19.2.5.1 Vorming van een pool door het bijeenbrengen van vermogensbestanddelen

Sommige auteurs houden er rekening mee dat een poolovereenkomst mede kan zien op het verdelen van negatieve vermogensbestanddelen, in het bijzonder verliezen.1 In de praktijk komen als “poolovereenkomsten” aangeduide overeenkomsten voor, op basis waarvan kosten worden verdeeld (kostenverdeelovereenkomsten) en / of op basis waarvan verliezen worden verdeeld (verliesverdeelovereenkomsten).2 Benadrukt zij, dat de kosten of verliezen die via een poolovereenkomst worden gedeeld, individueel belopen kosten en / of verliezen zijn. Er is geen sprake van gezamenlijk gemaakte kosten. Het spreekt voor zich dat een pool met kosten of verliezen niet fysiek ontstaat. Een pool die kosten of verliezen bevat, bestaat uitsluitend op papier. Het is een virtuele pool. Het is van belang te onderkennen, dat wanneer de participanten bij een poolovereenkomst niet in gelijke mate kosten of verliezen onderbrengen in de pool, dit ten gevolg zal hebben dat de participant(en) die meer kosten dan de andere(n) onderbrengt (onderbrengen) in de pool, (een) compensatie dient (dienen) te ontvangen. De participant(en) die minder kosten dan de andere(n) ten laste van de pool brengt (brengen), zal (zullen) bij moeten dragen in de kosten van de andere participant(en). Doorgaans zal een onevenwichtigheid in de gemaakte kosten leiden tot rechtstreekse betalingen tussen de participanten. Zuiver theoretisch beschouwd worden er dan vermogensbestanddelen bijeengebracht, maar ook weer verdeeld. Er vindt een uitname uit een (papieren, virtuele) pool plaats. Tegenover iedere inbreng van kosten of verliezen, staat in wezen een inbreng van opbrengsten of winsten. Een kosten- of verliespool is daarom als een gecombineerde pool te beschouwen. De inhoud van een dergelijke pool is dus niet homogeen. Om die reden is een kosten- of verliespool niet als een zuivere pool aan te merken. Onzuivere poolovereenkomsten vallen in beginsel buiten het bestek van dit hoofdstuk. Ondanks dat het onzuivere poolovereenkomsten betreft en ondanks het gegeven dat zich de omstandigheid voordoet dat partijen zich niet beperken tot het bijeenbrengen van vermogensbestanddelen, maar in elkaars goede en kwade kansen delen, ga ik in dit hoofdstuk toch in op kosten- of verliespools, omdat zij met enige regelmaat voorkomen, en zij anders in dit onderzoek onbesproken zouden blijven.

Zoals aangegeven, houdt geen van de auteurs er rekening mee dat een poolovereenkomst kan bestaan uit goederen (zaken en / of vermogensrechten), het genot van goederen of arbeid. Bekende voorbeelden van dergelijke overeenkomsten zijn de overeenkomsten grond waarvan vakantiewoningen3, landbouwwerktuigen4 of andere bedrijfsmiddelen worden “gepoold”.5 Verder waren met name in het verleden in de landbouw overeenkomsten op basis waarvan de oogst werd “gepoold” niet ongebruikelijk.6 Voor wat betreft het “poolen” van arbeid kan ook gesproken worden van een pool. Het “poolen van werknemers” houdt het verdelen van de (potentiële) arbeid die zij kunnen verrichten in.7

De vorming van een pool kan, doch behoeft niet te leiden tot het ontstaan van een (goederen)gemeenschap. De vraag of van een goederengemeenschap sprake is, heeft gevolgen voor de heffing van btw (zie paragraaf 19.4.1). Een gemeenschap kan ontstaan door een rechtshandeling (zoals een overdracht), door een feitelijke handeling (zoals zaaksvorming of vermenging) of van rechtswege (zoals een huwelijksgemeenschap of een nalatenschap met meer dan een erfgenaam).8 Wanneer twee partijen een goed tot een gemeenschap willen laten behoren, zal de één een aandeel in het goed aan de ander moeten leveren. Indien partijen een goed dat zij van een derde betrekken tot de gemeenschap willen laten behoren, zal deze derde het goed aan beiden moeten leveren. Wanneer dus in het kader van de poolovereenkomst een overdracht van een deel van een goed (zaak of vermogensrecht) plaatsvindt van één participant aan de ander(en), of wanneer bijvoorbeeld zaaksvermenging optreedt, ontstaat een gemeenschap. Een gemeenschap kan ook ontstaan indien een derde een goed levert aan de deelgenoten gezamenlijk. In beginsel zijn de deelgenoten dan gelijkelijk gerechtigd tot het gemeenschapsvermogen, tenzij uit hun rechtsverhouding anders blijkt.9 Bovendien volgt uit art. 7:169 BW dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is.

