – hoewel zij eerder wel om bevestiging per email of fax van het inroepen van het financieringsvoorbehoud door [betrokkene 1] van Grow-Company had gevraagd – maar door de partij die dat financieringsvoorbehoud zélf inriep (Grow-Company). De Coöperatie, daarentegen, ging juist akkoord met de beëindiging van de overeenkomst. Zoals hiervoor reeds bleek, wordt een vormvereiste zoals hier aan de orde in beginsel echter niet opgenomen in het belang van de partij die zelf een beroep op een ontbindende voorwaarde doet, in die zin dat zij aan haar eigen beroep niet kan worden gehouden als zij dat niet in de juiste vorm heeft gedaan. Het is niet bedoeld om alsnog te kunnen zorgen dat de overeenkomst doorgang vindt, indien zij eerder heeft aangegeven daaronder uit te willen en haar wederpartij daarmee akkoord gaat, alleen omdat zijzelf niet aan het vormvereiste heeft voldaan. Het vormvereiste is, als gezegd, in het algemeen immers niet gesteld om degene die een beroep doet op de ontbindende voorwaarde tegen zichzelf te beschermen, zeker niet in het geval van professionele partijen als de onderhavige. Het belang van diegene die de ontbindende voorwaarde zelf inroept, speelt hoogstens een rol – op het punt van rechtszekerheid en bewijs – in het geval zijn wederpartij zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst nog steeds werking heeft en derhalve nog moet worden nagekomen (of de uitvoering ervan, zo die reeds heeft plaatsgevonden, niet ongedaan hoeft te worden gemaakt). Dat is het spiegelbeeld van wat hier aan de hand is. Dan valt echter moeilijk in te zien dat het ook in zijn belang zal zijn om aan het vormvoorschrift te worden gehouden.

Het vormvereiste zal dus over het algemeen niet zijn bedoeld om diegene die de ontbindende voorwaarde inroept, de mogelijkheid te bieden daar nog van terug te komen indien hij dit (nog) niet in de juiste vorm heeft gedaan. In dat kader mag zijn wederpartij er, zo hij zich daarin zelf schikt, dan ook in het algemeen gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze zich aan zijn woord houdt, de ontbindende voorwaarde inderdaad heeft willen inroepen en aan die inroeping gebonden is – zodat de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat – als (bewezen wordt dat) hij dat (mondeling of anderszins) heeft aangegeven. Dat geldt in ieder geval als die wederpartij zelf besluit zich niet op het niet naleven van het vormvereiste te beroepen. Daarmee is hier eerder sprake van (een vorm van) vernietigbaarheid, in te roepen door de wederpartij van degene die zich op de ontbindende voorwaarde beroept.

In dit geval is mijns inziens goed verdedigbaar dat uit het mondelinge beroep door [betrokkene 1] van Grow-Company op de ontbindende voorwaarde wegens gebrek aan financiering, en het feit dat de Coöperatie – hoewel zij nog heeft getracht hiervan een bevestiging per email of fax te krijgen – dit mondelinge beroep heeft aanvaard, althans daarin heeft berust, kan worden afgeleid dat partijen hierbij (impliciet) hebben afgezien van handhaving van het in de (concept-)overeenkomst opgenomen vormvereiste voor de inroeping van ontbindende voorwaarden. Een eventueel gerechtvaardigd vertrouwen van de Coöperatie in de zin van art. 3:35 BW zou daarbij een rol kunnen spelen. De (summiere) stellingen van partijen lijken ook op dat punt te zien. Ook gelet op wat in het algemeen de achtergrond en bedoeling van de opname van een dergelijk vormvereiste voor het inroepen van een ontbindende voorwaarde zijn, volgt mijns inziens dat Grow-Company op het niet-naleven daarvan (in ieder geval in de huidige situatie) geen beroep kan doen. Voorts kan nog worden gedacht aan het argument dat een beroep daarop in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, al lees ik dat niet zo direct in de (summiere) stellingen van partijen.

