HR, 17-07-2020, nr. 19/03463

In cassatie kan – voor zover thans nog van belang – van het volgende worden uitgegaan.1.

(i) Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De inhoud daarvan wordt, voor zover van belang, onder 2.1 weergegeven.

(ii) Het verzoek tot echtscheiding is op 2 juli 2012 ingediend en, nadat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij beschikking van 9 januari 2013 de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken, is het huwelijk op 4 juni 2013 ontbonden door inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) De voormalige echtelijke woning staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de voormalige echtelijke woning) is op 28 oktober 2014 verkocht voor € 550.000,-- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire geldleningen bij de Rabobank afgelost.

(iv) De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft bij beschikking van 25 februari 2015 de verdeling van de voormalige echtelijke woning gelast, aldus dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer 3083.974.167 moet worden afgelost, waarna de overwaarde bij helfte moet worden verdeeld. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

(v) Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, voormelde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 25 februari 2015 vernietigd voor zover aan het oordeel van dat hof onderworpen en, opnieuw rechtdoende en voor zover van belang, bepaald dat:

- ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de overwaarde van de verkochte en geleverde voormalige echtelijke woning, waarbij deze overwaarde wordt berekend door op de opbrengst daarvan in mindering te brengen, naast de gebruikelijke verkoop- en transportkosten zoals die uit de nota van afrekening blijken, de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers 3083.974.167 en 1389.53.638;

- de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake.

(vi) Bij beschikking van 9 juni 2017 heeft de Hoge Raad voormelde beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 vernietigd en het geding verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.2.

(vii) Nadat de vrouw de zaak bij brief van 14 september 2018 heeft aangebracht bij het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk aan te geven wat, na de beschikking van de Hoge Raad, nog ter beslissing voorligt.

De vrouw heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren.

De man heeft daartegen verweer gevoerd.

(viii) Op 20 februari 2019 heeft de mondelinge behandeling bij het hof ’s-Hertogenbosch plaatsgevonden. Nadat partijen over en weer nog aanvullende stukken hebben ingediend, heeft het hof op 18 april 2019 de in cassatie bestreden beschikking gegeven.

(ix) Bij die bestreden beschikking heeft het hof voormelde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 februari 2015 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man de lening bij de Rabobank met nummer 3083.907.125 ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw zal vrijwaren ter zake.

Het meer of anders verzochte is afgewezen.

De man heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig3.– beroep in cassatie gesteld.

De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend strekkende tot referte.

Inleiding

De vraag in cassatie is of de hypothecaire geldlening 3, waarvan vast staat dat partijen die gemeenschappelijk zijn aangegaan, in de beperkte gemeenschap valt. Of een schuld een gemeenschapsschuld is dan wel een privéschuld, wordt ten eerste bepaald door de aard van de beperkte gemeenschap en de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Ten tweede is van belang of sprake is van verknochte schulden in de zin van art. 1:94 lid 3 (oud) BW of schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen in de zin van art. 1:94 lid 5 onder a (oud) BW.7.Niet in geschil is dat van deze laatste schulden geen sprake is.

Uitleg van huwelijkse voorwaarden en uitgangspunten in cassatie

De uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden moet, zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, plaatsvinden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In haar Conclusie vóór HR 25 februari 20118.schrijft A-G Rank-Berenschot daarover het volgende:

“(…) Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.

Voorts dient tot uitgangspunt dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts zeer beperkt ten toets kan komen. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is zijn feitelijke beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar. Zij kan niet op juistheid worden getoetst en is slechts cassabel wegens onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Hierbij geldt dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is”.

