HR, 04-04-2017, nr. 15/05620

Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte op de plaats delict aanwezig is geweest (waaruit volgens het hof tevens het (mede)daderschap van de verdachte volgt) onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daardoor is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof voor zover hier van belang bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 14 juli 2010 te Breda tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] (geboortedatum [geboortedatum] 1998) van het leven heeft beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met vuurwapens kogels afgevuurd op de woonwagen waarin die [slachtoffer 1] zich bevond, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;

2.

hij op 14 juli 2010 te Breda ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met vuurwapens kogels heeft afgevuurd op de woonwagen waarin [slachtoffer 2] zich bevond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Het hof heeft deze bewezenverklaring gegrond op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest, naar de inhoud waarvan ik verwijs. Het hof heeft voorts in het verkorte arrest uitvoerige bewijsoverwegingen opgenomen. Die overwegingen houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Aanwezigheid van verdachte

De verdediging heeft bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken van de onder 1. en 2 ten laste gelegde feiten, zowel in de variant van medeplegen als in de variant van medeplichtigheid. Daartoe heeft de verdediging - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat verdachte niet betrokken was bij het geweldsincident en dat niet heeft gewild. Verdachte heeft slechts een bus ter beschikking gesteld. De aanwezigheid van het DNA van verdachte op de in de bus aangetroffen pet kan volgens de verdediging niet tot de conclusie leiden dat verdachte die pet gedragen heeft ten tijde van het ten laste gelegde incident, omdat een DNA-spoor op een verplaatsbaar voorwerp geen sterke bewijswaarde heeft.

Het hof overweegt het volgende.

In de bij het incident betrokken Volkswagen Transporter zijn DNA-sporen aangetroffen die leiden naar verdachte. Op de zitting van de bestuurdersstoel van de Transporter is een zwarte pet aangetroffen. Aan de voorzijde van de binnenrand van de pet werd een DNA- spoor aangetroffen. Het uit dit spoor afgeleide DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van verdachte. Door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) is berekend dat de kans dat het aangetroffen DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van een willekeurig ander persoon, 1 op 1 miljard is.

Tussen de voor- en middenstoelen is een (Albert Heijn-)draagtas veiliggesteld en onderzocht. Op het bemonsterde handvat van deze tas, is uit het aldus onderzochte celmateriaal een DNA-mengprofiel verkregen. Het NFI heeft vastgesteld dat dit celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte. In de tas zat onder meer een plastic tas, waarin twee schietvesten zaten. Op één van de handvatten van laatstgenoemde plastic tas is (uit het celmateriaal van de bemonstering) ook een DNA-mengprofiel verkregen. Het NFI heeft vastgesteld dat dit celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte.

Voorts is er aan de binnenzijde van een handschoen, aangetroffen op de parkeerplaats tegenover een flat aan de Sandenburgstraat, nabij de plaats delict, alwaar de Audi A2 heeft gestaan, een DNA-spoor aangetroffen. Het daaruit verkregen DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van medeverdachte [medeverdachte 2], waarbij niet kan worden uitgesloten dat het onderzochte celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte.

Naar het oordeel van het hof zijn de aangetroffen DNA-sporen in onderlinge samenhang en in verband met de overige bewijsmiddelen bezien, redengevend voor het bewijs dat verdachte betrokken is geweest bij het schietincident. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat, zoals blijkt uit de bewijsmiddelen, de sporen zijn aangetroffen in de bij het schietincident gebruikte en kort nadien in de nabijheid van de plaats delict aangetroffen Volkswagen Transporter, dat deze zijn aangetroffen onder meer op de bestuurdersstoel en in een tas waarin zich schietvesten bevonden, en (voor wat betreft de handschoen) zijn aangetroffen op de parkeerplaats waar even daarvoor een kennelijke vluchtauto geparkeerd stond, alwaar twee mannen kort na het horen van schoten uit de richting van de plaats delict zijn ingestapt, waarna de auto hard wegreed.

Tevens heeft het hof hierbij in aanmerking genomen de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] dat hij voor en na het schietincident in de Transporter heeft gezeten en aanwezig was buiten bij/voor de woonwagen tijdens het ten laste gelegde incident.

