4.5.3.2 De onderzoeksplicht

Uit MiFID volgt geen expliciete contractuele onderzoeksplicht, maar de geschiktheidstoets kan een doorlopende verplichting aan de beleggingsdienstverlener opleggen ten opzichte van zowel de niet-professionele als professionele cliënt.1 Allereerst is de beleggingsdienstverlener gehouden tot een contractuele geschiktheidstoets indien de cliënt de beleggingsdienstverlener informeert over relevante wijzigingen.2 Ten tweede moet de beleggingsdienstverlener het vermogensbeheer doorlopend op eigen initiatief toetsen,3 omdat de wetgever de geschiktheidstoets heeft opgelegd bij het ‘verrichten van vermogensbeheer’. De beleggingsdienstverlener blijft het vermogensbeheer steeds verrichten en dus moet het vermogensbeheer geschikt blijven. Deze doorlopende verplichting betekent niet dat de beleggingsdienstverlener de gehele toets moet blijven herzien op eigen initiatief. Dat is allereerst praktisch onmogelijk.4 Ten tweede is het van sommige aspecten, die onderdeel zijn van de geschiktheidstoets, onwaarschijnlijk dat deze aan verandering onderhevig zijn gedurende de dienstverlening.

Indien de beleggingsdienstverlener eenmaal heeft vastgesteld dat het beheer in lijn is met de kennis en ervaring van de cliënt verandert dat niet zomaar. De cliënt zal gedurende de looptijd immers niet aan kennis en ervaring inboeten.5 Maar stel dat de inkomens- en vermogenspositie van een niet-professionele cliënt wijzigt.6 Een wijziging in de inkomens- en vermogenspositie kan ertoe leiden dat het beheer niet langer geschikt is. De beleggingsdienstverlener moet het vermogensbeheer dan in lijn brengen met de nieuwe inkomens- en vermogenspositie zodat de portefeuille weer geschikt is. Ik roep in herinnering dat bij de professionele cliënt alleen informatie over de beleggingsdoelstelling hoeft te worden ingewonnen waaraan de beleggingsdienstverlener het beleggingsadvies of vermogensbeheer moet toetsen. Een contractuele onderzoeksplicht zal dus in beperktere mate aanwezig zijn bij professionele cliënten, nu de initiële informatie die ingewonnen en getoetst moet worden, beperkter is dan bij niet-professionele cliënten.

MiFID II expliciteert de aanwezigheid van een contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer, in tegenstelling tot MiFID, wel. Uit MiFID II vloeit een rapportageverplichting voort die de beleggingsdienstverlener verplicht een periodiek rapport te verstrekken met daarin een bijgewerkte verklaring over de manier waarop de belegging beantwoordt aan de voorkeuren, doelstellingen en andere kenmerken.7 De beleggingsdienstverlener kan deze verklaring slechts opstellen indien hij de geschiktheid ook daadwerkelijk opnieuw heeft getoetst. Dat deze verplichting pas in MiFID II is opgenomen, laat onverlet dat een contractuele onderzoeksplicht ook onder MiFID bestaat. MiFID II reguleert mijns inziens slechts de rapportage van de doorlopende verplichting.

Alhoewel MiFID II in eerste instantie een optionele contractuele onderzoeksplicht bij beleggingsadvies lijkt te introduceren,8 kan deze verplichting ook onder MiFID al op de beleggingsdienstverlener rusten. In vergelijking met de contractuele onderzoeksplicht bij vermogensbeheer is zij mogelijk minder indringend en lijkt er aanleiding te moeten zijn om de geschiktheidstoets opnieuw uit te voeren.9 In MiFID II wordt daarnaast vastgelegd dat de beleggingsdienstverlener ook met de cliënt kan overeenkomen dat een periodieke beoordeling verstrekt wordt. In dat geval moet de beleggingsdienstverlener ook indien een aanleiding ontbreekt een contractuele onderzoeksplicht uitvoeren.

Uit MiFID vloeien geen expliciete contractuele verplichtingen voort ten aanzien van de passendheidstoets.10 In tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets, ligt het bij de passendheidstoets minder voor de hand dat impliciet doorlopende verplichtingen voortvloeien uit de passendheidstoets. Hier liggen twee praktische redenen aan ten grondslag. Allereerst is de passendheidstoets een momentopname, terwijl bij beleggingsadvies en vermogensbeheer sprake is van doorlopende dienstverlening. Ten tweede hoeft de beleggingsdienstverlener bij de passendheid slechts de kennis en ervaring te toetsen. Indien de beleggingsdienstverlener eenmaal tot de conclusie is gekomen dat de cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt ten aanzien van een bepaald product, dan is het niet aannemelijk dat dat in een later stadium nog verandert.11

De Hoge Raad heeft zich in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht niet uitgelaten over specifieke contractuele onderzoeksplichten. Mijns inziens ligt het voor de hand dat uit de civielrechtelijke zorgplicht een contractuele onderzoeksplicht voortvloeit die gelijk is aan de precontractuele onderzoeksplicht. In de precontractuele fase is de civielrechtelijke onderzoeksplicht gelijk aan de onderzoeksplicht die deel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting, dus het ligt mijns inziens voor de hand dat de Hoge Raad zich ook in de contractuele fase bij de MiFID-loyaliteitsverplichting aansluit. Zolang de Hoge Raad zich hier niet over heeft uitgelaten, valt dit echter niet met zekerheid te zeggen. Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting verschaft in ieder geval duidelijkheid over de onderzoeksplicht in de contractuele fase. Er zijn geen aanwijzingen dat de cliënt aan bescherming inboet bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting ten opzichte van civielrechtelijke zorgplicht.