Jurisprudentie en literatuur

Over de vraag of een hypothecaire geldlening wel of niet tot de beperkte gemeenschap behoort, is weinig jurisprudentie bekend. In een (spiegeldbeeld) zaak waarin sprake was van – kort gezegd - een hypothecaire geldlening die de man was aangegaan en een beperkte gemeenschap van een woning, oordeelde het hof dat de beperkte gemeenschap mede omvat de door de man aangegane hypothecaire geldlening. In cassatie oordeelde Uw Raad bij beschikking van 25 februari 2011 daarover als volgt:

“Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (ii) opgenomen bepaling in de huwelijkse voorwaarden aan de hand van de Haviltex-maatstaf aldus uitgelegd dat de daarin ten aanzien van de woning tussen partijen overeengekomen gemeenschap mede omvat de door de man ter financiering van deze woning bij A B.V. aangegane hypothecaire lening. Hierbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de aard van de onderhavige gemeenschap, te weten een algehele gemeenschap van goederen ten aanzien van de door partijen bewoonde woning, meebrengt dat deze gemeenschap ook de schulden omvat aangegaan ter financiering (en tot onderhoud) van de woning. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. (..)”9.

In de literatuur wordt, mede onder verwijzing naar voormelde uitspraak van Uw Raad, betoogd dat de bij de voltrekking van het huwelijk bestaande schuld uit hoofde van betaling van de koopprijs van het huis of de daartoe reeds voor het huwelijk aangegane leningen, alsmede de tijdens het huwelijk aangegane schulden tot a) financiering, b) onderhoud, c) verbouwing van het huis en d) in verband met de verplichtingen tot leveringen, aan te merken zijn als gemeenschapsschulden.10.Kraan meent dat alleen die schulden tot de gemeenschap behoren die de gemeenschap naar haar aard met zich brengt. Als voorbeeld noemt Kraan de [hypothecaire] schuld die is aangegaan ter financiering van een auto of motorboot, die in zijn visie een privé-schuld blijft van degene die de schuld is aangegaan. De gemeenschap heeft, aldus Kraan, in dit geval hypotheek gegeven voor een schuld die het gemeenschappelijk vermogen niet behoeft te dragen. Wordt het vermogen voor deze schuld uitgewonnen, dan ontstaat volgens Kraan een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap en ten laste van de draagplichtige echtgenoot.11.

Cassatiemiddel

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bestaat uit een drietal klachten, aangeduid als A tot en met C en een veegklacht. Ik zal de klachten aanduiden als onderdelen. Alle klachten richten zich tot voormelde overwegingen 3.9 tot en met 3.11.

Onderdeel A

Onderdeel A, waarin – de man – kort gezegd – klaagt dat het hof in zijn vraagstelling in rechtsoverweging 3.10 is uitgegaan van een onjuist vertrekpunt bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, faalt aangezien het hof in het licht van het in zijn rechtsoverweging 3.9 geschetste juridisch kader niet is uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

Onderdeel B

Onderdeel B richt zich tot de tekstuele uitleg van het hof in rechtsoverweging 3.10, tweede alinea. Dit onderdeel valt – naar ik begrijp en door mij als zodanig aangeduid - uiteen in drie subonderdelen, te weten: a) onder 3.6 en 3.7, b) onder 3.8 en c) onder 3.9 van het verzoekschrift.

