Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, nr. 200.153.531/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 maart 2020 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 oktober 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op 6 oktober 2020 heeft de advocaat van appellante zich onttrokken. Volgens het procesreglement (artikel 7.6) is onttrekking van de advocaat aan de zaak voorafgaande aan de zitting onvoldoende reden voor uitstel, tenzij het hof anders beslist. Een uitstelverzoek is niet gedaan. Het hof heeft ook ambtshalve geen reden gezien voor uitstel. De comparitie heeft daarom doorgang gevonden. Namens Grow-Company is niemand ter zitting verschenen. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

De Coöperatie heeft voor de vaststelling van haar schade verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 17 juli 2018 in rov 3.22 overwogen dat voor verwijzing naar de schadestaat alleen dan aanleiding bestaat wanneer de schade niet in deze procedure kan worden begroot. Het hof is er toen vooralsnog vanuit gegaan dat – nu het alleen gaat om de schade die de Coöperatie heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging door Grow-Company – het mogelijk is die schade in deze procedure te begroten. Omdat het debat daarover nog onvoldoende was uitgekristalliseerd, heeft het hof een comparitie gelast om dat met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.

Grow-Company heeft vervolgens cassatie ingesteld tegen de tussenarresten van

28 februari 2017 en 17 juli 2018. Nadat de Hoge Raad dit cassatieberoep had verworpen, is bij tussenarrest van het hof van 10 maart 2020 bepaald dat genoemde comparitie alsnog wordt gehouden.

De Coöperatie heeft ter zitting een drietal producties in het geding gebracht zoals die bij brief van haar advocaat van 1 oktober 2020 waren toegezonden, te weten:* een nota van afrekening van notaris Mook, waarin alle bedragen, met uitzondering van één post – Nota [A] BV ivm voorgeschoten advocaatkosten € 66.837,56 – onleesbaar waren gemaakt;* een opsomming van bestuurskosten 2015-2018;* een opgave van kosten van Accon vanaf 2015.

De Coöperatie heeft geen duidelijke specificatie van haar totale schade in het geding gebracht. Ter zitting heeft de Coöperatie alsnog een leesbaar exemplaar van de nota van afrekening van de notaris overgelegd. Zij heeft – bij monde van de heer [B] – voor wat de schade tot 2015 betreft verwezen naar het rapport van Aeturnus en voor de schade nadien naar de voor de comparitie in het geding gebrachte opgaven. Verder zijn ter zitting nog verschillende bedragen bij wijze van ‘schatting’ genoemd.

Het hof acht het aannemelijk dat de Coöperatie schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig gelegde beslag. Het hof acht zich echter niet in staat deze schade nu vast te stellen. In het rapport van Aeturnus worden onder meer alle advocaatkosten en extra bestuurskosten na 22 juni 2012 meegenomen. Afgezien van het feit dat voor advocaatkosten het gebruikelijk is dat het liquidatietarief wordt toegepast, heeft de Coöperatie onvoldoende onderbouwd dat de advocaatkosten uitsluitend het gevolg zijn van de beslaglegging. Ook los van de beslaglegging moesten er immers advocaatkosten worden gemaakt ten behoeve van de procedure. En zolang de procedure wordt gevoerd kan de Coöperatie niet worden ontbonden en moet het bestuur af en toe vergaderen en jaarrekeningen laten opmaken. Aeturnus gaat bovendien uit van de wettelijke handelsrente, die niet van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding. Ook is onduidelijk hoe Aeturnus tot de ‘indicatie aanvullende schadevergoeding per dag met ingang van 1-1-2015’ van maar liefst € 136,19 komt. De aanvullende stukken die ten behoeve van de zitting zijn overgelegd, zijn uiterst summier en bevatten opgaven van kosten die niet met onderliggende stukken, zoals facturen, worden onderbouwd.Hetzelfde geldt voor de bedragen die mondeling ter zitting bij wijze van schatting zijn genoemd. Een debat daarover heeft, vanwege de afwezigheid van Grow-Company, ook niet kunnen plaatsvinden.

Nu de Coöperatie haar vordering sub 3 die strekt tot verwijzing naar de schadestaat bovendien niet heeft gewijzigd, zal het hof die vordering (alsnog) toewijzen, met dien verstande dat het hof Grow-Company niet tot de gevraagde zekerheidstelling zal veroordelen, nu er nog teveel onduidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de schade.

In het tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof al overwogen dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen en dat de vordering van de Coöperatie sub 1 wel, maar de vordering sub 2 niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft daarin ook overwogen dat de vordering sub 4, die strekt tot veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom voor toewijzing in aanmerking komt. De Coöperatie heeft ter zitting evenwel verklaard dat het beslag – na een daartoe gevoerd kort geding – in 2019 door Grow Company is opgeheven, zodat bij toewijzing van het sub 4 gevorderde geen belang meer bestaat.

Slotsom

Grow-Company zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie als in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Coöperatie als volgt begroot. In eerste aanleg in conventie op € 1.808,- (4 pt, tarief € 452-) aan salaris voor de advocaat conform het liquidatietarief en € 575,- aan griffierecht en in reconventie op € 452,-(1 pt, tarief 543,-) aan salaris voor de advocaat. In hoger beroep op € 3.222,- (3 pt, tarief 1.074,-) aan salaris voor de advocaat en op € 704,- aan griffierecht.

De beslissing Het hof:

wijst de vorderingen van Grow-Company af;

verklaart voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van beslag en gehouden is de daardoor door de Coöperatie geleden schade – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – te vergoeden;

verwijst de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure;

veroordeelt Grow-Company in de kosten van de procedure in beide instanties en begroot deze aan de zijde van de Coöperatie tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie op

€ 575,- aan verschotten en op € 1.808,- aan salaris voor de advocaat, in reconventie op€ 452,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 704,- aan verschotten en op€ 3.222,- aan salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op22 december 2020.

In deze zaak heeft het hof op 17 juli 2018 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof overwogen dat de Coöperatie is geslaagd in het haar bij tussenarrest van 28 februari 2017 opgedragen bewijs dat [A] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. Dat heeft tot het oordeel geleid dat het de Coöperatie vrij stond de grasdrogerij aan een derde te verkopen en dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen. Het hof heeft daarnaast, in het kader van de bespreking van de door de Coöperatie ingestelde vorderingen, overwogen dat het debat over de schade van de Coöperatie als gevolg van onrechtmatige beslaglegging door Grow-Company nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om dat met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.

Mr. Loeffen heeft bij schrijven van 16 oktober 2018 - ter griffie van het hof binnengekomen per telefax op 16 oktober 2018 en per post op 18 oktober 2018 – namens Grow-Company het hof verzocht op grond van artikel 401a lid 2 Rv. tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen voormelde tussenarresten van 28 februari 2017 en17 juli 2018.

Het hof heeft de Coöperatie in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. Mr. Van den Berg heeft bij brief van 1 november 2018, op dezelfde datum per telefax ter griffie van het hof binnengekomen, te kennen gegeven dat de Coöperatie kan instemmen met de verzoeken van mr. Loeffen als vervat in zijn brief van 16 oktober 2018.

Het hof is van oordeel, gezien het verzoek van Grow-Company, dat voor het verstrijken van de cassatietermijn van het arrest van 17 juli 2018 is gedaan, en de instemming van de Coöperatie met het verzoek, het bieden van de mogelijkheid van tussentijds beroep in cassatie in deze zaak processueel doelmatig en passend is.

De comparitie die is bepaald op 21 maart 2019, zal geen doorgang vinden, maar zal worden aangehouden totdat in cassatie is beslist. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 7 januari 2020. Grow-Company zal als meest gerede partij een akte kunnen nemen nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Zij zal daarbij de stukken van het cassatiegeding kunnen overleggen. Indien daar aanleiding toe bestaat, zal zij zich kunnen uitlaten over de voortgang van het hoger beroep. De Coöperatie zal daarop desgewenst bij antwoord-akte kunnen reageren. Genoemde roldatum is van administratieve aard: de zaak kan worden aangehouden of bij vervroeging op de rol worden gebracht indien daartoe aanleiding bestaat.

In afwachting van het cassatieberoep wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het gerechtshof:

bepaalt dat tegen de in deze zaak gewezen arresten van 17 juli 2018 en 28 februari 2017 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 januari 2020 voor akte uitlating aan de zijde van Grow-Company met het in rov 2.2 omschreven doel en bepaalt dat de Coöperatie daarop bij antwoord-akte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op13 november 2018.

Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 12 september 2017 hier over.

Vervolgens heeft Grow-Company op 10 oktober 2017 een akte uitlating producties genomen. Ter uitvoering van het tussenarrest van 28 februari 2017 heeft op 17 oktober 2017 een getuigenverhoor plaatsgehad en op 9 januari 2018 een tegengetuigenverhoor.De processen-verbaal van die verhoren bevinden zich bij de stukken. Daarna hebben beide partijen een memorie na getuigenverhoren genomen.Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 28 februari 2017 heeft het hof de Coöperatie toegelaten tot het bewijs van haar bevrijdende verweer dat [A] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [B] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens

gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij.

Bij akte van 9 mei 2017 heeft de Coöperatie heeft haar eis (in oorspronkelijk reconventie) vervolgens voorwaardelijk – namelijk onder de voorwaarde dat zij niet in het opgedragen bewijs zal slagen – vermeerderd en wel als volgt: “vermeerdert de Coöperatie haar eis in reconventie naast de eerder ingestelde vorderingen voorwaardelijk met het volgende:....om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder de voorwaarde dat tussen partijen een koopovereenkomst van kracht is, Grow-Company te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest althans binnen een door u in goede justitie te bepalen termijn, de koopovereenkomst na te komen door het verkochte af te nemen tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 955.000,- op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag per dag of dagdeel, kosten en nakosten rechtens.”

Het hof heeft het bezwaar van Grow-Company tegen deze wijziging van eis bij arrest in het incident afgewezen en zal derhalve recht doen op de vermeerderde eis van de Coöperatie.

De Coöperatie heeft ter voldoening aan de hiervoor in r.o. 2.1 weergegeven bewijsopdracht een vijftal getuigen voorgebracht, te weten: de heer [A] , directeur van Grow-Company, de heer [B] , vice-voorzitter van het bestuur van de Coöperatie, de heer [C] , accountmanager van de Rabobank, de heer [D] , voormalig accountmanager van de Rabobank en de heer [E] , adviseur van de Coöperatie.

In de contra-enquête heeft Grow-Company een drietal getuigen laten horen, te weten mevrouw [F] , echtgenote van [A] van Grow-Company, de heer [G] , adviseur van Grow-Company en de heer [H] , makelaar van Grow-Company.

[B] van de Coöperatie heeft over het op 24 mei 2012 door hem met [A] van Grow-Company gevoerde telefoongesprek het volgende verklaard:“Op 24 mei 2012 heeft de heer [A] van Grow-Company mij tweemaal gebeld. De eerste keer vertelde hij mij dat de schrijvende pers hem had benaderd, omdat zij er lucht van hadden gekregen dal er tussen ons overeenstemming was bereikt. Ik heb toen gezegd dat er naar ons idee niet eerder een overeenkomst is dan wanneer er een handtekening onder staat en dat we weten dat er financiële dekking is. [A] zei mij dat hij die middag naar de bank zou gaan. Later die middag rond 16.30 - ik was onderweg naar huis - belde hij mij opnieuw. Hij vertelde dat hij met zijn zoon bij de bank was geweest, en dat de bank niet mee wilde. [A] zou dan te veel eigen geld moeten inzetten en hij zei dat hij het daarom niet meer zag zitten. Ik heb teleurgesteld gereageerd. We waren al een heel eind gevorderd met de onderhandelingen, maar er gold een financieringsvoorbehoud dus dat mocht hij inroepen. Op uw vraag of ik [A] heb gevraagd of hij ook andere banken had benaderd, antwoord ik dat [A] juist had bedongen dat de Rabobank, zijn huisbankier, 100% zou financieren. Het moest dus rondkomen bij de Rabobank.”

[A] van Grow-Company heeft, gevraagd naar genoemd telefoongesprek, verklaard:

“Ik heb beslist niet gezegd dat ik de aankoop wilde annuleren.” en

“Op uw vraag of ik, als ik zou afzien van de koop, dat in een telefoontje zou mededelen, antwoord ik: ‘natuurlijk niet’. Ik ben er maanden mee bezig geweest met twee adviseurs. Dat heeft me een kapitaal gekost en dan doe je zoiets niet af met een telefoontje.”

Over de gang van zaken na genoemd telefoongesprek heeft [B] van de Coöperatie het volgende verklaard:“Na het telefoontje van [A] heb ik een e-mail aan mijn medebestuursleden en [E] gestuurd, waarin ik hen verslag deed van het telefoongesprek en zei dat we met een kater achter bleven. De dag erop, 25 mei, ben ik nog gebeld door [A] , die mij vroeg of het mogelijk was dat hij de gebouwen van de Coöperatie ging huren. Ik heb toen gezegd dat dat niet kon omdat wij van de leden alles moesten verkopen. [A] zei daarop: “Dan weet ik het ook niet meer”. Op 25 of 26 mei zijn wij als bestuur bij elkaar gekomen om de situatie te bespreken. Wij vroegen ons af wat we met de situatie aan moesten. We zouden Grow-Company op haar rechten kunnen wijzen, maar we besloten daar verder geen energie meer in te steken. Grow-Company was om financiële redenen afgehaakt, dus dan zou de aankoop sowieso niet mogelijk zijn. We hebben besloten de overige partijen, die eerder een bod hadden gedaan, te benaderen, en zijn vervolgens met een van hen in zee gegaan.

U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company vanochtend als getuige heeft verklaard dat hij niet aan mij heeft gezegd dat hij afhaakte omdat hij de financiering niet rond kreeg. Daarop antwoord ik dat hij mij dat wel degelijk in dat telefoongesprek heeft gezegd.

Op 14 of 15 juni heeft [A] mij nogmaals gebeld. Hij vroeg mij of we met een andere koper bezig waren. Ik heb toen gezegd dat wij wel in onderhandeling waren, maar dat er geen deal was zolang er geen handtekening was. [A] heeft toen geen verdere vragen gesteld en ook geen opmerking gemaakt in de trant van: “waar ben je mee bezig, wij hadden toch een overeenkomst?”(….)U vraagt waarom de e-mail van 4 juni en de brief van 5 juni aan Grow-Company zijn verstuurd. Dat was omdat wij zekerheid wilden hebben dat de koop ook echt niet doorging. U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat dat voor mij op 24 mei al duidelijk was. Die e-mail en brief zijn verstuurd op advies van onze juristen.”