Dat het bij de handschoen en de tassen om mengprofielen gaat waarvan het NFI geen matchkans heeft kunnen berekenen, maakt de conclusie ten aanzien van die sporen niet anders. Die onderzoeksresultaten geven dus steun aan de stelling dat het celmateriaal van die sporen afkomstig zijn van de verdachte, bezien tegen de achtergrond van de overige bewijsmiddelen. Aldus hebben de DNA-sporen aan de handschoen en de tassen wel degelijk bewijswaarde.

Verdachte heeft in hoger beroep, zowel in een verhoor ten overstaan van de politie als ter terechtzitting, in de kern hetzelfde verklaard als in eerste aanleg: hij had naar zijn zeggen een beperkte rol bij het incident van 14 juli 2010. Hij heeft verklaard dat hij twee mannen die een busje nodig hadden, in zijn loods in Vianen heeft voorzien van de Volkswagen Transporter. Verdachte handelde in gestolen voertuigen en voorzag ze van valse kentekenplaten. Hij wist dat de twee mannen iemand uit Breda hardhandig een lesje wilde leren, en dat zij hem daartoe zouden ophalen en naar de loods van verdachte in Vianen zouden brengen om met hem te ‘praten’ over geld. Verdachte zou daarbij aanwezig moeten zijn, om de man bepaalde zaken duidelijk te maken. De pet die is aangetroffen in de Transporter en waarop een DNA-spoor is aangetroffen, waarvan het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van verdachte, is daar volgens verdachte terecht gekomen omdat hij blinderingswerkzaamheden aan de Transporter heeft verricht en zo de pet in de bus zal hebben laten liggen.

Het hof stelt met betrekking tot deze verklaring van verdachte het volgende vast.

Verdachte heeft geen inzicht willen geven met betrekking tot wie de personen zijn geweest die hem gevraagd hebben om de bus te mogen gebruiken. Hij kon daarover naar zijn zeggen uit angst niet verklaren. Echter, verdachte heeft ook verklaard dat hij die avond niet is meegegaan naar Breda omdat hij dezelfde avond een afspraak had met iemand die hem nog geld moest betalen. Deze persoon staat los van het schietincident. Verdachte heeft ook geen duidelijkheid willen geven wie deze persoon is, terwijl deze persoon zou kunnen bevestigen dat hij die avond een afspraak in de loods had.

Het hof stelt verder vast dat verdachte wisselend heeft verklaard over het feit of hij de bus heeft verkocht of uitgeleend. Ook heeft verdachte wisselend verklaard over de manier waarop hij, nadat twee mannen vanuit Breda waren teruggekomen bij zijn loods, naar Amstelveen is vertrokken. Met zijn eigen auto, dan wel met zijn eigen en nog een andere auto. Hij heeft niet willen spreken over de personen met wie hij vervolgens naar Spanje is vertrokken. Verdachte heeft niet nader gespecificeerd op welke moment de pet in de bus is terechtgekomen. Verdachte heeft ook geen verklaring kunnen geven voor het feit dat een iPod in de bus is gevonden, welke is weggenomen bij de diefstal van een Seat Leon die in de loods van verdachte stond.

Verdachte heeft voor het overige geen aannemelijke verklaring gegeven voor de andere aangetroffen sporen dan op de pet, die zou kunnen leiden tot het oordeel dat de sporen geen verband houden met de schietpartij. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep slechts verklaard dat het niet zo kan zijn dat sporen van hem op een tas zitten.

Gelet op al deze omstandigheden en gelet op het feit dat de verklaring van verdachte ook overigens niet te verifiëren is, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van verdachte.

(Voorwaardelijk verzoek)

Dat verdachte blinderingswerkzaamheden zou hebben verricht sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat hij aanwezig is geweest bij het schietincident. Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging op dit punt, strekkende tot nader onderzoek aan de blindering van de Transporter - voor zover dit al mogelijk zou zijn, hetgeen door de advocaat-generaal is betwist vanwege de teruggave nadien aan de rechtmatige eigenaar - acht het hof om die reden niet noodzakelijk.