Subonderdeel a) bestrijdt in de kern het oordeel van het hof dat uit de bewoordingen van art. 1.1 veeleer valt af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is aangegaan ter verwerving van het onroerend goed en betoogt dat uit moet worden gegaan van een andere uitleg aan de term “verbonden” in de huwelijkse voorwaarden. Daaruit kan aldus de man worden afgeleid dat partijen hebben beoogd niet alleen te willen delen in de voordelen van de gemeenschappelijke eigendom van de woning maar ook in de daarin (gedurende het huwelijk) verbonden lasten, waaronder in ieder geval moet worden begrepen: het (gedurende het huwelijk) belast zijn van de gemeenschappelijke woning met een zekerheidsrecht ter verkrijging van een door de echtgenoten gezamenlijk aangegane lening bij de bank. Zoals ik hiervoor heb weergegeven kan de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 1 van de huwelijkse voorwaarden slechts in cassatie worden getoetst op begrijpelijkheid en of deze toereikend is gemotiveerd. In het licht van de door het hof gegeven motivering is het door het hof gegeven oordeel dat uit de bewoordingen van art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden veeleer valt af te leiden dat tot de beperkte gemeenschap slechts behoort de hypothecaire geldlening die is gesloten in verband met de verwerving van het onroerend goed, geenszins onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd. Ook het oordeel van het hof dat de man in het licht van de bewoordingen van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet worden afgeleid dat partijen aan deze bepaling redelijkerwijze de betekenis moesten toekennen dat ook een latere geldlening als de onderhavige tot de beperkte gemeenschap is gaan behoren, moet naar mijn mening aldus worden afgeleid dat het hof meer gewicht heeft toegekend bij zijn uitleg aan de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden dan de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden. Dit oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, nu de man na de eerdere procedure in cassatie is uitgegaan van een te beperkte uitleg van uw uitspraak van 9 juni 2017 door na de procedure in cassatie slechts aan te voeren dat uit deze uitspraak blijkt dat U van oordeel bent dat de hypothecaire geldlening 3, gelet op de tekst van art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden en gelet op het feit dat partijen deze geldlening gezamenlijk zijn aangegaan, behoort tot de beperkte gemeenschap en dat de vraag of de vrouw op de hoogte was van het feit dat de lening werd aangegaan, niet zo relevant is.

In subonderdeel b) betoogt de man dat, voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat de hypothecaire geldlening 3 een latere geldlening betreft, dat als zodanig bovendien op gespannen voet staat met het oordeel dat het eerste hof heeft gegeven ten aanzien van de hypothecaire geldlening 2. Dit betreft de tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire geldlening bij de Rabobank ten bedrage van € 23.640,--. Zoals hiervoor vermeld heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 26 april 2016 overwogen dat tussen partijen vast staat dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds en dat daarom als hoofdregel heeft te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. Daaruit blijkt dat het hof ervan uit is gegaan dat die hypothecaire geldlening wel in de beperkte gemeenschap valt. Aangezien dit niet in de eerdere cassatieprocedure aan de orde is gesteld, staat dit tussen partijen vast. Het is juist dat, zoals de man stelt, het hof bij zijn afweging dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt eveneens in aanmerking heeft genomen dat de hypothecaire geldlening 3 een latere geldlening betreft. Dit oordeel kan evenwel niet los worden gezien van hetgeen met betrekking tot deze geldlening eveneens is overwogen in rechtsoverweging 3.10, waaronder onder meer het doel van het aangaan van de hypothecaire geldlening. Anders dan waar het subonderdeel b) dan ook vanuit gaat, staat het oordeel van het hof met betrekking tot de hypothecaire geldlening 3 dan ook niet op gespannen voet met het oordeel dat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven ten aanzien van de hypothecaire geldlening 2.

In antwoord op subonderdeel c) merk ik op dat de uitspraak van Uw Raad van 25 februari 2011 in mijn ogen wel degelijk steun biedt voor de opvatting van het hof. Daarbij verwijs ik ook naar de heersende opvatting in de literatuur, zoals hiervoor weergegeven. Subonderdeel c) slaagt dan ook niet, met als gevolg dat het gehele onderdeel B faalt.

Onderdeel C

Onderdeel C werpt diverse motiveringsklachten op. Het onderdeel richt zich tot de overweging “Het hof neemt hierbij voorts nog de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. [...] Tenslotte is door de man niet weersproken dat hij tegenover de vrouw heeft verklaard dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening.” Volgens het onderdeel kunnen ook die omstandigheden zijn uitleg niet dragen (noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen, te weten: sub a) onder 3.12 en sub b) onder 3.13 tot en met 3.19.