[A] van Grow-Company heeft over de verdere gang van zaken onder meer verklaard:“Net na die aankoop ben ik naar Spanje vertrokken voor zaken. Mijn vrouw heeft mij gebeld toen ik in Spanje was en zo kwam mij ter ore dat er een brief was gekomen van de accountant van de Coöperatie, waarin stond dat ik de aankoop zou hebben geannuleerd en dat hij dat wilde bevestigen.

Ik heb dat eerst laten bezinken en volgens mij diezelfde avond gebeld met mijn adviseur [G] van Jonkers en De Jonge. Hij vond het ook een vreemde situatie en zei mij het eerst maar te laten rusten. Hij verwachtte dat hij in de loop van de week nog wel contact zou hebben met [E] .(…)Op het moment dat ik naar Spanje vertrok was de situatie zo dat mijn adviseur [G] nog een paar dingen moest onderzoeken. Op uw vraag hoe lang ik in Spanje heb verbleven antwoord ik dat ik dat niet exact meer weet. Meestal ging het om een dag of zes, zeven. Toen ik terug kwam heb ik weer contact opgenomen met [G] . Hij had nog niets van [E] gehoord, en had ook zelf geen contact met hem gezocht. Ik kreeg uit de markt signalen dat de Coöperatie druk bezig was om de grasdrogerij aan een ander te verkopen. Ik heb toen met mijn jurist overlegd en opdracht gegeven om beslag te leggen.

(…)U houdt mij nog productie 12 bij de conclusie van antwoord voor, een e-mail die [B] van de Coöperatie op 14 juni 2012 gestuurd zou hebben aan [E] en waarin hij vermeldt dat ik hem had gebeld omdat ik verhalen hoorde over verkoop en benieuwd was of ze een koper hadden gevonden.

Ik heb een dergelijk gesprek nooit met [B] gevoerd. Zoals gezegd heb ik na terugkeer, toen ik hoorde dat de Coöperatie met een ander onderhandelde, contact gezocht met [G] en met mijn jurist. Maar met [B] heb ik toen geen contact opgenomen.”

Over de financiering heeft [A] van Grow-Company het volgende verklaard:“Het klopt dat de Rabobank indertijd mijn huisbankier was. Nu is ze dat niet meer. Ik had geen offerte, maar wel een mondelinge toezegging van [D] , de accountmanager bij de Rabobank Stellingwerven. Ik weet niet zeker hoe zijn functie precies heette. Voordat we de onderhandelingen met de Coöperatie zijn begonnen, hebben we twee gesprekken met [D] gehad, een op het kantoor van de Rabobank in Wolvega en een op het kantoor van [G] . Bij beide gesprekken waren ook mijn vrouw en mijn zoon aanwezig. [D] hechtte eraan dat de Rabobank alles zou financieren. Dit zal omstreeks begin april zijn geweest. De vestigingen van de Rabobank gingen in die periode fuseren. Wij hebben jaarstukken bij de bank ingeleverd, maar de heer [D] bleek nadien niet meer

bereikbaar. Ik merk op dat ik voor de financiering overigens niet afhankelijk was van de

Rabobank”.

Het hof stelt vast dat [A en B] elkaar tegenspreken als het gaat om de inhoud van het telefoongesprek van 24 mei 2012 en de daarop volgende gang van zaken. Ten aanzien van de verklaring van partijgetuige [B] van de Coöperatie, vicevoorzitter van het bestuur van de Coöperatie, geldt het volgende. De verklaring van een partij die als getuige is gehoord, heeft een beperkte bewijskracht voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit volgt uit art. 164 lid 2 Rv. Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, ECLI:NL:HR:2000:AA5404 en ECLI:NL:HR:2001:AB1057).

Het hof is van oordeel dat er sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterkt zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [B] van de Coöperatie voldoende geloofwaardig maken en overweegt in dat kader het volgende. van de Coöperatie heeft op donderdagavond 24 mei 2012 een e-mail met de volgende inhoud aan zijn medebestuurders en [E] gezonden:“Na vanmiddag nog positief gesproken te hebben met dhr [A] waarin hij nogmaals aangaf dat hij graag wilde en er ook naar streefde om morgenmiddag eindelijk de handtekening te zetten kreeg ik om 5 uur een ander bericht. Ik had hem vanmiddag nogmaals gemeld dat niet alleen de handtekening belangrijk is maar nog veel belangrijker de zekerheid naar ons toe dat de financiering rond is.

Hij was zich daarvan bewust. Vervolgens dus vanmiddag weer telefoon van hem met de mededeling dat de bank naar zijn zin te weinig financieren wou. En er dus een groot aandeel eigen vermogen in moest. Dit ziet hij niet zitten en heeft mij laten weten dat in deze vorm er geen mogelijkheid bestaat voor overname en derhalve afziet van aankoop van de drogerij.

Kortom veel energie ingestoken en berooid achter blijven met een kater.”

[E] heeft het volgende verklaard:

“U vraagt mij naar de gang van zaken vanaf het moment waarop ik de tweede conceptovereenkomst ter ondertekening aan Grow-Company heb toegezonden, ik heb voor de zitting nog kennis genomen van het dossier, ik zond dat concept op 13 mei, dat was op een zondag, ik heb gevraagd of men daar de maandag daarop op wilde reageren, opdat er op 16 mei getekend zou kunnen worden. U vraagt mij of dat niet een wat korte termijn was voor zo'n overeenkomst. Dat vind ik niet, want het concept was in hoofdlijnen hetzelfde als dat van april, en er was duidelijk in aangegeven wat er was aangepast.

Op 16 mei bleek [A] van Grow-Company niet aanwezig. ‘s Avonds hebben zowel ik als [B] van de Coöperatie telefonisch contact met hem gehad. [A] van Grow-Company gaf toen aan dat hij dacht dat de afspraak niet doorging, omdat hij nog een aantal dingen uitgezocht wilde hebben. Zo waren er nog vragen over de milieuvergunning en we hebben toen gezegd dat hij in gesprek moest gaan met [I] van de gemeente. Volgens mij is met hem ook daadwerkelijk nog een afspraak geweest, op 21 mei. De verdere onderhandelingen zijn via de heer [B] van de Coöperatie gegaan. Van hem kreeg ik per e-mail het bericht dat als productie 11 bij akte van 14 december 2012 in het geding is gebracht. Daarin deelde hij mij en de bestuursleden van de Coöperatie mee dat

Grow-Company afzag van de aankoop van de grasdrogerij, omdat de bank te weinig wilde financieren. Wij vonden het erg jammer dat Grow-Company afhaakte, want zij bood wel de hoogste

prijs. Op uw vraag of is overwogen om te vragen naar bewijsstukken waaruit bleek dat Grow-Company geen financiering kon krijgen, antwoord ik dat dat wel ter sprake is geweest.

Mijn collega [J] heeft gezegd "dat kan toch zo niet", en heeft voorgesteld Grow-Company te sommeren stukken over te leggen waaruit bleek dat zij de financiering niet rond kreeg. Het bestuur van de Coöperatie heeft daar echter van afgezien. Men had het idee dat ze daar niets mee opschoten, en men schatte de kans dat het dan alsnog tot verkoop zou komen, laag in. Op uw vraag waarom ik niet eerder dan bij e-mail van 4 juni een bevestiging van het telefoongesprek van 24 mei heb gestuurd, antwoord ik dat er volgens mij op 25 mei nog telefonisch contact is geweest tussen partijen over de mogelijkheid om het onroerend goed in de Coöperatie te laten. Dat was voor de Coöperatie echter niet bespreekbaar. De Coöperatie had uit het telefoongesprek van 24 mei het idee dat het einde verhaal was. Enige tijd later werd ik echter gebeld door een collega die mij wees op een krantenartikel waaruit bleek dat [A] van Grow-Company deed alsof hij nog in onderhandeling was over de aankoop van de grasdrogerij. Dat was de reden waarom ik op 4 en 5 juni alsnog

schriftelijk heb bevestigd dat hijzelf ermee opgehouden was. Ik heb gevraagd om een schriftelijke bevestiging, maar er kwam geen reactie. Ik heb vervolgens gebeld met mevrouw [F] , en de inhoud van dat telefoongesprek heb ik per mail bevestigd. U houdt mij voor dat ik in die e-mail heb geschreven dat mevrouw heeft gezegd dat haar man afhaakte omdat hij het niet met de voorwaarden van de Coöperatie eens was. U vraagt mij of dat niet iets anders is dan een beroep op een financieringsvoorbehoud. Ik antwoord daarop dat het in wezen om hetzelfde ging. Grow-Company had namelijk eerder voorgesteld dat de leden geld in het bedrijf zouden laten en later dat het onroerend goed in de Coöperatie zou achterblijven. In wezen ging dat om de wijze financieren en die beide voorstellen waren voor de Coöperatie niet bespreekbaar.(…)Het bestuur had, door het verloop

van de onderhandelingen, niet het idee dat afname door Grow-Company nog een reële optie was, dit ook gelet op het feit dat [A] van Grow-Company in juni nog heeft gebeld met [B] van de Coöperatie. In dat gesprek gaf hij aan dat hij allerlei verhalen hoorde over verkoop. Ik heb dat per e-mail vernomen van de heer [B] van de Coöperatie (productie 12 bij de conclusie van antwoord). Volgens de heer [A] van Grow-Company [het hof verstaat: de Coöperatie] heeft Grow-Company niet geprotesteerd tegen de gang van zaken.”

In het eerste concept van de koopovereenkomst was artikel 17 aanhef en sub a als volgt geformuleerd:“Artikel 17: ontbindende voorwaardeDeze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:a . dat de koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij een geldverstrekkende instelling onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de helft van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.” [onderstreping door het hof].Deze bepaling is – zo blijkt uit productie 8 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en de verklaring van [G] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg – op verzoek van Grow-Company gewijzigd in:“Artikel 17: ontbindende voorwaardeDeze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:a . dat de koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij huisbankier Rabobank De Stellingwerven onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.” [onderstreping door het hof].

[A] van Grow-Company heeft ontkend dat hij in genoemd telefoongesprek een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en heeft in dat verband benadrukt dat hij een mondelinge toezegging had van zijn accountmanager bij de Rabobank De Stellingwerven, [D] , dat de bank 100% zou financieren.

[D] heeft echter verklaard:“U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company zojuist als getuige heeft verklaard dat ik mondeling heb toegezegd dat de Rabobank alles wilde financieren. Dat kan ik nooit gezegd hebben, want wij moeten als accountmanager juist voorzichtig zijn. Ik kan wel gezegd hebben dat ik mijn best wilde doen om het financierbaar te maken. De reden dat niet ik maar [K] de afwijzing heeft doorgegeven, was waarschijnlijk gelegen in het feit dat ik die dag niet aanwezig was. (…)U houdt mij voor dat de heer [A] van Grow-Company ook heeft verklaard dat ik eraan hechtte dat de Rabobank volledig zou financieren. Daarop antwoord ik dat wij het als bank wenselijk vonden dat de leden van de Coöperatie achtergesteld kapitaal beschikbaar zouden stellen. De reden van de afwijzing van het financieringsverzoek was voornamelijk gelegen in de vermogenspositie van het bedrijf. De aanvraag is op 10 mei 2012 afgewezen. Dat weet ik omdat ik onlangs bij de bank nog inzage in het dossier heb gekregen. (…) er is geen nieuwe financieringsaanvraag gedaan.

Op uw vraag of ik mijn collega [C] heb verteld dat de financieringsaanvraag was afgewezen, antwoord ik dat dat wellicht terloops ter sprake is geweest, maar details zijn niet besproken.Ik heb niet met de Coöperatie gesproken over de afwijzing van de financieringsaanvraag van

Grow-Company.”

[C] heeft de verklaring van [D] bevestigd:“Zelf wist ik vanuit de bank dat de financiering van Grow-Company was afgewezen. Dat is mij indertijd door [D] verteld. [D] was accountmanager voor Grow-Company.

De kennis die ik aldus van [D] had, heb ik niet met de Coöperatie gedeeld.”

De echtgenote van [A] van Grow-Company en zijn adviseur, [G] , hebben weliswaar bevestigd dat [D] zich tijdens een gesprek over de mogelijke financiering enthousiast betoonde, maar van een financieringstoezegging van de huisbankier van [A] blijkt niet uit hun verklaringen, integendeel.

Mevrouw [F] heeft verklaard:“De heer [D] toonde zich toen zeer enthousiast over het plan. Ik herinner mij dat de heer [G] nog vroeg of er ook een stukje eigen vermogen moest worden ingebracht. De heer [D] antwoordde

daarop dat de bank wel 100% zou kunnen financieren, zo overtuigd was hij van het plan. Wij hebben vervolgens echter nooit meer iets van de heer [D] gehoord. Een hele poos later kregen wij een mailtje van een meneer die meen ik de [K] heette. Hij berichtte per mail dat de financiering niet door ging. Dit gebeurde zonder opgave van redenen. Wanneer die mail precies kwam weet ik niet, misschien een week of zes later? (…) U vraagt mij of mijn man de financiering op orde had. Daar zat hij helemaal niet over in. Op uw nadere vraag antwoord ik dat de financiering op dat moment - toen het tweede concept werd voorgelegd - nog niet rond was.”

[G] heeft dienaangaande verklaard: “U houdt mij een passage voor uit de getuigenverklaring van de heer [D] . Hij heeft gelijk wanneer hij zegt dat hij in dat gesprek geen harde toezegging heeft gedaan. Dat kon hij ook niet vanuit

zijn functie. Wel wekte hij, door de enthousiaste manier waarop hij zich uitliet, de verwachting dat de financiering wel rond zou komen. U vraagt mij of het mij bekend is dat de financiering is afgewezen. Ja, dat weet ik. Ik heb daarover een telefoontje gehad, in eerste instantie van een mevrouw van de Rabobank. [D] was niet bereikbaar, maar ik kreeg wel een andere meneer aan de lijn die als reden opgaf dat er onvoldoende eigen vermogen in de onderneming zat. Ik kon mij dat indenken en heb gevraagd of we dat dan met een achtergestelde lening konden oplossen. De man zei mij dat dat wel zou kunnen, maar dat het dan een heel nieuwe financieringsaanvraag moest worden. Het was niet mogelijk dit door een wijziging in de eerste financieringsaanvraag te regelen. Ik heb geen nieuwe aanvraag gemaakt.”

