19.2.5.2 Verdeling van het ingebrachte

In de gebruikelijke definities wordt voor pot- of poolovereenkomsten kenmerkend geacht dat het bijeengebrachte zal worden verdeeld onder de participanten. Dit kenmerk lijkt voort te vloeien uit de aanname dat de pool bestaat uit louter contanten. Een pool die uit louter contanten bestaat, hoeft mijns inziens niet noodzakelijkerwijs gevormd te zijn met het uitsluitende oog op de verdeling van die pool. Poolovereenkomsten worden onder andere aangegaan om praktische redenen, om kosten te besparen, om de onderlinge concurrentie te beperken of om financiële risico’s te spreiden en met een ander te delen.1

Zoals door mij is aangegeven, komen bovendien in het maatschappelijk verkeer ook pools voor die andere bestanddelen dan contanten bevatten. Met name deze pools zijn meestal niet gevormd met het (loutere) oog op de latere verdeling. Vaak zijn dergelijke pools gevormd met het oog op het delen van het gebruik van hetgeen zich in de pool bevindt. De samenstelling van de pool zelf wordt daarbij in beginsel ongemoeid gelaten.

Poolovereenkomsten hoeven mijns inziens dus niet uitsluitend te worden aangegaan met het oog op de latere verdeling van hetgeen wordt bijeengebracht. Anders dan Slagter2 en A-G Groeneveld3 meen ik dan ook dat de verdeling van een pool niet op basis van een andere verdeelsleutel dan de grootte van het bijeengebrachte gebaseerd moet worden.

Met de eis dat er een latere verdeling van hetgeen is bijeengebracht moet plaatsvinden, wordt mijns inziens slechts tot uitdrukking gebracht dat een poolovereenkomst niet primair de strekking heeft een ruil tot stand te brengen. Een poolovereenkomst is dus geen ruilovereenkomst ten aanzien van de eigendom van de vermogensbestanddelen die zich in de pool bevinden.4 Het criterium van latere verdeling dient om de poolovereenkomst af te bakenen ten opzichte van andere overeenkomsten, zoals die van koop, (eigendoms)ruil en schenking.

Het criterium van latere verdeling vereist niet dat uit een poolovereenkomst geen ruilverhouding voort zou mogen of kunnen vloeien. Ten eerste kan een poolovereenkomst strekken tot de ruil van gebruik van in de pool ondergebrachte vermogensbestanddelen (“gebruiksruil”). Ten tweede is het niet uit te sluiten dat de handelingen in het kader van een poolovereenkomst uiteindelijk resulteren in een eigendomsruil van de vermogensbestanddelen (zie hierna, paragraaf 19.4.3). Het betreft dan echter niet een oorzaak, doch een gevolg. De eis van latere verdeling betekent dus enkel dat het voorwerp van de overeenkomst niet mag zijn het totstandbrengen van een (ver)koop, ruil of schenking van hetgeen is ingebracht.

Een door een poolovereenkomst beheerste pool kan op verschillende manieren worden verdeeld. Het doet er in dat verband niet toe of de pool een gemeenschap is. Een eerste mogelijkheid is dat van tevoren vaststaat dat ieder van de deelnemers bij verdeling van de pool precies datgene ontvangt wat hij heeft ingebracht (“pool zonder herverdeling”). Een tweede mogelijkheid is dat van tevoren vaststaat dat ieder van de deelnemers niet precies ontvangt wat hij heeft ingebracht, of dat bij het aangaan van de poolovereenkomst partijen een eventuele latere herverdeling niet hebben uitgesloten (“pool met herverdeling”). Ontvangt bij verdeling van de pool niet ieder van de deelnemers precies wat hij heeft ingebracht, dan kan het zo zijn dat ieder van de participanten iets anders van een gelijke waarde uit de pool ontvangt. Mogelijk is ook dat de verdeling van de pool tot een over- of onderbedeling van één of meer participanten leidt. In het geval van over- of onderbedeling ligt een compensatie tussen de participanten buiten de pool om in de rede.

Het vormen van een pool met herverdeling betekent niet automatisch dat de participanten voor gezamenlijke rekening en risico handelen. Dit zou pas het geval zijn indien de participanten de vruchten van hun samenwerking zouden delen.5 Dat is nu juist in geval van (onbenoemde) poolovereenkomsten niet aan de orde.

In de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en in de literatuur wordt doorgaans uitsluitend gedoeld op de poolovereenkomsten met herverdeling, wanneer over pot- en poolovereenkomsten wordt gesproken.6 De motieven om een pool met (eventuele) herverdeling te vormen kunnen gelegen zijn in het spreiden en delen van risico’s. Er zijn echter redenen waarom in voorkomende gevallen een poolovereenkomst zonder herverdeling beter aansluit bij hetgeen partijen wensen. De motieven om een pool zonder herverdeling te vormen kunnen gelegen zijn in het behalen van rentevoordelen door schaalvergroting7 of het bereiken van administratieve vereenvoudigingen.8 Een pool die niet kan leiden tot een herverdeling zal ook wenselijk zijn indien partijen elkaar wel het gebruik van het bijeengebrachte (bijvoorbeeld landbouwmachines) wensen te geven, doch de eigendom ervan zelf wensen te behouden.

In essentie zijn dus twee typen poolovereenkomsten denkbaar: poolovereenkomsten zonder een herverdeling en poolovereenkomsten met een herverdeling van het ingebrachte.9 Het is van belang het verschil tussen deze twee typen overeenkomsten reeds hier te onderkennen, omdat het consequenties heeft voor de heffing van btw (een herverdeling houdt mogelijk een ruil, en daarmee eventueel een belastbare handeling in).

Een bekend voorbeeld van een pool met herverdeling is de poolovereenkomst tussen commissarissen van een concern (zie hierna, paragraaf 19.4.3.8). Voorts kan onder omstandigheden een en / of bankrekening als pool met herverdeling worden beschouwd.

Van een (zuivere) pool met herverdeling is ook sprake indien twee of meer bedrijven besluiten uitsluitend hun winsten te “poolen”.10 In dit verband wordt ook wel van een winstverdelingskartel gesproken (zie hoofdstuk 18).11 Door de winsten in een centrale pool te storten en vervolgens deze pool te verdelen kan de onderlinge concurrentie beperkt worden, of kunnen bedrijfsrisico’s onderling worden afgedekt. Opgemerkt zij dat een zuivere winstpool niet vaak voorkomt. Meestal zal worden afgesproken te delen in elkaars winsten en verliezen. De inhoud van een dergelijke pool is niet homogeen. Van een zuivere pool is dan dus geen sprake meer. Aan onzuivere poolovereenkomsten wordt in dit onderzoek geen aandacht besteed.

Zoals ik heb aangegeven, komen in de praktijk ook wel poolovereenkomsten zonder herverdeling voor. Zo wordt in het kader van het zogenoemde “cash pooling” normaliter een pool zonder herverdeling gevormd (zie hierna, paragraaf 19.4.3.6 en 19.4.3.7).