Subonderdeel a) keert zich tegen het oordeel dat de hypothecaire geldlening van € 153.000,-- in 2009, derhalve tijdens het huwelijk van partijen (en ruim ná het aangaan van de huwelijkse voorwaarden), bij de Rabobank is aangegaan en dat het vast staat dat de aanleiding voor het aangaan van de hypothecaire geldlening is dat de man zijn broer een bedrag van € 150.000,-- wilde lenen voor de investering in een recyclefabriek in Duitsland waarmee vaststaat dat de hypothecaire geldlening niet is aangegaan ter financiering en tot onderhoud van de in de beperkte gemeenschap vallende woning. Anders dan de man veronderstelt, heeft het hof zijn uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden niet enkel toegespitst op de omstandigheid dat de hypothecaire geldlening is aangegaan ter verwerving van de voormalige echtelijke woning. Weliswaar heeft het hof twee losstaande overwegingen gegeven, maar deze behoren in samenhang te worden bezien. Dit betekent dus dat het hof niet enkel gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de hypothecaire geldlening 3 niet is aangegaan voor de verwerving van het onroerend goed, maar ook gewicht heeft toegekend aan het doel van de hypothecaire geldlening (deze is niet aangegaan voor onderhoud of financiering van de woning, maar het bedrag is doorgeleend aan de broer van de man), dat de vrouw slechts zijdelings betrokken is geweest bij het aangaan van de hypothecaire geldlening en dat zij geen voordeel heeft verkregen uit de lening aan de broer. Het oordeel van het hof dat ook hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan met het oog op het onderhoud in de beperkte gemeenschap vallen, behoeft, anders dan de man stelt, naar mijn mening geen nadere motivering.

Subonderdeel b) ziet op de overige omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen, te weten:

1). de geringe mate van betrokkenheid van de vrouw bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening 3, in het kader waarvan het hof de instemming van de vrouw met het aangaan daarvan in verband brengt met het bepaalde in art. 1:88 lid 1 onder a BW,

2). het feit dat de man in ruil voor de geldlening aan zijn broer aandelen heeft verkregen die buiten de verrekening zijn gebleven en de vrouw (ook overigens) geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening,

3). het feit dat de vrouw geen vorderingsrecht heeft tegenover de (erfgenamen van de) broer van de man, en

4). het niet betwist zijn door de man van de stelling van de vrouw dat de man zou hebben verklaard “dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening”.

De man betoogt dat ten eerste dat deze omstandigheden betrekking hebben op het tijdvak na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en dat zonder nadere motivering niet (zonder meer) valt in te zien wat uit deze omstandigheden zou kunnen en/of moeten worden afgeleid met betrekking tot de partijbedoeling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Dit betoog faalt. Om te kunnen beoordelen of de hypothecaire geldlening 3 valt in de beperkte gemeenschap, kunnen de totstandkoming en het doel van het aangaan van deze hypothecaire geldlening ook een rol spelen.

Het subonderdeel b1), richt zich tot de overweging van het hof dat de vrouw slechts zijdelings betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Ten eerste voert de man – kort gezegd - aan dat hij niet begrijpt hoe het oordeel van het hof ten aanzien van art. 1:88 lid 1 onder a BW afdoet aan de toestemming die de vrouw met het aangaan van de hypothecaire geldlening als zodanig heeft verleend. Dit standpunt van de man gaat naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van de overweging van het hof. Het hof overweegt niet dat de vrouw haar toestemming voor de hypothecaire geldlening als zodanig niet heeft verleend, maar heeft geoordeeld dat het mede ondertekenen van de overeenkomst van hypothecaire geldlening door de vrouw moet worden gezien in het licht van art. 1:88 lid 1 onder a BW, en dat het feit dat de vrouw daarmee behulpzaam is geweest, niet (zonder meer; mijn toevoeging) maakt dat de hypothecaire geldlening in de beperkte gemeenschap van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden is komen te vallen. Bij dit oordeel heeft het hof, anders dan waar subonderdeel b1) kennelijk van uit gaat, de stelling van de vrouw dat zij niet bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst met de broer van de man betrokken is geweest, niet meegenomen. De overweging “Bovendien staat als onweersproken vast dat de vrouw niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening van € 150.000,--, die rechtstreeks verband hield met de hypothecaire geldlening en de omvang daarvan, tussen de man en zijn broer is betrokken.”, is een overweging ten overvloede en ziet op de overweging dat de vrouw slechts zijdelings bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening betrokken is geweest.