Uit deze verklaringen volgt dat de Rabobank De Stellingwerven de aankoop van de grasdrogerij niet voor 100% wilde financieren. Grow-Company heeft van het feit dat de bank haar financieringsaanvraag al op 10 mei 2012 had afgewezen, in deze procedure geen melding gemaakt. Dat er andere financiering geregeld was, is gesteld noch gebleken. [G] heeft dienaangaande verklaard: “Wat [A] van Grow-Company na de afwijzing op het gebied van financiering heeft gedaan, dat wil zeggen welke financiers hij heeft benaderd, dat weet ik niet. Ik ben niet bij dat traject betrokken geweest.”[A] van Grow-Company heeft weliswaar verklaard dat hij voor de financiering niet afhankelijk was van de Rabobank en zijn echtgenote heeft verklaard dat de financiering ‘wel in orde zou komen’, maar zij hebben niet concreet aangegeven welke alternatieve financieringsmogelijkheden er waren. Mevrouw [F] heeft desgevraagd geweigerd antwoord te geven op de vraag wie de mogelijke financiers waren. Dat er alternatieve financieringsmogelijkheden voor handen waren, heeft Grow-Company in deze procedure ook niet aannemelijk gemaakt. Bovendien had Grow-Company nu juist jegens de Coöperatie bedongen dat zij de overeenkomst mocht ontbinden als haar huisbankier, Rabobank de Stellingwerven, de koopprijs niet voor 100% wilde financieren.

Gezien de getuigenverklaringen in hun onderling verband en in samenhang met:- de omstandigheid dat Grow-Company had bedongen dat zij het financieringsvoorbehoud kon inroepen ingeval haar huisbankier Rabobank de Stellingwerven, de koopsom niet voor 100% zou willen financieren;

- de inhoud van de e-mail die [B] van de Coöperatie op 24 mei 2012 aan zijn medebestuurders heeft gezonden;- de omstandigheid dat [A] van Grow-Company, ook na terugkomst uit Spanje, niet heeft gereageerd op en geprotesteerd tegen de inhoud van de e-mail en de brief van de Coöperatie van 4 en 7 juni 2012;is het hof van oordeel dat de Coöperatie is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [A] van Grow-Company in het telefoongesprek van 24 mei 2012 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud.

Dit leidt tot het oordeel dat het de Coöperatie vrij stond de grasdrogerij aan een derde te verkopen en dat de vorderingen van Grow-Company voor afwijzing gereed liggen.

Vervolgens liggen de (gewijzigde) vorderingen van de Coöperatie, zoals die zijn weergegeven in r.o. 6.8 van het arrest in het incident van 11 augustus 2015, nog ter beoordeling voor. De Coöperatie heeft haar eis nadien bij akte van 9 mei 2017 nog eens (voorwaardelijk) gewijzigd, welke eiswijziging het hof bij arrest in het incident van

12 september 2017 heeft toegestaan, maar nu aan de betreffende voorwaarde niet is voldaan, komt het hof aan een beoordeling van die vermeerderde eis niet toe.

Uit het hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.17 tot en met 3.19 gegeven oordeel volgt dat het door Grow-Company ten laste van de Coöperatie gelegde conservatoir beslag tot levering onrechtmatig is gelegd. Grow-Company is gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. De door de Coöperatie sub 1 gevorderde verklaring voor recht is dus voor toewijzing vatbaar evenals de sub 4 gevorderde veroordeling van Grow-Company tot opheffing van dat beslag op straffe van verbeurte van een (door het hof te bepalen) dwangsom. Voor toewijzing van de vordering sub 2 bestaat geen grond, nu het hof al eerder heeft geoordeeld dat van het afbreken van onderhandelingen geen sprake is geweest, terwijl de koopovereenkomst die tot stand is gekomen, op

24 mei 2012 door het rechtsgeldig inroepen van het financieringsvoorbehoud is ontbonden, zodat partijen over en weer van hun verplichtingen uit de overeenkomst zijn bevrijd. Voor zover de Coöperatie aanspraak maakt op schadevergoeding wegens het ‘verwijtbaar terugtrekken uit de onderhandelingen’ door Grow-Company, komt haar vordering derhalve evenmin voor toewijzing niet in aanmerking.

De vordering sub 3 strekt tot verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. Daarnaast vordert de Coöperatie te bepalen dat Grow-Company zekerheid dient te stellen voor een bedrag van € 640.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag, door middel van een bankgarantie.Voor verwijzing naar de schadestaat bestaat alleen aanleiding voor zover het niet mogelijk is de schade in deze procedure te begroten. Het hof gaat er evenwel vooralsnog van uit dat het wel mogelijk is de schade – waarbij het gelet op bovenstaande beslissing alleen gaat om schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging – in deze procedure te begroten.

De Coöperatie heeft haar schade als gevolg van de beslaglegging bij memorie van antwoord tot 1 januari 2015 begroot op tenminste € 160.491,- en heeft in dat verband verwezen naar het schaderapport van [L] van Aeturnus BV (hierna: Aeturnus).Volgens Aeturnus neemt de schade met ingang van 1 januari 2015 nog met € 136,19 per dag toe.

Grow-Company heeft in haar conclusie van antwoord in het incident/ antwoordakte houdende uitlating wijziging van eis van 17 februari 2015 (nummer 26 in verbinding met nummer 21) de deugdelijkheid van het rapport van Aeturnus, bij de totstandkoming waarvan Grow-Company niet is betrokken, betwist. Ook heeft zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat Theo Wijntjes B.V. – aan wie de Coöperatie de grasdrogerij heeft verkocht nadat Grow-Company een beroep had gedaan op het financieringsvoorbehoud – de koopsom nog niet heeft voldaan. Grow-Company heeft voorts (nummer 32) opgemerkt dat zij er, vanwege het feit dat de reconventionele vordering van de Coöperatie strekt tot verwijzing naar de schadestaat, vanuit gaat dat ook de Coöperatie het partijdebat wil beperken tot de aansprakelijkheid, maar dat zij, ingeval het hof de zaak aan zich trekt (evocatie) in de gelegenheid wenst te worden gesteld zich over de inhoud van het schaderapport van Aeturnus uit te laten.

Na het arrest in het incident van 11 augustus 2015 heeft Grow-Company een akte genomen. Zij heeft daarin verwezen naar rechtsoverweging 7.9 van genoemd arrest en heeft haar bezwaren uit de antwoordakte van 17 februari 2015 herhaald. Zij heeft zich verder onder meer op het standpunt gesteld dat voor zover de Coöperatie de koopsom van Theo Wijntjes B.V. nog niet heeft ontvangen, dat te wijten is aan haar eigen keuze om het registergoed te leveren door middel van kavelruil en met uitgestelde betaling. Grow-Company heeft het hof nogmaals verzocht haar te zijner tijd de gelegenheid te bieden zich nader uit te laten over de schade.

Het hof is van oordeel dat het debat over de schade als gevolg van de beslaglegging nog onvoldoende is uitgekristalliseerd en zal een comparitie van partijen gelasten om dat met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de roldatum van 31 juli 2018 voor het opgeven van verhinderdata ten behoeve van een comparitie van partijen in de periode januari t/m april 2019.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op17 juli 2018.

Bij tussenarrest van 28 februari 2017 is (voor zover thans relevant) aan de Coöperatie opgedragen bewijs te leveren van haar bevrijdende verweer dat [A] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [B] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij.

Na het overleggen door partijen van hun verhinderdata is de datum voor het verhoor van de eerste getuigen bepaald op 17 oktober 2017.

Op de rol van 25 april 2017 heeft de Coöperatie een akte overlegging producties tevens (voorwaardelijke) vermeerdering eis ingediend. De akte is geweigerd door de rolraadsheer om reden dat een vermeerdering van eis in dit stadium van de procedure niet meer toegestaan is. Voor zover het de overlegging van producties betreft, is aan de Coöperatie een termijn gegeven om een nieuwe akte te nemen

Ter rolle van 9 mei 2017 heeft de Coöperatie een akte overlegging producties genomen. Tevens heeft de Coöperatie op deze rol een akte (voorwaardelijke) wijziging eis tevens overlegging productie genomen.

Grow-Company heeft bij akte uitlating ter rolle van 16 mei 2017 verzet aangetekend tegen de (voorwaardelijke) eiswijziging van de Coöperatie.

Arrest in het incident verzet wijziging eis is bepaald op heden.

Bij haar akte (voorwaardelijke) wijziging eis tevens overlegging productie vermeerdert Grow-Company haar eis in reconventie aldus, dat zij naast de eerder ingestelde vorderingen voorwaardelijk - onder de voorwaarde dat in rechte wordt vastgesteld dat tussen partijen een koopovereenkomst van kracht is - vordert (samengevat) dat Grow-Company wordt veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door het verkochte af te nemen tegen betaling van € 955.000,- op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan de appellant in principaal of incidenteel appel de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 9 december2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045).

De in 2.1 vermelde eiswijziging van de Coöperatie voldoet niet aan de in 2.3 vermelde "in beginsel strakke regel", aangezien de eis eerst na de conclusiewisseling in appel en de tussenarresten van 11 augustus 2015 en 28 februari 2017 is gewijzigd. Ten aanzien van de vraag of de Coöperatie zich terecht beroept op een in de rechtspraak aanvaarde uitzondering hierop, overweegt het hof als volgt.

Op de "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

De Coöperatie heeft er op gewezen dat de onderhavige procedure een tussentijds appel is, met als gevolg dat het partijdebat in eerste aanleg niet volledig is gevoerd, de eerste rechter geen overwegingen heeft gewijd aan gestelde feiten die betrekking hebben op de periode nadat de overeenkomst volgens de rechtbank zou zijn beëindigd en de rechter in eerste aanleg geen eindvonnis heeft gewezen.

Het hof is van oordeel dat de (procedurele) omstandigheden van dit geval voldoende grond geven voor een uitzondering op de "in beginsel strakke regel". Het gaat hier om een appel van een tussenvonnis, waarbij het hof op een essentieel onderdeel (de vraag of tussen parijen al dan niet een koopovereenkomst tot stand is gekomen) een ander oordeel heeft gegeven dan de eerste rechter. Indien de zaak zou zijn terugverwezen naar de rechtbank, had de Coöperatie in de voortgezette procedure bij de rechtbank haar vordering zonder meer kunnen wijzigen zoals zij thans heeft gedaan. De Coöperatie zou dan ook in haar (processuele) belangen worden geschaad indien de beslissing van het hof om de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden, ertoe zou leiden dat de Coöperatie die mogelijkheid om haar eis te wijzigen zou verliezen. Het hof heeft verder in zijn afwegingen betrokken dat het tussentijds appel niet door de Coöperatie, maar door Grow-Company is ingesteld. Bovendien vordert ook Grow-Company nakoming van de koopovereenkomst, zij het dat Grow-Company zich op het standpunt stelt dat de Coöperatie vanwege haar handelswijze en het tijdsverloop niet langer kan vasthouden aan betaling van de oorspronkelijk overeengekomen koopsom. Bij de beoordeling van de vordering van Grow-Company zal het debat over de hoogte van de koopsom derhalve toch al worden gevoerd. Mocht die beoordeling uitvallen in het voordeel van de Coöperatie, dan leidt het toestaan van de eiswijziging van de Coöperatie ertoe dat wordt voorkomen dat de Coöperatie een nieuwe procedure zou moeten aanspannen. Waar voorts niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat de eiswijziging in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zal deze worden toegestaan.

Nu de eiswijziging van de Coöperatie wordt toegestaan, zal aan Grow-Company een termijn worden gegeven voor een inhoudelijke reactie hierop, alsmede op de door de Coöperatie bij akte van 9 mei 2017 in het geding gebrachte producties.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident:

verwerpt de bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging van de Coöperatie;

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak;

in de (hoofd)zaak:

verwijst de zaak naar de rol van 10 oktober 2017 voor antwoordakte aan de zijde van Grow-Company;

verstaat dat op 17 oktober 2017 om 10:00 uur een enquête wordt gehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 september 2017.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 11 augustus 2015 in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling en inzake het verzet tegen de eiswijziging hier over.

Grow-Company heeft, ter uitvoering van genoemd arrest, een akte uitlating producties genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het bestreden vonnis van 30 april 2014 een aantal feiten vastgesteld. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de vaststellingen in de rechtsoverwegingen 2.11 tot en met 2.13, 2.16 tot en met 2.18 en 2.21 tot en met 2.23. Het hof zal, met inachtneming van die grieven, de feiten zelf vaststellen. Bij een afzonderlijke bespreking van genoemde grieven heeft Grow-Company daarom geen belang. Tussen partijen staat, aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep onweersproken is gebleven, het volgende vast.

De Coöperatie heeft een grasdrogerij in [A] geëxploiteerd. Op 26 maart

2012 heeft de ledenvergadering van de Coöperatie besloten de Coöperatie te liquideren en

de grasdrogerij te koop aan te bieden. In verband daarmee heeft de Coöperatie een

verkoopmemorandum opgesteld.

Bij het verkoopmemorandum is een aantal bijlagen gevoegd, die onder meer het

volgende inhouden:

"Toelichting op de procedure inzake de voorgenomen verkoop van de

grasdrogerij.

De procedure

Geachte gegadigde,

Aangezien u belangstelling heeft getoond voor overname van de activa en eventueel enige passiva van de grasdrogerij, sturen wij u dit schrijven. De afgelopen dagen hebben zich in aanvulling op de in de ledenvergadering van 19 maart gemelde drie gegadigden nog meerdere gegadigden bij het bestuur gemeld. Met enkele van deze gegadigden zijn reeds verkennende gesprekken gevoerd. Het bestuur heeft gemeend alle gegadigden gelijke kansen te moeten geven. Om die reden heeft het bestuur in haar vergadering van 21 maart 2012 besloten een procedure vast te stellen voor de voorgenomen verkoop. Deze procedure lichten wij u in deze brief toe.

De procedure

1. Als bijlage bij dit schrijven ontvangt u een geheimhoudingsverklaring welke door u rechtsgeldig ingevuld, geparafeerd en ondertekend aan ons geretourneerd dient te worden.