De slotsom van dit alles is mijns inziens dat in de feitelijke instanties de stellingen over het vormvereiste te summier zijn en er ook geen daadwerkelijk debat is gevoerd, zodat hierover in cassatie niet meer kan worden geklaagd. Voor zover Uw Raad daar anders over denkt, meen ik dat het hof gelet op het summier gestelde niet gehouden was meer te motiveren dan het impliciet heeft gedaan.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.8 en 3.18 van het tweede tussenarrest, waarin het hof – na in dat arrest, voorafgaand aan deze overwegingen, een weergave van de getuigenverklaringen te hebben gegeven – oordeelt dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. Genoemde overwegingen luiden, voor zover het betreft dit oordeel, en met inbegrip van de voorafgaande rov. 3.7, als volgt:

“3.7 Het hof stelt vast dat de [betrokkene 1] 's elkaar tegenspreken als het gaat om de inhoud van het telefoongesprek van 24 mei 2012 en de daarop volgende gang van zaken. Ten aanzien van de verklaring van partijgetuige [betrokkene 1] van de Coöperatie, vicevoorzitter van het bestuur van de Coöperatie, geldt het volgende. De verklaring van een partij die als getuige is gehoord, heeft een beperkte bewijskracht voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit volgt uit art. 164 lid 2 Rv. Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, ECLI:NL:HR:2000:AA5404 en ECLI:NL:HR:2001: AB1057).

Het hof is van oordeel dat er sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie voldoende geloofwaardig maken en overweegt in dat kader het volgende.

[betrokkene 1] van de Coöperatie heeft op donderdagavond 24 mei 2012 een e-mail met de volgende inhoud aan zijn medebestuurders en [betrokkene 2] gezonden:

"Na vanmiddag nog positief gesproken te hebben met [betrokkene 1] waarin hij nogmaals aangaf dat hij graag wilde en er ook naar streefde om morgenmiddag eindelijk de handtekening te zetten kreeg ik om 5 uur een ander bericht. Ik had hem vanmiddag nogmaals gemeld dat niet alleen de handtekening belangrijk is maar nog veel belangrijker de zekerheid naar ons toe dat de financiering rond is.

Hij was zich daarvan bewust. Vervolgens dus vanmiddag weer telefoon van hem met de mededeling dat de bank naar zijn zin te weinig financieren wou. En er dus een groot aandeel eigen vermogen in moest. Dit ziet hij niet zitten en heeft mij laten weten dat in deze vorm er geen mogelijkheid bestaat voor overname en derhalve afziet van aankoop van de drogerij.

Kortom veel energie ingestoken en berooid achter blijven met een kater.””

En:

“3.18 Gezien de getuigenverklaringen in hun onderling verband en in samenhang met:

- de omstandigheid dat Grow-Company had bedongen dat zij het financieringsvoorbehoud kon inroepen ingeval haar huisbankier Rabobank de Stellingwerven, de koopsom niet voor 100% zou willen financieren;

- de inhoud van de e-mail die [betrokkene 1] van de Coöperatie op 24 mei 2012 aan zijn medebestuurders heeft gezonden;

- de omstandigheid dat [betrokkene 1] van Grow-Company, ook na terugkomst uit Spanje, niet heeft gereageerd op en geprotesteerd tegen de inhoud van de e-mail en de brief van de Coöperatie van 4 en 7 juni 2012;

is het hof van oordeel dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.”