In subonderdeel b2) betoogt de man dat niet valt in te zien dat betekenis zou kunnen of moeten toekomen aan de stelling van de vrouw dat zij niet bij gesprekken met de bank en/of de notaris aanwezig is geweest. Ten eerste voert de man aan dat er geen gesprek bij de notaris heeft plaatsgevonden en ook niet had hoeven plaats te vinden, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Ten tweede betoogt de man dat de vrouw zich in de eerste procedure bij het hof niet beroepen heeft op het feit dat zij niet bij de gesprekken met de notaris aanwezig is geweest en door hem niet is voorgelicht. Uit de door de advocaat van de vrouw in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen, die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 februari 2019 zijn gehecht, blijkt dat de vrouw het volgende naar voren heeft gebracht ten aanzien van de notaris:

“De man heeft (tezamen met zijn broer) het gesprek met de bank gehad en het contact met de notaris gehad/ onderhouden. De vrouw betwist dat zij voorafgaand aan het lenen van het geld met de broer van de man uitgebreid gesproken heeft over de risico's, dit is ook niet gebleken. De vrouw heeft de onderhandse geldlening met de bank letterlijk aan de keukentafel getekend, hetzelfde geldt voor de toestemmingsverklaring die in verband met artikel 1:88 e.v. BW nodig was voor het vestigen van een nieuwe hypotheek op de woning (de vrouw verkeerde per abuis in de veronderstelling dat de hypothecaire inschrijving destijds - zogezegd - hoog genoeg was). De vrouw is nimmer bij de bank geweest, de vrouw is nimmer bij de notaris geweest. (..)”

In reactie daarop heeft de advocaat van de man (p. 2 van voormeld proces-verbaal) het volgende naar voren gebracht:

“(…) Zij wist waarvoor de hypotheekschuld was, waarvoor ze tekende en waar ze ja tegen heeft gezegd. Als zij meer informatie had gewild, dan had zij niet moeten tekenen De vrouw is niet iemand die zich alles maar laat welgevallen. Zij heeft alle kansen gehad om daar iets mee te doen. Dit is een nieuw standpunt: ik vraag me af of dat nu nog kan. Zoals de vrouw nu stelt is het ook niet gegaan. (…)”

Voor de verwijzingsrechter geldt in beginsel dat hij de zaak moet berechten in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de bestreden uitspraak. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel niet de gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak tenzij sprake is van een geschilpunt dat voor cassatie en verwijzing al aan de orde was gesteld en bij de voortzetting van het debat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt. In een dergelijk geval mag een eerder verweer worden gepreciseerd en nader toegelicht alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuist standpunt worden gecorrigeerd en mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd.12.

Uit het standpunt van de vrouw leid ik af dat zij haar stelling nader heeft gepreciseerd, mede omdat zij uitging van een onjuist standpunt over de hypothecaire geldlening. Verder is de man tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om zijn reactie op het standpunt van de vrouw te geven, zodat het hof – naar mijn mening - de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie dan ook niet heeft overschreden door de stelling van de vrouw dat zij niet bij het gesprek met de notaris was, in zijn beoordeling te betrekken.

Bovendien zou men zich kunnen afvragen of de verweerder niet heeft ingestemd dat de desbetreffende grief/stelling na verwijzing alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, nu de man zonder voorbehoud verweer voert, maar slechts opmerkt “dit is een nieuw standpunt: ik vraag me af of dit nu nog kan”.13.Dat het hof dan ook gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de vrouw niet bij het gesprek bij de notaris aanwezig was, is gezien voormeld partijdebat, ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel b3) klaagt dat het hof ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de man in ruil voor het aan zijn broer geleende geld aandelen in de recyclefabriek in Duitsland ontving, die buiten de verrekening zijn gebleven. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de vrouw aan haar standpunt dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt, ten grondslag heeft gelegd dat de man aandelen heeft ontvangen in de recyclefabriek en dat die aandelen buiten de verrekening zijn gebleven. Subonderdeel b3) klaagt dan ook in zoverre terecht dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld.14.Het onderdeel kan echter niet tot vernietiging leiden nu de overige gronden die het hof aanvoert de beslissing al zelfstandig (kunnen) dragen.