2. Nadat de van u ontvangen geheimhoudingsverklaring door ons ontvangen is, ontvangt u een verkoopmemorandum. Hierin verstrekken wij informatie welke ons nuttig lijkt voor uzelf om te kunnen komen tot een bieding. Deze informatie mag door u uitsluitend worden gebruikt in het kader van deze procedure en mag niet voor andere doeleinden worden gebruikt of aan anderen ter beschikking worden gesteld;

3. U hebt vervolgens tot en met donderdag 29 maart 2012 gelegenheid om aanvullende vragen aan het bestuur te stellen. Het bestuur zal beoordelen of dergelijke vragen in haar ogen relevant zijn. Indien de vragen beantwoord worden, geschiedt dit tegelijkertijd aan alle geïnteresseerden;

4. Uiterlijk 30 maart 2012 17:00 uur ontvangen wij van de gegadigden een indicatief schriftelijk bod. Dit bod dient voldoende onderbouwd te zijn. Eventuele met het bod samenhangende aanvullende voorwaarden van de zijde van de gegadigden dienen met redenen omkleed en op een duidelijke manier tegelijkertijd met het indicatieve bod te worden ingediend.

5. Zo spoedig mogelijk na 30 maart 2012 zal het bestuur besluiten welke biedingen interessant genoeg zijn om tot onderhandeling over te gaan;

6. Het bestuur is zich er daarbij van bewust dat er voor het eventueel door een gegadigde voorgenomen opnieuw opstarten van de fabriek als grasdrogerij slechts beperkte tijd beschikbaar is en zal er alles aan doen wat redelijkerwijs van haar verwacht mag worden om tot een spoedige maar ook zorgvuldige afwikkeling van dit traject te komen;

7. De procedure vindt plaats onder de hieronder uiteengezette voorbehouden.

Voorbehouden

Het is u bekend dat het bestuur van de grasdrogerij aan de leden het besluit heeft voorgelegd om de grasdrogerij te ontbinden. In dit kader heeft op 19 maart 2012 een eerste stemvergadering plaatsgevonden. Aangezien op deze vergadering niet voldoende leden aanwezig waren om te komen tot een rechtsgeldig besluit, kon geen rechtsgeldige stemming plaatsvinden en heeft geen stemming plaatsgevonden en is een tweede vergadering hierover uitgeschreven voor maandag 26 maart

aanstaande. Op deze avond zal, ongeacht het aantal aanwezige leden, een besluit vallen over ontbinding. Tot ontbinding zal worden besloten wanneer drie/vierde van de aanwezige stemmen voor is. Het kan dus zo zijn dat de leden op 26 maart tegen ontbinding stemmen. In dat geval zal het bestuur de voorbereidingen in het kader van de voorgenomen verkoop, waaronder de in deze brief geschetste procedure, onmiddellijk doen staken. Gelieve hier rekening mee te houden.

Aan eventuele verkennende gesprekken die wij tot op heden met u als geïnteresseerde hebben gevoerd, alsmede aan de deelname aan de hierboven geschetste procedure, kunnen door u als geïnteresseerde geen rechten worden ontleend betreffende in een later stadium eventueel op te starten onderhandelingen. Eerst nadat de onderhandelingen gebaseerd op de indicatief in te dienen biedingen

zijn gestart, zal exclusiviteit overwogen kunnen worden. Mocht het zo zijn dat geen van de op 30 maart 2012 te ontvangen indicatieve biedingen voor het bestuur interessant genoeg is, dan behoudt het bestuur zich het recht voor om de procedure te beëindigen en het vervolg van de verkoopprocedure anders in te richten.

Wij vertrouwen erop u hiermee voor dit moment voldoende te hebben ingelicht.

Graag ontvangen wij een voor akkoord ondertekend exemplaar van deze brief

retour tezamen met de geheim houdingsverklaring."

De directeur van Grow-Company, de heer [B] (hierna: [B] van

Grow-Company), heeft op 27 maart 2012 een exemplaar van voornoemd

verkoopmemorandum afgehaald bij de adviseur van de Coöperatie, de heer [C] van

Accon-AVM Adviseurs & Accountants te [D] (hierna: [C] ).

Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company na overleg met haar adviseur, de heer[E] AA van Jonkers & De Jonge Adviseurs & Controllers te [F] (hierna:

[E] ), aan de Coöperatie een indicatief bod uitgebracht van € [003] .000,-. In de

betreffende brief heeft Grow-Company het volgende geschreven:

"Geacht bestuur,

Met dank voor het aan ons ter beschikking gestelde verkoopmemorandum doen wij u op basis daarvan onze bieding toekomen.

Wij hebben interesse in de totale vaste activa, zoals opgenomen in de conceptbalans van 31 december 2011 tegen een boekwaarde van € 794.514, alsmede de onderhoudsmaterialen machines, met een balanswaarde per 31 december 2011 van € 37.141.

Daarnaast kunnen wij aan een tweetal van de bestaande personeelsleden een arbeidscontract aanbieden.

Het is ons voornemen de fabriek opnieuw op te starten, waarbij wij naast de huidige activiteiten nieuwe activiteiten inbrengen, waaronder het verhakselen en verhandelen van rond 10.000 ton stro.

Naast een aantal reorganisatorische wijzigingen is deze inbreng van nieuwe activiteiten ook noodzakelijk, naar ons oordeel, om tot een renderende exploitatie te komen.

Wij zijn bereid om met de huidige leden in overleg te gaan omtrent mogelijk speciaal voor dan oud-leden te implementeren kortingsregelingen.

Bij onze hiernavolgende bieding maken wij, mede gezien het naar ons oordeel erg strakke tijdspad tot de sluitingsdatum van de bieding, de volgende voorbehouden, welke als opschortende of ontbindende voorwaarden in de te sluiten koopovereenkomst dienen te worden opgenomen, dan wel waarbij voorafgaande aan de te sluiten overeenkomst meer duidelijkheid moet bestaan.

1. Voorbehoudfinanciering van de aankoop door onze huisbankier

2. Twee personeelsleden dienen de nieuwe arbeidsovereenkomst (overigens onder de bij u geldende voorwaarden) te accepteren.

3. Voor overig personeel dient ontslag voor overname te zijn geëffectueerd met een definitieve vrijwaring voor een verplichting onzerzijds tot overname overig personeel.

4. Wij dienen te worden gevrijwaard van een afnameverplichting van de kolen.

Overigens is het wel de intentie om kolen af te nemen bij dezelfde leverancier.

5. Ten aanzien van de woningen dient eventueel vertrek huidige bewoners te zijn geformaliseerd en dient vast te staan dat de bewoners tijdens hun nog durende bewoning geen bezwaar zullen maken tegen geluidhinder enz.

6.Naast een (beperkt) due diligence naar de over te nemen activa zal eveneens voorafgaand aan de koop onderzoek nodig zijn naar o.a. gmp en skal certificatie, vergunningen enz..

Wij doen u, met in achtneming van de zes hiervoor weergegeven te maken voorbehouden een bieding van rond € [003] .000,00 (achthonderd en dertigduizend euro) voor de hiervoor genoemde materiële vaste activa en onderhoudsmaterialen machines.

(...)"

Per e-mail van 5 april 2012 heeft [C] het volgende meegedeeld aan [B]

van Grow-Company:

"Geachte heer [B] (...),

Hartelijk dank voor uw indicatieve bod dd. 30 maart Jl. Het bestuur heeft afgelopen maandag een eerste selectie gemaakt uit de per 30 maart 17:00 uur binnengekomen biedingen en besloten met drie partijen een informatief gesprek te organiseren waarbij de bij het bestuur en bij u levende vragen besproken kunnen worden.

In dat kader nodig ik u namens het bestuur uit voor een gesprek op dinsdag 10 april 2012 om 13:00 uur ten kantore van de grasdrogerij. In dat gesprek zullen aanwezig zijn;

- de heer [G] namens het bestuur;

- de heer [H] managing director corporate finance Accon AVM;

- ondergetekende.

Voor dit gesprek hebben wij maximaal 2 uur uitgetrokken.

Voor de goede orde meld ik, onder verwijzing naar de door u ondertekende toelichting op de procedure dd. 23 maart jl., dat deze fase een informatiefase betreft en dat eventuele onderhandelingen in een latere fase zullen plaatsvinden. Op basis van deze uitnodiging en de bespreking op 10 april ontstaat voor u geen recht op (unieke) onderhandeling.

Wel wil het bestuur nu vast aangeven dat de biedingen, zowel voor de onderneming als going concern als voor de activa als geheel in haar beleving aan de lage kant zijn, zeker wanneer de eveneens ontvangen biedingen voor afzonderlijke componenten van de activa daarbij in aanmerking worden genomen. Het bestuur moet daarom de afweging maken of de grasdrogerij in haar geheel of in losse

onderdelen verkocht gaat worden, ter maximering van de opbrengst voor de leden.

Graag ontvang ik van u een bevestiging van bovenstaande.

Met vriendelijke groet

[C] "

De e-mail is dezelfde dag uitgeprint en gefaxt aan [C] . Op de fax heeft de

echtgenote van [B] van Grow-Company handgeschreven vermeld:

"t.a.v. Dhr. [C] ,

Uw fax ontvangen en wij zullen aanwezig zijn op 10 april om 13.00 uur.

Dank voor uw uitnodiging.

Namens [G] :

[I] "

Op 10 april 2012 heeft de Coöperatie verkennende gesprekken gevoerd met drie

door de Coöperatie geselecteerde gegadigden, waaronder Grow-Company. Daarbij werd de

Coöperatie vertegenwoordigd door [G] en [H] van Accon AVM. Zijdens

Grow-Company waren aanwezig [B] van Grow-Company en diens echtgenote en

zoon.

Partijen hebben op 16 april 2012 een Letter of Intent opgesteld en ondertekend.

Deze houdt het volgende in:

"Grow-Company (hierna genoemd koper)

(...)

en

De coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A. in liquidatie (...) hierna genoemd: de coöperatie

(...)

OVERWEGENDE:

- Dat verkoper in het kader van de liquidatie besloten heeft om haar activa te verkopen en daartoe een verkoopprocedure heeft opgezet. In het verkoopmemorandum van 23 maart 2012, wat door koper is ontvangen op 26 maart 2012 na ondertekening van de daarbij behorende geheimhoudingsovereenkomst en akkoordverklaring met de vastgestelde procedure, is een beschrijving gegeven van deze activa. Door een aantal geïnteresseerden is een indicatief bod uitgebracht. Gebaseerd daarop hebben besprekingen plaatsvonden tussen de coöperatie en koper.

Dit heeft geresulteerd in een aanvullend bod van koper. In deze letter of intent worden de afspraken geregeld tussen koper en de coöperatie naar aanleiding van dit proces.

- Dat koper de onderneming van de coöperatie, ondermeer inhoudende het geheel van de vaste activa, de onderhoudsmaterialen, de machines en het personeel van de coöperatie wenst over te nemen c.q. te kopen en dit kenbaar heeft gemaakt middels de als bijlage aan deze overeenkomst gehechte indicatieve bieding d.d. 30 maart 2012, telefonisch aangevuld en concreet gemaakt op 11 april 2012 en 12 april 2012.

- Dat partijen de afspraken willen vastleggen in een letter of intent waarin de verdere voortgang van de procedure geregeld wordt.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - Afspraken

Koper biedt voor de genoemde activa een prijs van € 940.000 zegge negenhonderd en veertigduizend euro welke bod voor de coöperatie reden is om de onderhandelingen met alternatieve kopers/bieders op te schorten in afwachting van de resultaten van een definitief onderhandelingstraject wat voor ultimo april afgerond dient te zijn.

Koper heeft aangegeven dat zij er kennis van hebben dat het gehele personeel van rechtswege naar haar over zal gaan en dat zij dient te voldoen aan de wettelijke vereisten daaromtrent.

Het is koper bekend dat de directeur en administrateur van de coöperatie overwegen om, onder bepaalde omstandigheden, hun dienstverband wellicht niet op dezelfde voet te continueren indien daar een voor partijen en henzelf conveniërende regeling voor gevonden kan worden. Koper heeft

aangegeven hiervoor begrip te hebben doch wenst duidelijkheid en een haar conveniërende regeling hiervoor alvorens tot een definitieve overeenkomst gekomen kan worden. Partijen kiezen er voor om hierover onderling overleg te hebben met elkaar en met de directeur en administrateur en dit onderdeel te maken van het definitieve onderhandelingstraject zoals genoemd in lid 1.1.

Partijen komen overeen dat de verplichtingen voor de coöperatie uit hoofde van afnameverplichtingen van kolen overgenomen worden door koper. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat deze marktconform zijn. Tijdens het onderhandelingsproces en de in artikel 2 genoemde Due Diligence fase zal onderzocht worden of er inderdaad sprake is van marktconformiteit. Definitief uitsluitsel hierover dient bereikt te worden voor ultimo april 2012.

Artikel 2— Due diligence

De coöperatie geeft hierbij toestemming aan koper een due diligence uit te laten voeren naar de over te nemen activa. Deze werkzaamheden kunnen ten kantore van de grasdrogerij plaats vinden. De gepresenteerde informatie valt onder de door de koper afgegeven geheimhoudingsverklaring.

Het is koper toegestaan om kopieën van informatie te nemen indien en voorzover zij de coöperatie een lijst verstrekt van de documenten welke door haar gekopieerd zijn.

De coöperatie begrijpt dat zij door middel van lid 2.1. toestemming aan koper en/of de door hem aangewezen adviseur geeft om een volledige audit uit te voeren op alle lopende contracten, gmp en skal certificatie, vergunningen, arbeidsovereenkomsten, verzekeringspolissen en alle documenten die juridische gevolgen kunnen hebben voor de over te nemen activa en medewerkers. Doel hiervan is om vast te stellen dat de informatie welke door de coöperatie is verstrekt

juist, tijdig en volledig is geweest.

(...)

Artikel 6— Algemene bepalingen

Het is de intentie van partijen om op basis van het hierboven genoemde bod aangevuld met de resultaten van verdere onderhandeling zoals hierboven genoemd te komen tot een definitieve overeenkomst op of voor ultimo april 2012.

Gedurende de werking van deze overeenkomst wordt door de coöperatie niet actief met andere gegadigden onderhandeld. De overige geïnteresseerden worden door de coöperatie indicatief op de hoogte gesteld van het verloop van de procedure voor zover deze door de coöperatie nog niet definitief afgewezen zijn.

(...)"

De letter of intent is op 16 april 2012 ondertekend door [B] namensGrow-Company en op 18 april 2012 door [G] namens de Coöperatie.

In een door [B] namens Grow-Company voor akkoord ondertekende bijlage bij de Letter of Intent staat het volgende vermeld:

"Bijlage bij Letter of Intent d.d. 16 april 2012 (...)