Het onderdeel stelt voorop dat het er gevoeglijk op mag worden gehouden dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat sprake zou zijn van voornoemde aanvullende bewijzen vooral resp. in zeer belangrijke mate berust op de in rov. 3.8 en 3.18 vermelde email die [betrokkene 1] van de Coöperatie volgens het hof op die bewuste avond van 24 mei 2012 aan zijn medebestuursleden verzonden zou hebben. Het onderdeel klaagt vervolgens (onder 1.1) dat de oordelen in rov. 3.8 en 3.18 dat [betrokkene 1] van de Coöperatie op donderdagavond 24 mei 2012 een (interne) e-mail met de in rov. 3.8 vermelde inhoud aan zijn medebestuurders zou hebben gezonden, onbegrijpelijk zijn. Grow-Company heeft met haar grief I namelijk expliciet het (vaststellende) oordeel van de rechtbank in rov. 2.18 van het tussenvonnis van 30 april 2014 bestreden dat deze e-mail door [betrokkene 1] van de Coöperatie verzonden zou zijn aan deze medebestuurders, tot welk oordeel de rechtbank kwam niettegenstaande de onderbouwde stellingen van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in eerste aanleg dat deze (interne) e-mail niet verstuurd was.20.In het kader van die grief heeft Grow-Company onder meer gesteld dat het er alle schijn van heeft dat de in de grief aan de orde zijnde, door de Coöperatie gestelde (interne) e-mails, waartoe voornoemde e-mail van donderdagavond 24 mei 2012, “(deels) achteraf zijn geproduceerd” en dat deze e-mail volgens Grow-Company “zeer twijfelachtig” is.21.Ook is later nog nader beargumenteerd en gesteld dat het er “(nog altijd)” alle schijn van heeft dat (kort gezegd) deze e-mail achteraf geconcipieerd is.22.Vervolgens heeft het hof in het eerste tussenarrest in rov. 2.1 uitdrukkelijk vastgesteld dat grief 1 t/m 4 gericht zijn tegen de in rov. 2.1 vermelde feitenvaststellingen van de rechtbank, waaronder de feitenvaststelling in de eerdergenoemde rov. 2.18. Het heeft geëxpliciteerd dat het met inachtneming van deze grieven de feiten zelf zal vaststellen, om dit aansluitend in rov. 2.2-2.21 van dit arrest te doen, zònder daarbij als feit vast te stellen dat laatstgenoemde e-mail (donderdagavond 24 mei 2012) verstuurd zou zijn. Derhalve valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom het hof in rov. 2.8 en 2.18 van zijn tweede tussenarrest er (opeens) vanuit gaat respectievelijk als vaststaand aanneemt dat deze e-mail zou zijn verzonden. Het heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (waarbij het gaat om een miskenning van art. 149 Rv. en/of van de negatieve devolutieve werking van het hoger beroep), hetzij ten onrechte niet of rechtens onvoldoende gemotiveerd waarom het als vaststaand aanneemt dat deze e-mail verzonden zou zijn.

Indien het hof tot het oordeel is gekomen dat weliswaar niet vaststaat dat die e-mail is verzonden, maar dat niettemin de verklaring van partijgetuige [betrokkene 1] van de Coöperatie in de zin van art. 164 lid 2 Rv. zou strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs (ook) voor zover dit ‘onvolledig bewijs’ bestaat in deze e-mail, dan is dit oordeel onjuist en/of ten onrecht niet dan wel ontoereikend gemotiveerd (aldus het onderdeel onder 1.2). Immers, bij ‘onvolledig bewijs’ in de zin van art. 164 lid 2 Rv. kan het, althans in beginsel, slechts gaan om een feit dat overeenkomstig de eerste volzin van art. 149 lid 1 Rv. vast is komen te staan, want anders zou de betreffende verklaring van de partijgetuige bewijs in het voordeel van de in dat tweede lid genoemde partij kunnen opleveren, niettegenstaande dat dat feit überhaupt (nog) niet vast is komen te staan, wat (ernstig) afbreuk zou doen aan de ratio van dit tweede lid.