In subonderdeel b4) klaagt de man dat, voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat de vrouw geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening 3 en dat zij slechts risico liep nu zij voor de lening wel aansprakelijk is, dit als zodanig geen althans onvoldoende grond vormt voor het aannemen van een partijbedoeling gericht op het buiten de beperkte gemeenschap vallen van die lening. Daarnaast stelt de man dat niet in geschil is dat hij ook geen voordeel heeft ontvangen uit de hypothecaire geldlening en dat hij gemotiveerd heeft betoogd dat partijen hebben beoogd om uit de hypothecaire geldlening 3 verkregen gelden een investering te doen opdat het daaruit te behalen rendement een pensioenmogelijkheid zou zijn.15.Verder klaagt de man dat de omstandigheid dat de vrouw geen vorderingsrecht heeft ten opzichte van de man als zodanig geen reden mag zijn om te komen tot de uitleg dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt. Daarbij wijst de man op rechtsoverweging 3.3.4 van de beschikking van Uw Raad in deze zaak.

Over de vraag of het al dan niet (in de toekomst) verkrijgen/verwachten van voordeel uit het aangaan van een hypothecaire geldlening een rol kan spelen bij de beoordeling of die geldlening op het moment van het aangaan in de beperkte gemeenschap valt, kan verschillend worden gedacht en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De beantwoording van die vraag is echter van feitelijke aard. Dat de vrouw geen voordeel heeft ontvangen uit het aangaan van de hypothecaire geldlening 3 en dat zij geen vorderingsrecht heeft ten opzichte van de man, zijn omstandigheden die – anders dan waar het subonderdeel van uit lijkt te gaan - niet los kunnen worden gezien van de andere feiten en omstandigheden die het hof heeft meegenomen bij zijn oordeel dat de hypothecaire geldlening niet in de beperkte gemeenschap valt. Onbegrijpelijk is het oordeel echter niet.

In subonderdeel b5) klaagt de man dat het hof de stelling van de vrouw dat de man zou hebben verklaard “dat zij geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening”, niet had mogen meenemen in zijn beoordeling, maar buiten beschouwing had moeten laten, aangezien die voor het eerst is ingenomen in de procedure na cassatie en verwijzing en dus in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dat zou te meer klemmen nu de vrouw haar stellingname bij de mondelinge behandeling in appel in zoverre lijkt te hebben gewijzigd dat het nu ineens de broer van de man was die dit zou hebben gezegd. Ook hier is wat mij betreft sprake van een nadere precisering van het eerdere standpunt van de vrouw dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap valt, zodat het hof op dit punt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Overigens blijkt uit pagina 1 van de door de advocaat van de vrouw in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen, die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 februari 2019 zijn gehecht, dat de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat zowel de man als de broer heeft verklaard dat de vrouw geen last zou hebben van de hypothecaire geldlening 3.

Onderdeel C is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Veegklacht

Nu de voorgaande klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die klachten voortbouwende veegklacht. In de veegklacht wordt verder aan de orde gesteld dat voor zover in het dictum wordt bepaald dat de man de vrouw zal vrijwaren ter zake de hypothecaire geldlening 3, dit onbegrijpelijk is nu tussen partijen niet in geschil is dat alle hypothecaire geldleningen van partijen bij de bank inmiddels zijn afgelost. Ook dit onderdeel van de veegklacht faalt bij zowel gebrek aan belang als gebrek aan feitelijke grondslag, nu deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.

Slotsom

Nu alle klachten falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G