Op 11 april 2012 heeft de heer [B] telefonisch:

• het bod van 30 maart 2012 verhoogd van EUR [003] .000 naar EUR 940.000;

• het aantal over te nemen personeelsleden verhoogd van 2 naar 4 medewerkers in

vaste dienst en 2 medewerkers (directeur en administrateur) over te nemen op een

jaarcontract;

• het verzoek concreet gemaakt om per lid van de coöperatie EUR 2.000 als

kapitaal in de nieuwe onderneming achter te laten ter verhoging van de binding

tussen de boeren en de grasdrogerij

Middels bovenstaande heeft de heer [B] het indicatieve bod omgezet in een

daadwerkelijk bod.

(...)"

Op 24 april 2012 heeft [C] een door hem opgestelde concept-overeenkomst per e-mail aan [B] van Grow-Company gezonden. De e-mail had de volgende inhoud:"Subject: Overeenkomst van koop en verkoop Grasdrogerij OosterwoldeGeachte heer [B] , Hierbij ontvangt u het koop- en verkoopcontract. Gelieve dit contract zorgvuldig door te nemen en voor akkoord te tekenen." De bijlage was getiteld "KOOP EN VERKOOP ONDERNEMING" en bevatte de volgende bepalingen:

"(...)

1. de Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A.

(in liquidatie), hierna te noemen de verkoper, (...);

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Grow-Company

B.V.",

hierna te noemen de koper(...);

in aanmerking nemende:

(...)

dat de verkoper de onderneming met ingang van heden wenst over te dragen en dat de koper deze ondernemingsactiviteiten wenst over te nemen;

dat de verkoper en de koper overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de onderneming door de verkoper aan de koper;

dat de verkoper en de koper het wenselijk achten om de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst van koop en verkoop vast te leggen in een onderhandse akte;

zijn met elkaar een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, die wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen:

Artikel 1: DATUM VAN OVEREENKOMST.

Deze overeenkomst van koop en verkoop is gesloten op 23 april 2012.

Artikel 2: VOORWERP VAN OVEREENKOMST.

1. De verkoper verkoopt aan de koper, gelijk de koper koopt van de verkoper, de navolgende aan de onderneming dienstbaar zijnde goederen:

a. de goederen zoals opgenomen op de aangehechte en door verkoper en koper geparafeerde specificatie (bijlage 1). Tot deze goederen behoren, naast de aanwezige roerende zaken, de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [a-straat] te [A] , kadastraal bekend gemeente Oosterwolde sectie [X] , nummers [000] , [001] , [002] , [003] , [004] en [005] waarvan de grondoppervlakte in totaal groot is 20.793 m2 alsmede gemeente Makkinga, sectie [Y] nummer [006] waarvan de grondoppervlakte groot is 3.265 m2, welke onroerende zaken verder genoegzaam aan de koper en de verkoper bekend zijn zodat geen nadere omschrijving verlangd wordt, hierna te noemen het registergoed.

b. de vergunningen voorzover deze overdraagbaar zijn;

2. Tevens neemt de koper een aantal contracten van de verkoper over, ondermeer het afnamecontract inzake kolen zoals omschreven in artikel 14 van onderhavige akte.

Artikel 3: TIJDSTIP LEVERING en CONTRACTSOVERNEMING.

De levering van de gekochte goederen, alsmede contractsoverneming vindt plaats op 4 mei 2012, hierna te noemen de leveringsdatum.

(...)

Artikel 5: KOOPPRIJS.

1. De totale koopprijs bedraagt € 955.000 kosten koper. De koopsommen bedragen voor de hieronder genoemde goederen de daarachter vermelde bedragen:

a. het registergoed: €355.000

b. machines/installaties en vervoermiddelen: € 600.000

2. De koopprijs is exclusief eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting.

(...)

Artikel 8: OVERDRACHT VAN HET REGISTERGOED

(...)

Met betrekking tot het registergoed zijn door verkoper aan koper verstrekt (...) een rapport aanvullend nader bodemonderzoek [a-straat] 3 te [A] door Milfac milieu-advisering nummer B8835NO-1 van 2 maart 2004 en overige mondelinge informatie. Het is koper bekend dat een deel van de gebouwen asbesthoudende materialen bevatten en dat er sprake is van grondvervuiling op 2

locaties. Het risico van de aanwezigheid van asbest en grondvervuiling komt volledig voor rekening en risico van Koper. (...)

De percelen gemeente Oosterwolde sectie [X] nummers [001] (0.41.55 ha) en sectie [X] nummer [000] (0.23.30 ha) betreffen woonhuizen van medewerkers van de verkoper.

De eigendom van deze percelen wordt tegelijkertijd met de overige percelen geleverd. Het is koper bekend en koper staat derhalve toe dat deze woonhuizen met erf nog, om niet, bewoond zullen worden door (ex) werknemers van verkoper tot uiterlijk 1 jaar na onder tekening van deze overeenkomst.

(...)

Artikel 12: GARANTIES.

1. Onverminderd het hiervoor in de artikelen 7 en 8 bepaalde gelden met betrekking tot de verkochte zaken de volgende voorwaarden:

(...)

c. de verkochte zaken zullen, behoudens de percelen gemeente Oosterwolde sectie [X] nummers [001] en [000] welke zoals aangegeven nog tot uiterlijk 1 mei 2013 om niet bewoond kunnen worden door (ex) werknemers van verkoper, op het leveringstijdstip geheel vrij zijn van huur en pacht of andere aanspraken tot gebruik en ongevorderd;

(...)

Artikel 15: WERKNEMERS.

Op het leveringstijdstip gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor verkoper voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten met werknemers die werkzaam zijn in de in de aanhef van deze overeenkomst genoemde onderneming van rechtswege over op koper.

(...) Een tweetal werknemers van verkoper zal conform het verzoek van koper niet overgaan. Verkoper heeft dit met de betreffende werknemers besproken en zal met hen een regeling treffen. Dit betreft de directeur en de administrateur. Beiden bewonen een woning welke in eigendom is van de verkoper en welke geleverd zal worden aan koper.

(...)

Artikel 17: ONTBINDENDE VOORWAARDE.

Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:

a. dat koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij een geldverstrekkende instelling onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de helft van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.

b. dat koper aantoonbaar belangrijke afwijkingen vindt ten opzichte van de aan hem gepresenteerde informatie in het verkoopmemorandum of tijdens de besprekingen voorafgaand aan het ondertekenen van de onderhavige akte, betreffende de over te nemen activa, welke een materieel belang

vertegenwoordigen en welke informatie, indien deze bekend geweest zou zijn tijdens de onderhandelingen, voor koper als zodanig zwaarwegend gezien zou kunnen worden dat deze, op basis hiervan, een andere beslissing genomen zou kunnen hebben. Door/namens koper zal een Due Diligence onderzoek uitgevoerd worden welke eindigt 2 dagen voor de leveringsdatum. Dit onderzoek wordt verricht door adviseurs van koper onder coördinatie van de heer [E] . Koper zal de geheimhoudingsplicht die hij heeft in het kader van deze transactie opleggen aan deze adviseurs. Verkoper verkrijgt inzage in de rapportage naar aanleiding van dit onderzoek. De kosten van dit onderzoek zijn voor koper. Een beroep op deze voorwaarde dient door koper aan verkoper uiterlijk 2 dagen voor levering kenbaar gemaakt te worden. De voorwaarde is dan eerst ontbindend indien, naar

redelijkheid en billijkheid, de gevolgen van de aantoonbare tekortkoming van de activa, niet door partijen door middel van normaal overleg hierover kan worden beslecht en derhalve leidt tot een onoplosbare situatie. Het is koper bekend dat de subsidie die in het verleden aan verkoper werd betaald is komen te vervallen. Dit kan dan ook geen grond zijn om een beroep op deze voorwaarde te doen.

c. Dat door de leden van de coöperatie van verkoper in een te houden peiling een overwegend positieve reactie wordt gegeven;

Een beroep op een ontbindende voorwaarde dient te geschieden per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Alsdan zijn partijen van de overeenkomst bevrijd zonder dat er kosten en/of boeten door partijen in rekening kunnen worden gebracht."

Op 25 april 2012 heeft naar aanleiding van de hiervoor genoemde concept koopovereenkomst een bespreking plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van [C] . Grow-Company werd daarbij vertegenwoordigd door [B] en haar adviseurs [E] AA en [J] RA.

Dezelfde dag heeft de heer [H] van Accon AVM de volgende e-mail gezonden

aan Grow-Company:

"Geachte heer [B] en [E] ,

Ik begreep van [C] dat er wat jullie betreft nog wat aanpassingen op de overeenkomst nodig zijn. Ik zie graag de voorstellen daartoe zodat we deze kunnen afwerken en met het DD onderzoek kunnen aanvangen. Verder begreep ik van [C] dat jullie verwachten dat 4 mei niet haalbaar is. Dat is, wat ons betreft, geen enkel probleem. Beter goed dan te gehaast! De 4 mei is in de overeenkomst

opgenomen omdat we vorige week spraken over 2 weken. Tevens dienen we natuurlijk rekening te houden met het feit dat "het gras er aan komt"! Geef svp aan welk moment jullie beter past zodat we dit op kunnen nemen. Zodra ik jullie respons heb ontvangen zal ik een gewijzigde versie opstellen.

Met vriendelijke groet, Best regards,

[H] RA FM "

Op 4 mei 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden bij [B] van Grow-Company thuis, tussen hem, zijn echtgenote en [B] van de Coöperatie en [C] .

Bij e-mail van 11 mei 2012 heeft Accon AVM een kostenbegroting van Milfac

gezonden aan Grow-Company met betrekking tot bodemsanering. In de brief staat het

volgende vermeld:

''Geachte heer [B] ,

Hierbij ontvangt u een kostenbegroting voor de functiegerichte saneringsvariant, welke wij eind vorige week bij CSO Milfac hebben opgevraagd, uitgaande van de eerder door Milfac uitgevoerde metingen waarvan het rapport opgenomen als bijlage bij het aan u verstrekte verkoopmemorandum. Zie verder onderstaande toelichting van de heer [K] .

Ik heb de heer [K] zojuist gesproken en hij heeft mij toegelicht dat de verontreiniging bij de grasdrogerij geen spoedeisend geval betreft en dat derhalve het ultimatum 2015 niet van toepassing is. De heer [K] heeft mij toegelicht dat op basis van huidige wetgeving (die de laatste jaren soepeler is geworden) het terrein niet gesaneerd hoeft te worden zolang het een bedrijfsterrein blijft, ook in geval van toekomstige doorverkoop. Sanering is volgens zijn toelichting alleen nodig in geval van wijziging van de bestemming naar bijvoorbeeld weiland of wonen.

Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat Accon AVM en de Grasdrogerij Oosterwolde geen specialistische kennis hebben betreffende grondverontreiniging, grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving, wij hebben ons gebaseerd op de informatie die Milfac ons dienaangaande heeft verstrekt. Om die reden hebben wij u de schriftelijke informatie van CSO-Milfac verstrekt. Tevens heeft de heer [K] van CSO-Milfac (telefoonnummer [00000] )

aangegeven dat u hem vandaag telefonisch kunt benaderen voor een nadere toelichting op de grondverontreiniging, de grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving.

Wij willen u met klem adviseren contact met hem op te nemen, om zodoende alle voor u relevante informatie hierover te verkrijgen c.q. verifiëren. Wij gaan er van uit dat wij, mede op basis van deze informatie, vanmiddag tot definitieve overeenstemming aangaande de koop en verkoop zullen komen en wachten uw telefonische bericht af.

Met vriendelijke groet,

[C]

(...)''

Op 13 mei 2012 heeft [C] namens de Coöperatie per e-mail een naar aanleiding van het overleg van 4 mei 2012 aangepaste overeenkomst van koop en verkoop aan [B] van Grow-Company gezonden:

''Geachte heer [B] ,

Hierbij ontvangt u, in aansluiting op ons telefoongesprek van afgelopen vrijdag, de aangepaste overeenkomst van koop- en verkoop.

Het bestuur is daarin tegemoet gekomen aan de meeste van uw bezwaren, die u eerder aan mij te kennen hebt gegeven.

Aangaande de volgende zaken hebben wij aanvullende afspraken gemaakt, die in bijgaande overeenkomst zijn verwoord.

1. De leveringsdatum wordt 1 juni (ipv 15 juni) of zoveel eerder als mogelijk.

2. De bepalingen inzake bodemverontreiniging blijven ongewijzigd.

3. Aangaande het kolencontract is een bepaling inzake marktconformiteit toegevoegd. Daarbij is tevens het begrip marktconformiteit nader gedefinieerd, zoals wij hebben besproken.

4. De huur om niet blijft ongewijzigd, aangezien dit een afspraak is met de huidige bewoners. Om u tegemoet te komen stellen wij een vergoeding door de coöperatie aan u voor van EUR 6.000. Dit bedrag kan in mindering worden gebracht op de koopprijs op het moment van levering.

Hierbij het verzoek om de aanpassingen nauwkeurig na te gaan. Indien u onverhoopt van mening bent dat bepaalde passages nog niet juist zijn verwoord, dan vraag ik u mij hier uiterlijk maandag 14 mei van in kennis te stellen. Graag zouden de heer [G] en ik aanstaande dinsdag 15 mei om 10.00 uur bij u langskomen in [A] , ter ondertekening van dit contract.

Met vriendelijke groet,

[C] ''

Bij mail van 4 juni 2012 en bij aangetekende brief van 5 juni 2012 heeft [C]

als volgt aan Grow-Company en [B] bericht:

"Geachte heer [B]

Hierbij bevestigen wij uw telefonische mededeling d.d. 24 mei 2012, waarin u hebt aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij te Oosterwolde. Dit betekent dat de unieke onderhandelingsfase tussen u (persoonlijk en als directeur van Grow Company B V) en het bestuur van de grasdrogerij per die datum is geëindigd. U kunt aan deze onderhandelingen geen rechten meer ontlenen.

Het bestuur van de coöperatie is met ingang van uw mededeling d.d. 24 mei 2012 derhalve vrij de grasdrogerij aan een andere gegadigde te verkopen. Graag ontvangen wij uw bevestiging van dit bericht per e-mail of fax.

Hoogachtend,

Namens het bestuur van de Coöperatieve Grasdrogerij Oosterwolde / Hemrik e.o.

BA

accon.avm accountants b.v.

Namens deze

drs. [C] AA RA"

[B] van Grow-Company, die op dat moment in Spanje was voor zaken, heeft niet schriftelijk gereageerd op de berichten van de Coöperatie van 4 en 5 juni 2012.