Van de vorming van een gemeenschap door levering van een aandeel in een goed aan een ander, moet worden onderscheiden het vestigen van een beperkt recht op een zaak. Tussen een hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde bestaat geen gemeenschap, omdat niet elk recht op het goed aan meer personen gezamenlijk toebehoort.10

Naast de goederenrechtelijke gemeenschap van titel 3.7 BW komt ook wel het begrip “verbintenisrechtelijke gemeenschap” voor, al kent de wet die term niet.11 Met de verbintenisrechtelijke gemeenschap wordt bedoeld de situatie waarin een eigenaar van een goed of een algemeenheid van goederen aan anderen het economisch belang (een economische deelgerechtigdheid) daarvan toekent. De overdracht van de economische eigendom is in dit verband te zien als de vorming van een verbintenis-rechtelijke gemeenschap. Voor de heffing van btw is het verschil tussen een goederenrechtelijke en een verbintenisrechtelijke gemeenschap van weinig belang. De voor de heffing van btw relevante vraag is of met de levering van de eigendom, dan wel de economische eigendom aan de ander(e) participant(en), de macht om als eigenaar erover te beschikken, over gaat.

Een pool bestaat niet noodzakelijkerwijs uit vermogensbestanddelen die alle participanten gezamenlijk toebehoren. Partijen kunnen vermogensbestanddelen bijeenbrengen, zonder dat zij de andere participanten een eigendomsrecht verstrekken en zonder dat een gemeenschap ontstaat. Een gemeenschap is dus altijd een pool12, maar een pool is niet altijd een gemeenschap.

Het is bovendien niet altijd noodzakelijk - en ook niet altijd wenselijk - om de vermogensbestanddelen ook daadwerkelijk, fysiek bijeen te brengen. Niet zelden wordt het daadwerkelijk vormen van een pool overgeslagen en vindt de vorming van een pool slechts op papier plaats. Aldus kunnen fysieke en virtuele pools worden onderscheiden. In het geval van een virtuele pool is het uitwisselen van prestaties tussen de participanten doorgaans zichtbaarder dan in het geval van een fysieke pool. Met name virtuele poolovereenkomsten, maar ook fysieke poolovereenkomsten, zijn niet of nauwelijks te onderscheiden van normale overeenkomsten van ruil (barterovereenkomsten). Het best laat zich dat wellicht illustreren aan de hand van een overeenkomst tot bruikleen tussen twee partijen. Als de één de ander een bedrijfsmiddel (bijvoorbeeld een landbouwwerktuig, zoals een ploeg) in bruikleen geeft, en de ander een tweede landbouwwerktuig (bijvoorbeeld een tractor) in ruil daarvoor in bruikleen geeft, dan is er nauwelijks te twijfelen aan het antwoord op de vraag of hier prestaties worden uitgewisseld. Wanneer de twee participanten voor een langere duur hun landbouwwerktuigen “poolen”, dan is het voorwerp van de overeenkomst niet anders dan die van het ruilen van bruikleen van een ploeg voor de bruikleen van een tractor. Zowel in het geval van een barterovereenkomst als in het geval van een poolovereenkomst is het tot stand brengen van een ruil van (een aandeel in) de vermogensbestanddelen of van prestaties (diensten, zoals het verstrekken van een gebruiksrecht) het voorwerp van de overeenkomst.

Een pool (waaraan ook daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven) met andere vermogensbestanddelen dan contanten heeft dus normaliter het verstrekken van een recht tot gebruik tot gevolg. Dit is niet slechts het geval indien er slechts twee partijen bij de overeenkomst zijn betrokken, maar geldt in beginsel ook in het geval er meer dan twee partijen betrokken zijn bij de overeenkomst.

In het geval van zuivere winstverdelingsovereenkomsten (opbrengsten- of winstpool) is er normaliter sprake van een virtuele pool.13 Zuivere winstverdelingsovereenkomsten doen zich nauwelijks voor. De combinatie van een opbrengsten- en kostenpool en van een winst- en een verliespool komt wel voor. Het “bijeenbrengen” van verliezen bestaat uit het uitnemen van contanten uit een pool. Een participant die kosten of een verlies wil compenseren door contanten uit de pool te nemen, kan dat pas doen als een andere participant opbrengsten (winsten) in de pool heeft ondergebracht. Naar hun aard zijn gecombineerde opbrengsten- en kostenverdeelovereenkomsten, alsmede winst- en verliesverdeelovereenkomsten virtuele poolovereenkomsten, omdat kosten of verliezen niet fysiek kunnen worden ingebracht. Aan dit type overeenkomsten wordt in dit hoofdstuk geen aandacht besteed, omdat het onzuivere poolovereenkomsten betreft. Een bijzondere vorm van een virtuele pool die voorziet in het verdelen van kosten, is de overeenkomst tot verdeling van voor gezamenlijke rekening gemaakte kosten. Deze bijzondere poolovereenkomst komt, mede vanwege de specifieke gevolgen voor de heffing van omzetbelasting die eraan zijn verbonden, in hoofdstuk 21 afzonderlijk aan de orde.