Zoals het onderdeel terecht vermeldt, heeft Grow-Company in hoger beroep met grief 1 bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de rechtbank in rov. 2.18 dat op 24 mei 2012 door [betrokkene 1] van de Coöperatie een interne e-mail zou zijn verstuurd met de in genoemde overweging – en in rov 3.8 van het in cassatie bestreden tweede tussenarrest – vermelde inhoud. Het hof heeft – mede blijkens rov. 2.1 – naar aanleiding van deze grief zijn feitenvaststelling in rov. 2.2-2.21 van het eerste tussenarrest in een van de rechtbank afwijkende wijze opgenomen, namelijk – voor zover hier relevant – zonder opname van een met rov. 2.18 van de rechtbank overeenkomende vermelding als feit dat bedoelde e-mail is verstuurd. Daaruit blijkt dat het hof de versturing van die e-mail niet als zonder meer vaststaand heeft aangenomen. Dat betekent overigens niet dat het hof er later in zijn beoordeling niet meer vanuit kon of mocht gaan dat deze e-mail wel degelijk is verstuurd, maar het betekent dat dat in ieder geval niet als onbetwist feit kon worden vastgesteld. Als het hof er vervolgens inderdaad vanuit gaat dat de e-mail wel degelijk is verstuurd, vereist een dergelijk oordeel wel ten minste enige motivering betreffende de stellingen en betwistingen daarover en de vraag of partijen daarmee aan hun stelplicht hebben voldaan – bijvoorbeeld dat van de versturing van die e-mail als onvoldoende onderbouwd betwist moet worden uitgegaan – en/of enige (nadere) bewijslevering die (mede) ziet op dit punt en die aan de vaststelling van de verzending ten grondslag kan worden gelegd. Het hof is er hier kennelijk inderdaad vanuit gegaan dat de e-mail is verstuurd; het is mijns inziens niet tot het oordeel gekomen dat ook als de verzending van de e-mail niet is komen vast te staan, deze niet-vaststaande stelling als (onvolledig) bewijs zou kunnen worden gebruikt in aanvulling waarop de partijverklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie als bewijs in haar voordeel kon gelden. Bij het (alsnog) vaststellen van de verzending van de betreffende e-mail heeft het hof het voorgaande mijns inziens echter niet miskend. Het hof heeft in dit geval kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de overige getuigenverklaringen (ook) genoeg grond kon worden gevonden voor het bewijs en daarmee de vaststelling van de verzending van bedoelde e-mail zelf (die daarmee dus niet (enkel) op de verklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie berustte23.), welke op zijn beurt weer een (onvolledig) bewijs vormde van de stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een (mondeling) beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud, waarop in aanvulling de partijverklaring van [betrokkene 1] van de Coöperatie kon worden gebruikt. Daarbij valt op dat het hof in rov. 3.9 de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (adviseur van de Coöperatie, vgl. rov. 3.1) citeert, waarin deze onder meer de ontvangst van de e-mail van 24 mei 2012 van [betrokkene 1] van de Coöperatie bevestigt (en voorts een uitleg geeft waarom de Coöperatie niet verder op bewijsstukken van de mislukte financiering en/of op nakoming van de overeenkomst heeft aangedrongen, verklaart over het telefoongesprek wat hij op 7 juni 2012 nog met de echtgenote van [betrokkene 1] van Grow-Company heeft gehad (vgl. rov. 2.19 van het eerste tussenarrest), en dergelijke). Daarnaast zijn in rov. 3.12-3.17 nog enkele getuigenverklaringen opgenomen (van onder meer de accountmanager van [betrokkene 1] van Grow-Company bij de Rabobank) die aan de verklaring van [betrokkene 1] van Grow-Company in meer of mindere mate afdoen. In rov. 3.18 geeft het hof vervolgens aan dat het zijn oordeel dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud heeft gebaseerd op “de getuigenverklaringen in hun onderling verband en in samenhang met” de in die overweging genoemde drie omstandigheden (waaronder de inhoud van de e-mail van [betrokkene 1] van de Coöperatie van 24 mei 2012). Daarbij is het hof derhalve naar mijn idee niet van een onjuiste opvatting uitgegaan, en heeft het ook op afdoende wijze laten zien hoe het (alsnog) tot de vaststelling van de verzending van genoemde e-mail is gekomen.

Onderdeel II bevat (onder 2) nog een voortbouwende klacht, die inhoudt dat hetgeen waarover onderdeel I klaagt (tevens) het oordeel van het hof in rov. 3.18 vitieert dat de Coöperatie geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat het de Coöperatie vrij stond om de grasdrogerij aan een derde te verkopen (en te leveren) en dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen. Het hof miskent immers dat, gezien de laatste volzin van art. 17 van de koopovereenkomst, de Coöperatie, althans in beginsel, niet in dat bewijs geslaagd kan zijn indien niet vast komt te staan dat ( [betrokkene 1] van) Grow-Company per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij aan ( [betrokkene 1] van) de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat wegens een gebrek aan financiering afgezien werd van de koop, nu een beroep op het financieringsvoorbehoud respectievelijk de ontbindende voorwaarde als bedoeld in art. 17 sub a van de overeenkomst slechts mogelijk is op de in de laatste volzin van art. 17 voorgeschreven wijze.

Onder 3 bevat het onderdeel eveneens een klacht die voortbouwt op voorgaande klachten, namelijk op alle voorgaande klachten van onderdeel I en II. Als die slagen, kan ook al hetgeen waarmee het hof voortbouwt op het daardoor bestredene volgens het onderdeel niet in stand blijven.

Deze klachten delen het lot van de voorgaande klachten en slagen dus evenmin.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G