Op 7 juni 2012 heeft [C] telefonisch gesproken met de echtgenote van

[B] van Grow-Company.

De grasdrogerij is op of voor 18 juni 2012 door de Coöperatie verkocht aan een derde.

Grow-Company heeft op 22 juni 2012 ten laste van de Coöperatie conservatoir beslag tot levering doen leggen op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [a-straat] 3 te [A] , kadastraal bekend gemeente Oosterwolde, sectie [X] , nummers [000] , [001] , [002] , [003] , [004] en [005] en gemeente Makkinga, sectie [Y] nummer [006] . Tevens heeft zij op die datum conservatoir beslag doen leggen op zich aan de [a-straat] 3 bevindende roerende zaken.

De grieven 5 tot en met 8 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.5, 5.11, 5.12 en 5.13 van het vonnis van de rechtbank van 30 april 2014. De rechtbank overweegt daarin dat Grow-Company de Coöperatie op 24 mei 2012 heeft medegedeeld dat de bank te weinig wilde financieren en dat zij daarom afzag van de koop, dat Grow-Company zich aldus verwijtbaar heeft teruggetrokken uit de lopende onderhandelingen en dat niettegenstaande de vaststelling dat partijen mondelinge overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de essentiële onderwerpen, de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarden hierdoor is beëindigd, dat de vorderingen van Grow-Company daarom zullen worden afgewezen en dat Grow-Company in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die de Coöperatie heeft geleden als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Grow-Company vordert primair nakoming van de koopovereenkomst die zij met de Coöperatie stelt te hebben gesloten met betrekking de grasdrogerij. De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 april 2014 overwogen dat er een mondelinge koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. De Coöperatie die in eerste aanleg heeft betwist dat er een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, heeft bij memorie van antwoord in hoger beroep (pagina 7) aangegeven dat zij, om de zaak niet nog complexer te maken, geen incidenteel appel instelt tegen het oordeel van de rechtbank dat er een koopovereenkomst is gesloten. Dit zou kunnen worden gezien als een prijsgeven van haar verweer, maar elders in de memorie (bij de bespreking van grief 10) blijft de Coöperatie zich op het standpunt stellen dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grow-Company heeft genoemde passage kennelijk ook niet zo opgevat dat de Coöperatie haar verweer dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft prijsgegeven, aangezien zij in haar conclusie van antwoord in het incident, tevens akte houdende uitlating wijziging van eis sub 9 uitgaat van de mogelijkheid dat het hof alsnog zou kunnen oordelen dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat de Coöperatie het betreffende verweer handhaaft.

In geval van tussentijds appel van een tussenvonnis geldt het regiem van de artikelen 355 en 356 Rv. Met betrekking tot de in die artikelen bedoelde tussenvonnissen is slechts sprake van een beperkte devolutie van het geschil, namelijk in beginsel beperkt tot de door de grieven aan de orde gestelde vragen. De appelrechter kan de zaak echter aan zich houden. In dat geval zal de appelrechter, bij beantwoording van de vraag of de vordering voor toewijzing vatbaar is, in eerste aanleg verworpen en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren opnieuw hebben te beoordelen (Vergelijk: Hoge Raad 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0468 ). Zoals hierna zal blijken, zal het hof de zaak om proceseconomische redenen aan zich houden. Daarom zal het hof, in het kader van de devolutieve werking van het appel thans eerst in gaan op de vraag of er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Meestal ‘In uitgangspunt’ zal hieraan wilsovereenstemming ten grondslag liggen, maar deze wilsovereenstemming is geen absoluut totstandkomingsvereiste. Zo kan een overeenkomst ook tot stand komen als een onherroepelijk aanbod wordt aanvaard op een moment dat de aanbieder niet meer wilde (art. 6:219 BW) of als één van partijen de overeenkomst niet wilde maar de andere partij het tegendeel mocht aannemen (art. 3:35 BW). Laatstgenoemd artikel houdt in:"Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil." Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (|ECLI:NL:HR:2009:BH9284).

Uit de gedingstukken blijkt dat het volgende. Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company een eerste bod van€ 830.000,- uitgebracht op de grasdrogerij, te weten het geheel van de vaste activa, de onderhoudsmaterialen en de machines als omschreven in de in het verkoopmemorandum opgenomen conceptbalans. Dat bod is blijkens de letter of intent op11 april 2012 verhoogd tot € 940.000,- en vervolgens – zo heeft Grow-Company gesteld en volgt uit de door de Coöperatie opgestelde concept overeenkomst van 24 april 2012 – tot€ 955.000,-. [B] van de Coöperatie heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de Coöperatie op 23 april 2012 kon instemmen met die prijs. Dit strookt met de verklaring van [B] van Grow-Company, die heeft gesteld dat [C] hem de avond van 23 april heeft gebeld met de mededeling: “Ik kom net uit de vergadering. Gefeliciteerd, je hebt het”, althans woorden van gelijke strekking en met de verklaring van [E] , die heeft verklaard dat [B] van Grow-Company hem van die mededeling in kennis heeft gesteld.[C] heeft Grow-Company namens de Coöperatie de volgende dag, 24 april 2012, ook een concept koopovereenkomst doen toekomen met het verzoek dat contract te ondertekenen. In dat concept is als datum van de overeenkomst 23 april 2012 vermeld en zijn afspraken neergelegd over onder meer het object, de prijs, het personeel en de ontbindende voorwaarden. Aldus gaf de Coöperatie er blijk van dat er op dat moment ook naar haar oordeel overeenstemming bestond over de essentialia van de koopovereenkomst. Het hof is van oordeel dat Grow-Company in de gegeven omstandigheden uit het bericht van de Coöperatie van 24 april 2012 mocht opvatten als een bevestiging van het feit dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koop van de grasdrogerij. Aldus is er een koopovereenkomst tot stand gekomen.

Aan dat oordeel kan de omstandigheid dat partijen nadien nog hebben gesproken over de exacte schriftelijke vastlegging van de overeenkomst, in welk kader nog is gesproken over de precieze leveringsdatum, een huurkwestie, het kolencontract, de vergunningen en de bodemverontreiniging, niet afdoen. De Coöperatie wilde zo snel mogelijk handelen, maar [B] van Grow-Company had tijd nodig voor overleg met haar adviseurs. De Coöperatie uitte daar blijkens de e-mail van [H] van 25 april 2012 ook begrip voor. De in het eerste concept genoemde leveringsdatum was voor de Coöperatie derhalve geen ‘breekpunt’. Er is nadien nog informatie over de bodemverontreiniging aan Grow-Company verstrekt en Grow-Company heeft zich met de gemeente verstaan over de vergunningen. Over het kolencontract en de huurkwestie waren partijen het ook snel eens, zo blijkt uit het tweede concept van de koopovereenkomst dat op 13 mei 2012 aan Grow-Company is gezonden. Ook in dat, door de Coöperatie opgestelde, concept werd 23 april 2012 nog steeds als datum van totstandkoming van de overeenkomst vermeld. Dat er bij de Coöperatie geen misverstand over kon bestaan dat de koop was gesloten, volgt overigens ook uit haar eigen stellingen. Zij heeft immers aangevoerd dat [C] de bestuursleden van de Coöperatie in een e-mail van 16 mei 2012 onder meer heeft geschreven: “Hij [ [B] van Grow-Company, toevoeging hof] heeft opnieuw benadrukt dat hij de grasdrogerij gekocht heeft en daarvoor staat, maar dat hij de afspraken wel goed wil hebben zodat partijen daar achteraf niet op terug hoeven te komen. Waarop [G] [ [G] van de Coöperatie, toevoeging hof] heeft aangegeven dat we nog steeds geen handtekening hebben en dat de kosten voor de coöperatie op deze manier maar doorlopen.

[B] heeft bij [G] aangegeven dat hij vond dat ik er wel erg veel tijdsdruk op zette en dat het voor wat betreft 'de laatste puntjes' toch mogelijk moest zijn om daar 'als [G] 's onder elkaar' uit te komen.”

De Coöperatie heeft tegen de vordering tot nakoming het verweer gevoerd dat zij de overeenkomst niet hoeft na te komen omdat Grow-Company aangaf de overeengekomen koopprijs niet te kunnen of te willen laten financieren, zich uit de (nadere) onderhandelingen terugtrok en afzag van de koop. De Coöperatie stelt zich op het standpunt dat het haar daarom vrij stond de grasdrogerij aan een derde te leveren.

Het hof overweegt als volgt. Nu vast staat dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, kan er geen sprake zijn van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het verweer van de Coöperatie komt er op neer dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 17 sub a van de overeenkomst te doen.Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op de Coöperatie rust omdatGrow-Company uitdrukkelijk heeft betwist dat zij een beroep op dat voorbehoud heeft gedaan.De Coöperatie heeft in dit verband gewezen op haar e-mail van 4 juni 2012 en brief van 5 juni 2012 waarin zij aan Grow-Company heeft bevestigd dat [B] van Grow-Company heeft aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij. Die stukken leveren echter niet zonder meer bewijs op van haar stelling dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden. [B] van Grow-Company, die toentertijd voor zaken in Spanje verbleef, heeft immers niet de daarin door de Coöperatie gevraagde schriftelijke bevestiging gestuurd. Daarnaast ligt er een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote dat zij aan [C] heeft meegedeeld, toen hij telefonisch contact zocht (rov. 2.17), dat hij tijdens het verblijf van haar man in het buitenland contact kon opnemen met diens adviseurs en dat haar man na terugkeer in Nederland zou reageren. Dat de Coöperatie contact heeft opgenomen met die adviseurs, is gesteld noch gebleken, zodat ook van die zijde geen mededelingen zullen zijn gedaan met betrekking tot ontbinding van de overeenkomst.

De Coöperatie zal derhalve bewijs moeten leveren van haar bevrijdende verweer dat [B] van Grow-Company op 24 mei 2012 aan [G] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop.Slaagt de Coöperatie in dat bewijs, dan stond het haar in die zin vrij de grasdrogerij aan een derde te verkopen en leveren, gelijk zij stelt – met het door Grow-Company gelegde beslag – te hebben gedaan.

In het geval door bewijslevering komt vast te staan dat Grow-Company inderdaad een beroep heeft gedaan op een financieringsvoorbehoud, heeft Grow-Company ten onrechte beslag gelegd en is zij in beginsel gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden te vergoeden, zoals de Coöperatie (onder 1) heeft gevorderd.

Slaagt de Coöperatie niet in het door haar te leveren bewijs dan is zij in beginsel gehouden de overeenkomst na te komen. Vervolgens zal in het licht van enerzijds de – niet met stukken onderbouwde – stelling van de Coöperatie dat de grasdrogerij met beslag geleverd is aan Wijntjes-Eijbergen Vastgoed B.V. maar dat nakoming desalniettemin nog mogelijk zou zijn en anderzijds de gewijzigde vordering van Grow-Company, die levering tegen een lagere koopprijs wenst, moeten worden beoordeeld of /op welke wijze de primaire vordering van Grow-Company toewijsbaar is.

Voor zover de Coöperatie heeft aangevoerd dat de vordering tot nakoming niet toewijsbaar is omdat Grow-Company haar niet in gebreke heeft gesteld zodat de Coöperatie niet in verzuim is komen te verkeren, faalt dat verweer. Voor het instellen van een vordering tot nakoming is – anders dan voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming – geen verzuim vereist.

De grieven 5 tot en met 8 zijn terecht voorgedragen. Daaruit volgt dat ook grief 9 slaagt. Grief 10 bevat geen bezwaar tegen het vonnis maar een reactie op de klacht van de Coöperatie dat zij niet in gebreke is gesteld. Daarop is het hof in de vorige rechtsoverweging al ingegaan.

De grieven slagen. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2014 waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat Grow-Company zich verwijtbaar, op onrechtmatige wijze uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, dat de overeenkomst daardoor is beëindigd, dat de rechtbank de vorderingen van Grow-Company om die reden zal afwijzen en dat Grow-Company gehouden is de schade te vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company zich uit de onderhandelingen heeft terug getrokken.

Het hof zal de zaak om proceseconomische redenen aan zich houden en, opnieuw rechtdoende, de Coöperatie belasten met het bewijs van haar bevrijdende verweer, inhoudende dat [B] van Grow-Company in een telefonisch onderhoud met [G] van de Coöperatie op 24 mei 2012 te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2014 waarvan beroep voor zover daarin is geoordeeld dat Grow-Company zich verwijtbaar, op onrechtmatige wijze uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, dat de overeenkomst daardoor is beëindigd, dat de rechtbank de vorderingen van Grow-Company om die reden zal afwijzen en dat Grow-Company gehouden is de schade te vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company zich uit de onderhandelingen heeft terug getrokken;

bepaalt dat het hof de zaak ex art. 356 Rv aan zich zal houden;

en opnieuw rechtdoende:

laat de Coöperatie toe te bewijzen dat [B] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [G] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij;

bepaalt dat, indien de Coöperatie dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat de Coöperatie het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op 14 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de Coöperatie overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2017.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 25 september 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, en het tussenvonnis van 30 april 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank), zoals dit vonnis luidt na het herstelvonnis van de rechtbank van 14 mei 2014.

Op verzoek van Grow-Company heeft de rechtbank bij griffiersbrief van 11 juni 2014 verlof verleend voor het instellen van tussentijds hoger beroep.

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in de incidenten - in het kort over het volgende.

De Coöperatie exploiteerde een grasdrogerij in Oosterwolde. Op de ledenvergadering van 26 maart 2012 is besloten dat de Coöperatie zal worden geliquideerd en dat de grasdrogerij te koop zal worden aangeboden. In verband hiermee heeft de Coöperatie een verkoopmemorandum uitgebracht.

Grow-Company heeft zich gemeld als belangstellende koper voor de grasdrogerij c.a. Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company een indicatief bod van € 830.000,- uitgebracht.

Partijen hebben een "Letter of intent" gesloten waarin ze de intentie uitspreken om op basis van een bod van Grow-Company van € 940.000,- (verder) te onderhandelen met de bedoeling om uiterlijk eind april 2012 tot definitieve overeenstemming te komen. Zolang de Letter of intent van kracht is, zal de Coöperatie niet onderhandelen met andere partijen. De Letter of intent is namens Grow-Company op 16 april 2012 ondertekend door de heer [X] , directeur, en namens de Coöperatie door de heer [Y] , vice-voorzitter en gevolmachtigde.

De Coöperatie heeft de grasdrogerij c.a. omstreeks juni 2012 verkocht aan een derde.

Op 22 juni 2012 heeft Grow-Company conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van de Coöperatie en op 25 juni 2012 op de roerende zaken.

Grow-Company heeft - na wijziging van eis - in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat:

Primair: dat de Coöperatie wordt veroordeeld tot nakoming van een tussen partijen gesloten koopovereenkomst tegen een door Grow-Company te betalen koopprijs van € 600.000,- op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Subsidiair, voor het geval de Coöperatie de gekochte goederen niet meer kan leveren, een verklaring voor recht dat de Coöperatie aansprakelijk is voor de door Grow-Company geleden schade, onder meer bestaande uit het gemiste positieve contractsbelang, en de Coöperatie te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

Uiterst subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, een verklaring voor recht dat de Coöperatie wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen aansprakelijk is voor de door Grow-Company geleden schade, onder meer bestaande uit het positieve en het negatieve contractsbelang, en de Coöperatie te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

In alle gevallen: veroordeling van de Coöperatie in de proceskosten.

De Coöperatie heeft - na wijziging van eis - in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat:

1. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van beslag en dat Grow-Company gehouden is de daardoor bij de Coöperatie geleden schade te vergoeden;

2. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, dan wel door het vermeende beroep op ontbinding van de koopovereenkomst in stand te laten, dan wel door na te laten de Coöperatie te informeren over de totstandkoming van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat Grow-Company de hierdoor geleden schade aan de Coöperatie dient te vergoeden;

3. Verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de vorderingen onder 1 en 2;

4. Veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5. Veroordeling van Grow-Company in de proceskosten.

In het vonnis van 30 april 2014, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2014, heeft de rechtbank onder meer overwogen (samengevat) dat de Coöperatie er, gezien de tussen partijen gevoerde besprekingen na 23 april 2012, op mocht vertrouwen dat de verdere onderhandelingen over een aantal in het vonnis nader genoemde niet-essentiële onderwerpen, zouden leiden tot een door beide partijen ondertekende, schriftelijke overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Grow-Company zich echter verwijtbaar uit de nadere onderhandelingen teruggetrokken, waardoor Grow-Company in beginsel de schade die hiervan het gevolg is aan de Coöperatie dient te vergoeden. Dit zou er, aldus nog steeds de rechtbank, toe leiden dat in het eindvonnis de vorderingen van Grow-Company in conventie zullen worden afgewezen. De rechtbank acht het aannemelijk dat de Coöperatie schade heeft geleden, al is de hoogte daarvan niet meteen duidelijk. Eén en ander is voor de rechtbank aanleiding om in het dictum een meervoudige comparitie van partijen te gelasten, bij welke gelegenheid de rechtbank niet slechts de mogelijk door de Coöperatie geleden schade wil bespreken, maar ook de mogelijkheid van een minnelijke regeling wenst te beproeven.

Bij exploot van 28 juli 2014 is door Grow-Company hoger beroep ingesteld van het vonnis van 30 april 2014, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2014, met dagvaarding van de Coöperatie tegen de zitting van 19 augustus 2014.

Op de eerst dienende dag heeft de advocaat van de Coöperatie een brief ingediend bij het hof, inhoudende (samengevat) dat de rechtbank ten onrechte verlof heeft verleend voor tussentijds appel.

Grow-Company heeft een memorie van grieven (met producties) genomen, met als conclusie:

"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering van gronden te vernietigen het vonnis van 30 april 2014 door de rechtbank Noord-Nederland (...) gewezen en hersteld bij herstelvonnis van 14 mei 2014, (...) en opnieuw rechtdoende geïntimeerde te veroordelen:

Primair

Tot nakoming van de tussen appellante en geïntimeerde gesloten overeenkomst van koop en verkoop tegen een door appellante te betalen koopprijs van € 600.000,-, althans een door uw gerechtshof in goede justitie nader te bepalen koopsom;

Subsidiair

1. Voor het geval geïntimeerde het verkochte niet (meer) aan appellante kan leveren, te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante aansprakelijk is voor de alsdan door laatstgenoemde geleden schade, o.m. bestaande uit het gemiste positieve contractsbelang;

2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Uiterst subsidiair

1. Voor het geval in rechte zou worden geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante schadeplichtig is wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen;

2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit het positieve en negatieve contractsbelang, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Primair, subsidiair en uiterst subsidiair

Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding, noodzakelijke verschotten en de kosten van beslaglegging daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling binnen de toepasselijke termijn uitblijft."

De Coöperatie heeft een memorie van antwoord tevens conclusie van eis in incident tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak genomen (met producties). De conclusie van de incidentele vordering luidt:

"(...) bij arrest in incident, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest in incident, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, alle door haar ten laste van de Coöperatie gelegde beslagen op te heffen en door te (doen) halen in de betreffende Openbare Registers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,--, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Grow-Cornpany, daartoe nalatig is;

II. Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest in incident, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door het beslag is veroorzaakt voor een bedrag van € 160.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- althans een door uw hof in goede justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is:

met veroordeling van Grow-Company in de kosten van dit geding en in de alsmede te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten welke forfaitair zijn vastgesteld op € 131,-- zonder betekening van het arrest, welk bedrag dient te worden verhoogd met € 68,-- indien het niet binnen veertien dagen na aanschrijving is voldaan en het arrest alsnog wordt betekend en zowel de proceskosten als de nakosten, voor zover mogelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest."

De conclusie in de hoofdzaak luidt:

"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie

Grow-Company niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep althans de door Grow-Company ingestelde grieven af te wijzen en het tussenvonnis van de rechtbank van 30 april 2014 te bekrachtigen;

In reconventie

Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door Grow-Company is veroorzaakt voor een bedrag van € 640.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000- althans een door uw hof in goede Justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is;

Zowel in conventie als in reconventie:

Grow-Company te veroordelen in de kosten van het geding alsmede te veroordelen in de nakosten welke forfaitair zijn vastgesteld op € 131,-- zonder betekening van het arrest, welk bedrag dient te worden verhoogd met € 68,-- indien het niet binnen veertien dagen na aanschrijving is voldaan en het arrest alsnog wordt betekend en zowel de proceskosten als de nakosten, voor zover mogelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest."

Grow-Company heeft een conclusie van antwoord in incident tevens antwoord-akte houdende uitlating wijziging c.q. vermeerdering van eis genomen, waarin zij zich uitlaat over de eiswijziging van de Coöperatie en waarin zij concludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van de Coöperatie in de kosten van de procedure (nakosten daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. In strijd met art. 5.3 in samenhang met art. 5.1 van het Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bevat het door Grow-Company overgelegde procesdossier slechts de in 4.4 en 4.5 vermelde gedingstukken. Voor de overige stukken zal het hof zich derhalve verlaten op het door de Coöperatie overgelegde procesdossier. In laatstgenoemd procesdossier ontbreken de beslagstukken (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) en het comparitie-vonnis van 25 september 2012. Voor de beoordeling in het kader van de onderhavige incidenten zijn die stukken naar 's hofs oordeel niet van doorslaggevend belang, aangezien uit niets blijkt dat in laatstgenoemd vonnis inhoudelijke overwegingen zijn op genomen en omdat tussen partijen niet in geschil is dát er beslag is gelegd.

In haar schrijven van 19 augustus 2014 stelt de Coöperatie de ontvankelijkheid van het beroep ter discussie. De Coöperatie stelt dat zij in eerste aanleg - in reactie op het verzoek van Grow-Company om tussentijds appel open te stellen - zich slechts heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in de stellige verwachting dat de rechtbank vaste rechtspraak van de Hoge Raad in acht zou nemen bij de beoordeling van het verzoek, hetgeen er volgens de Coöperatie toe had moeten leiden dat het verzoek zou worden afgewezen. Aangezien de rechtbank ten onrechte heeft bewilligd in het verzoek van Grow-Company, kan zij niet worden ontvangen in haar hoger beroep, aldus de Coöperatie.

Met haar betoog ziet de Coöperatie er echter aan voorbij dat over de beslissing van de rechtbank om op de voet van art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep in te stellen, in hoger beroep niet kan worden geklaagd. Het is immers aan het procesbeleid van de eerste rechter overgelaten om al dan niet gebruik te maken van de in genoemde bepaling gegeven bevoegdheid, welke beslissing die rechter bovendien niet behoeft te motiveren (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051). Niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep wegens de beweerdelijke schending van art. 337 lid 2 Rv zal dan ook achterwege blijven.

De Coöperatie heeft haar eiswijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak als volgt toegelicht. Uit het tussenvonnis van de rechtbank van 30 april 2014 blijkt dat Grow-Company schadeplichtig is jegens de Coöperatie. Ter onderbouwing van de door haar geleden schade heeft de Coöperatie een rapport van 23 januari 2015 (met bijlagen) van Aeternus corporate finance te Eindhoven (hierna: Aeternus) in het geding gebracht. In het rapport van Aeternus wordt de schade voorshands begroot op € 640.000,-. Aangezien zij vreest dat Grow-Company de oplopende schade na afloop van de gehele procedure niet (meer) kan of wil betalen, wijzigt de Coöperatie haar (reconventionele) vordering aldus dat een veroordeling van Grow-Company wordt gevorderd tot zekerheidstelling voor de door de Coöperatie tot dusver geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Grow-Company en het door Grow-Company gelegde beslag. Aldus tot zover de Coöperatie.

Grow-Company heeft één en ander aldus opgevat, dat de Coöperatie haar in 3.2 vermelde vordering handhaaft, doch dat de daarin onder 3 opgenomen vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt aangevuld met een vordering tot veroordeling van Grow-Company tot afgifte van een bankgarantie van € 640.000,-. Het hof volgt deze uitleg.

Grow-Company verzet zich tegen de eiswijziging van de Coöperatie in hoger beroep, stellende (samengevat) dat het petitum onbegrijpelijk is omdat de Coöperatie niet betaling vordert van € 640.000,- ten titel van schadevergoeding, maar verwijzing naar de schadestaat met afgifte door Grow-Company van een bankgarantie. Door de concretisering van de schadevergoedingsvordering zou de rechtbank of het hof kunnen overgaan tot het aanstonds begroten van de beweerdelijk door de Coöperatie geleden schade, terwijl voor een verwijzing naar de schadestaat slechts is vereist dat het aannemelijk is dat de Coöperatie schade heeft geleden terwijl de hoogte daarvan niet eenvoudig valt vast te stellen. Bovendien biedt het recht geen grondslag voor toewijzing van een vordering tot zekerheidstelling dan wel tot afgifte van een bankgarantie tegelijk met een verwijzing naar de schadestaat, aldus tot zover Grow-Company.

Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan de Coöperatie de bevoegdheid toekomt haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 6.5 vermelde "in beginsel strakke regel", nu de Coöperatie haar eiswijziging in de memorie van antwoord heeft opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering.

De bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging komen er in essentie op neer dat de gewijzigde vordering niet toewijsbaar is. In zoverre gaat het echter om inhoudelijke stellingen die pleiten tegen toewijzing van de vordering van de Coöperatie. Voor de beoordeling van die stellingen is thans echter geen plaats. Die beoordeling is voorbehouden aan de combinatie die de hoofdzaak inhoudelijk zal behandelen. In de bezwaren van Grow-Company ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat Grow-Company door de eiswijziging van de Coöperatie onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ambtshalve ziet het hof evenmin grond voor een dergelijk oordeel.

De conclusie luidt dat de bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging zullen worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van de Coöperatie, welke eis voor alle duidelijkheid luidt als volgt:

1. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van beslag en dat Grow-Company gehouden is de daardoor bij de Coöperatie geleden schade te vergoeden;

2. Een verklaring voor recht dat Grow-Company onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken, dan wel door het vermeende beroep op ontbinding van de koopovereenkomst in stand te laten, dan wel door na te laten de Coöperatie te informeren over de totstandkoming van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat Grow-Company de hierdoor geleden schade aan de Coöperatie dient te vergoeden;

3. Verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de vorderingen onder 1 en 2, en Grow-Company te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de schade die door Grow-Company is veroorzaakt voor een bedrag van € 640.000,-- althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, en wel door het (doen) afgeven van een deugdelijke en “harde” bankgarantie voor vermeld bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000- althans een door uw hof in goede Justitie te bepalen bedrag per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat Grow-Company daartoe nalatig is;

4. Veroordeling van Grow-Company tot opheffing van het beslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5. Veroordeling van Grow-Company in de proceskosten.

De Coöperatie heeft (samengevat) het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De onroerende zaken waarop door Grow-Company op 22 juni 2012 conservatoir beslag is gelegd, zijn op dezelfde dag (met beslag) geleverd aan [bedrijf X] De koopsom is door de koper niet betaald vanwege het beslag. Hierdoor lijdt de Coöperatie schade, doordat zij sedert 22 juni 2012 wel financieringskosten heeft, maar geen inkomsten uit de exploitatie ontvangt. Ook de koper lijdt schade omdat hij al geruime tijd in onzekerheid verkeert en omdat de onroerende zaken ook onder hem uitgewonnen kunnen worden, waardoor hij niet in de zaak kan investeren en geen financieringen kan verkrijgen. Aangezien de koper deze schade op de Coöperatie wenst te verhalen, wenst de Coöperatie deze schade op haar beurt te verhalen op Grow-Company. Aangezien de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft overwogen dat de vorderingen van Gro-Company bij het nog te wijzen eindvonnis zullen worden afgewezen, is het gelegde beslag onrechtmatig zodat het dient te worden opgeheven. Aldus tot zover de Coöperatie.

Grow-Company heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat de overweging van de rechtbank dat haar vorderingen bij eindvonnis zullen worden afgewezen de kern van de onderhavige appelprocedure is. Zolang het hoger beroep loopt, is het derhalve allesbehalve zeker dat deze overweging van de rechtbank in stand kan blijven. Grow-Company stelt dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Het primaire belang van Grow-Company is dat de Coöperatie alsnog de tussen partijen gesloten overeenkomst nakomt en de onroerende goederen aan Grow-Company levert. Indien het beslag wordt opgeheven en de koper ( [bedrijf Y] ) overgaat tot betaling van de koopsom (die tot op heden beweerdelijk zou zijn opgeschort), ontstaat de situatie dat de koper de onroerende zaken aan een derde in eigendom kan overdragen of de goederen kan bezwaren. Daardoor wordt het praktisch illusoir dat de Coöperatie haar leveringsverplichting alsnog kan nakomen, zoals de Coöperatie tot op heden (ook in de memorie van antwoord) nog steeds beweert. Ook bij toewijzing van de subsidiaire vorderingen tot vergoeding van schade zal Grow-Company zich - na opheffing van het beslag - niet meer kunnen verhalen op de beslagen goederen. Daar staat tegenover dat de gebouwen en de machines van de grasdrogerij op dit moment in gebruik zijn bij de koper, welk gebruik op generlei wijze wordt gehinderd door het beslag. De Coöperatie heeft voorts geen spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering, gezien de tijd die inmiddels is verstreken sinds het vonnis waarvan beroep is gewezen en gegeven de omstandigheid dat de Coöperatie tot tweemaal toe een kort geding tot opheffing van het beslag heeft aangekondigd, maar niet heeft doorgezet. Het belang van de Coöperatie (en de koper) bij opheffing van het beslag is derhalve gering, aldus tot zover Grow-Company.

Het hof stelt voorop dat de bij wege van incident door de Coöperatie gevorderde opheffing van het beslag een provisionele vordering is als bedoeld in art. 223 Rv. Een dergelijke vordering is naar haar aard gericht op het treffen van een voorlopige maatregel voor de duur van het geding. De beslissing op de provisionele vordering is niet bindend voor de rechter in de hoofdzaak. De provisionele vordering kan ook strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). Aan de eis dat een provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv) is voldaan.

Als beslissingsmaatstaf geldt dat het op de weg ligt van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. Indien het beslag in de loop van het geding door de beslaglegger wordt opgeheven en, bijvoorbeeld in verband met de proceskosten, nog slechts moet worden beoordeeld of de vordering tot opheffing daarvan had moeten worden toegewezen, rechtvaardigt het enkele feit van die opheffing door de beslaglegger niet het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Aan de opheffing van een beslag kunnen immers vele motieven ten grondslag liggen. Ook de omstandigheid dat die vordering is afgewezen, rechtvaardigt dit oordeel niet zonder meer indien tegen het vonnis of arrest een rechtsmiddel is ingesteld. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen. Van de rechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).

Ten aanzien van de belangenafweging oordeelt het hof als volgt. Wanneer de in 3.3 genoemde overwegingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep tot uitgangspunt worden genomen, lijkt de Coöperatie een goede kans te maken op een voor haar gunstige uitkomst in de hoofdzaak. Het antwoord op de vraag of deze overwegingen van de rechtbank - waarvan de conclusie luidt dat de conventionele vorderingen van Grow-Company in het eindvonnis zullen worden afgewezen - stand zullen houden, vergt een inhoudelijke beoordeling door het hof. Mogelijk dienen daarvoor zelfs - Grow-Company heeft dit in haar memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden - getuigen te worden gehoord. Hieruit volgt dat het nog geruime tijd kan duren voordat het hof tot een beslissing in de hoofdzaak komt, terwijl met dat oordeel nog geen einde gekomen hoeft te zijn aan het geschil in de hoofdzaak, aangezien het hier nog slechts om een tussentijds appel gaat. Voor een dergelijke voorlopige beoordeling is - zoals gezegd - in dit incident echter geen plaats.

De vraag is dus of het van de Coöperatie gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht tegen de achtergrond van de geschetste proceskansen in hoger beroep en de te verwachten resterende procesduur. Het hof neemt hierbij in overweging dat de Coöperatie heeft gesteld dat de onroerende zaken in weerwil van het beslag zijn geleverd, hetgeen door Grow-Company wordt betwist, stellende onder meer dat de grasdrogerij in een kavelruil zou zijn betrokken. Geen van partijen heeft haar stellingen op dit punt nader onderbouwd, zodat voor het hof vooralsnog onduidelijk is of de levering van de beslagen onroerende zaken heeft plaatsgevonden, en zo ja: aan welke partij. In de gedingstukken wordt vrij consequent [bedrijf Y] als de koper aangeduid, maar als de partij aan wie geleverd zou zijn wordt ook wel [bedrijf X] genoemd. Bij gebreke van nadere stukken waaruit één en ander helder wordt, blijft ook dit onduidelijk. Hetzelfde geldt voor de hoogte van de prijs die de Coöperatie met [bedrijf Y] als koper zou zijn overeengekomen, alsmede voor het antwoord op de vraag of die koopprijs wel of niet is voldaan.

Wanneer het hof uitgaat van de eigen stellingen van de Coöperatie zijn de onroerende zaken geleverd onder beslag, waarbij in het midden kan blijven aan wie. In dat geval kan Grow-Company worden gevolgd in haar stelling dat de gebouwen en de machines van de grasdrogerij op dit moment in gebruik zijn bij de partij aan wie geleverd is. De Coöperatie heeft niet gesteld dat dit gebruik op enigerlei wijze wordt gehinderd door het beslag. In zoverre is dan ook niet aannemelijk dat de partij aan wie geleverd is, schade lijdt als gevolg van het beslag. Aannemelijk is wel dat de partij aan wie is geleverd al geruime tijd in onzekerheid verkeert, zoals de Coöperatie stelt, maar haar stelling dat de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) schade lijdt omdat de onroerende zaken onder hem uitgewonnen kunnen worden, waardoor hij niet in de zaak kan investeren en geen financieringen kan verkrijgen, is onvoldoende geconcretiseerd om daaraan betekenis te kunnen toekennen. Voor zover het gaat om schade van de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) die mogelijk op de Coöperatie wordt verhaald, resteert thans dus slechts de onzekerheid waarin die derde verkeert.

Ten aanzien van de bij haarzelf opgekomen schade stelt de Coöperatie dat de koopsom niet is betaald vanwege het beslag en dat de Coöperatie hierdoor schade lijdt, omdat zij sedert 22 juni 2012 wel financieringskosten heeft, maar geen inkomsten uit de exploitatie ontvangt. Dat de inkomsten uit de exploitatie van de grasdrogerij zijn weggevallen, vloeit echter logisch voort uit de overdracht van de goederen aan een derde welke ook zonder het gelegde beslag had plaatsgevonden. Deze gestelde inkomstenderving speelt dus geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de bij de Coöperatie opgekomen schade. Het zou kunnen dat de Coöperatie renteschade lijdt door het uitblijven van de koopsom en/of vanwege doorlopende financieringskosten. Indien echter de stelling van Grow-Company dat de verkoop van de grasdrogerij heeft plaatsgevonden door middel van een kavelruil voor waar zou moeten worden aangenomen, doet dat af aan de aannemelijkheid van dergelijke schadeposten. Met inachtneming van deze onzekerheid zal het hof vervolgens de door de Coöperatie gestelde schade nader beschouwen.

De Coöperatie heeft voor de onderbouwing van de bij haar als gevolg van het beslag opgekomen schade verwezen naar het rapport van Aeternus. In dat rapport wordt geconcludeerd dat de schade als gevolg van het beslag per 1 januari 2015 € 160.491,- (excl. btw) bedraagt en dat dit bedrag elke dag nadien met € 136,19 toeneemt. In deze bedragen zijn echter ook substantiële bedragen verwerkt die met renteschade of financieringskosten niets te maken hebben en die het hof derhalve buiten beschouwing laat, zoals extra advieskosten accountant (totaal € 15.440), advocaatkosten (€ 28.234) en extra bestuurskosten (totaal € 6.488,-). Bedragen aan renteschade die in het rapport van Aeternus concreet worden benoemd, zijn € 102.209,- wegens het niet betaald zijn (ten titel van de koop van de beslagen goederen) van een bedrag van € 500.000,- alsmede twee maal € 18.501,- wegens het niet betaald zijn van twee maal een bedrag van € 100.000,-. Laatstvermelde bedragen zouden worden betaald bij ontruiming van de (twee) tot de onroerende zaken behorende woningen die worden bewoond door medewerkers van de grasdrogerij. Kennelijk zijn de bedragen van € 100.000,- voorwaardelijk overeengekomen, zodat een causaal verband tussen het beslag en de renteschade van twee maal € 18.501,- voorshands niet aannemelijk is. Aangezien hieromtrent door de Coöperatie verder niets is gesteld, laat het hof laatstgenoemde bedragen buiten beschouwing. Van het eerder genoemde bedrag van € 102.209,- wordt, gelijk ook in het rapport van Aeternus is gedaan, een bedrag van € 36.261,- afgetrokken ten titel van "extra rente financieringen". Aldus resteert een bedrag van € 65.948,-, zijnde de concreet becijferde (rente)schade die de Coöperatie per 1 januari 2015 zou hebben geleden. Aangezien de schadeopstelling van de Coöperatie door Grow-Company verder niet is bestreden, gaat het hof uit van laatstgenoemd bedrag.

Resumerend bestaat het belang van de Coöperatie bij opheffing van het beslag uit de door haarzelf geleden (en nog te lijden) schade, welke zoals hiervoor uiteengezet € 65.948,- (plus p.m.) bedraagt per 1 januari 2015, alsmede de schade van de partij aan wie geleverd is (dan wel de koper) die mogelijk op de Coöperatie wordt verhaald, die zoals hiervoor uiteengezet vooralsnog bestaat uit de onzekerheid waarin die derde verkeert als gevolg van het beslag.

Naar 's hofs oordeel weegt dit belang van de Coöperatie niet op tegen het belang van Grow-Company bij handhaving van het beslag, eruit bestaande dat het aannemelijk is dat na opheffing van het beslag de beslagen goederen kunnen worden vervreemd waardoor de kans afneemt dat Grow-Company een eventuele toewijzing van haar vordering tot nakoming - en daarmee tot levering van de beslagen goederen - zal kunnen executeren. Ook worden de verhaalsmogelijkheden van Grow-Company bij een voor haar gunstige afloop van het hoger beroep aanzienlijk beperkt door opheffing van het beslag. Gelet op het relatief beperkte belang van de Coöperatie, zoals aangegeven in 7.10 en waarbij het hof in aanmerking neemt dat dit belang verder gerelativeerd wordt door de in 7.6 en in de laatste volzin van 7.8 vermelde onzekerheden, is het hof dan ook van oordeel dat tegen de achtergrond van de geschetste proceskansen in hoger beroep en de te verwachten resterende procesduur, mede gelet op de belangen van Grow-Company, van de Coöperatie gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.

De vordering tot opheffing van het beslag zal derhalve worden afgewezen.

Afwijzing van de provisionele vordering tot opheffing van het beslag leidt ertoe dat thans de subsidiair ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling dient te worden beoordeeld.

Anders dan Grow-Company blijkens haar conclusie van antwoord in het incident lijkt te menen, geldt ook voor deze vordering dat het hier gaat om een provisionele vordering waarvoor geldt hetgeen is overwogen in 7.3. En anders dan Grow-Company stelt, ziet het hof niet in waarom de vordering van de Coöperatie in beginsel niet toewijsbaar zou kunnen zijn. Indien bij wijze van provisionele vordering (een voorschot op) schadevergoeding kan worden gevorderd, valt immers niet te begrijpen dat voor een minder vergaande vordering (zekerheidstelling voor de gestelde schade) geen rechtsgrond zou zijn te vinden in art. 223 Rv.

Als beslissingsmaatstaf geldt in de eerste plaats dat de provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Aan die eis is voldaan, aangezien de vordering tot zekerheidstelling voor de door de Coöperatie gestelde schade in voldoende mate samenhangt met de hoofdvordering, te weten een veroordeling tot vergoeding van die schade. Aan de eis die art. 223 lid 2 Rv stelt, is derhalve voldaan

De rechter dient voorts, evenals in kort geding, de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Hij is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eisende partij, aannemelijkheid is voldoende (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE7005). De eisende partij dient uiteraard een voldoende belang bij zijn incidentele vordering te hebben. Dat is het geval indien van de eisende partij niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht, zoals wanneer het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vgl. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). Een spoedeisend belang, zoals in kort geding, is derhalve niet vereist.

In aanvulling op hetgeen in 7.1 is vermeld, heeft de Coöperatie aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij vreest dat Grow-Company niet in staat is om de schade die het gevolg is van het beslag te vergoeden, zodat er volgens de Coöperatie aanleiding bestaat om Grow-Company te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 160.000,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

De Coöperatie heeft haar vrees dat Grow-Company niet in staat zal zijn de door de Coöperatie als gevolg van het beslag geleden en nog te lijden schade - voor de omvang waarvan het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen is overwogen in 7.6 tot en met 7.9 - te betalen, in het geheel niet concreet en/of met stukken onderbouwd. Aangezien dit van de Coöperatie als eisende partij wel gevergd had mogen worden, acht het hof niet aannemelijk dat Grow-Company onvoldoende kredietwaardig zou zijn om een bedrag van € 65.948,- (plus p.m.) te betalen indien zij daartoe zou worden veroordeeld. De belangenafweging valt daarom uit in het nadeel van de Coöperatie, zodat haar vordering zal worden afgewezen.

Er is geen aanleiding om Grow-Company niet-ontvankelijk te verklaren in haar tussentijds appel. De bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging van de Coöperatie zullen worden afgewezen. De vorderingen van de Coöperatie tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling zullen worden afgewezen.

De Coöperatie zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de incidenten tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling. De proceskosten zullen worden vastgesteld op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II). De wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen. Ten aanzien van de proceskosten inzake het verzet tegen de eiswijziging zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.

De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol teneinde Grow-Company in de gelegenheid te stellen bij akte (zonder nadere producties) te reageren op de producties die door de Coöperatie in het geding zijn gebracht bij memorie van antwoord tevens conclusie van eis in incident tevens akte wijziging c.q. vermeerdering van eis in de hoofdzaak. Gelet op de in hoger beroep geldende één-conclusie regel is het niet de bedoeling dat Grow-Company - zoals zij stelt in randnr. 33 van haar conclusie van antwoord in incident - ingaat op het verweer van de Coöperatie tegen de grieven in (principaal) appel. Het hof benadrukt daarom dat de akte beperkt dient te worden tot een reactie op genoemde producties en anders zal worden geweigerd.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

inzake het verzet tegen de eiswijziging

verwerpt de bezwaren van Grow-Company tegen de eiswijziging van de Coöperatie en verstaat dat recht gedaan zal worden op de in 6.8 vermelde vordering;

bepaalt dat omtrent de proceskosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de incidenten tot opheffing van het beslag en tot zekerheidstelling

wijst de provisionele vorderingen van de Coöperatie af;

veroordeelt de Coöperatie in de proceskosten en stelt deze kosten aan de zijde van Grow-Company vast op:

- € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,

- € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt de Coöperatie tot betaling aan Grow-Company van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,

verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 8 september 2015 voor akte uitlating producties (zonder nieuwe producties) aan de zijde van Grow-Company.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 augustus 2015.