Het verweer van de verdachte wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Het hof komt op grond van de tot het bewijs gebezigde DNA-sporen zoals aangetroffen in de achtergelaten bus en bij de vluchtauto, hoewel aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen en hoewel daarop ook sporen van anderen zijn aangetroffen, tot de conclusie dat deze redengevend zijn voor het bewijs dat verdachte betrokken is geweest bij het schietincident op 14 juli 2010.”

De bewijsredenering van het hof komt op het volgende neer. Bij het schietincident is gebruik gemaakt van een Volkswagen Transporter (hierna: bus) die de verdachte reeds voorafgaande aan het schietincident onder zich had. In de nabij de plaats delict achtergelaten bus is een aantal voorwerpen aangetroffen. Het betreft wapens die bij het schietincident zijn gebruikt, bivakmutsen, een strap extension set, handschoenen, jerrycans met benzine, handboeien en busjes pepperspray. Daarnaast is op de bestuurdersstoel een petje aangetroffen met daarop celmateriaal dat afkomstig is van de verdachte. Ook is in de bus een draagtas aangetroffen met daarin een plastic tas met schietvesten). Op de handvaten van beide tassen zijn DNA-mengprofielen aangetroffen die (mede) afkomstig kunnen zijn van de verdachte. Op de binnenzijde van een handschoen die is aangetroffen op de plaats waar de later door twee daders gebruikte vluchtauto heeft gestaan, is celmateriaal aangetroffen dat een mengprofiel opleverde afkomstig van mogelijk medeverdachte [medeverdachte 2] en van mimimaal twee andere personen, onder wie mogelijk de verdachte. De verdachte heeft geen geloofwaardige dan wel aannemelijke verklaring gegeven voor de aanwezigheid op de plaats delict van DNA-sporen die tot hem te herleiden zijn. Voorts heeft de verdachte wisselend verklaard over de omstandigheid of hij de bus heeft verkocht of uitgeleend en over de manier waarop hij na afloop van het feit naar Amstelveen is vertrokken en heeft hij niet willen spreken over de personen met wie hij vervolgens naar Spanje is vertrokken. Het hof heeft geoordeeld dat de aangetroffen DNA-sporen in onderlinge samenhang en in verband met de overige bewijsmiddelen bezien, redengevend zijn voor het bewijs dat de verdachte betrokken is geweest bij het schietincident.

Het middel klaagt niet over het oordeel van het hof dat het DNA-materiaal dat op het petje is aangetroffen van de verdachte afkomstig is. De steller van het middel is zelfs bereid dat oordeel te onderschrijven. Het middel komt voorts niet op tegen het oordeel van het hof dat aan de gevonden mengprofielen – die mede van de verdachte afkomstig kunnen zijn – bezien in onderlinge samenhang met de overige bewijsmiddelen bewijswaarde toekomt. Daarbij zij opgemerkt dat die bewijswaarde niet steeds dezelfde lijkt te zijn. Ten aanzien van het DNA-spoor op het handvat van de buitenste AH-tas houdt het desbetreffende NFI-rapport van 22 september 2011 in: “celmateriaal kan afkomstig zijn van [verdachte] en minimaal twee andere personen, waarbij [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] niet kunnen worden uitgesloten”. Ten aanzien van het DNA-spoor dat in de handschoen is aangetroffen, komt dat rapport zelfs niet verder dan de vaststelling dat “niet kan worden uitgesloten” dat de verdachte één van de donoren is.1.Ten aanzien van het DNA-spoor dat op het handvat van de binnenste plastic tas werd aangetroffen, blijkt uit het NFI-rapport van 2 mei 2014 dat sprake is van een DNA-mengprofiel en dat het celmateriaal “afkomstig kan zijn” van de verdachte en minimaal drie andere personen.2.Het rapport bevat daarbij echter de volgende toelichting:

“Het is niet mogelijk om een ‘standaard’ statistische berekening uit te voeren voor het vaststellen van de wetenschappelijke bewijswaarde van de gevonden matches met de DNA-profielen AACT4938NL#01 en #02, omdat niet alle DNA-kenmerken van alle cel donoren zichtbaar zijn. Wel is het mogelijk om voor bemonstering AACT4938NL#02 de wetenschappelijke bewijswaarde van de bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek te formuleren in verbale termen van waarschijnlijkheid.

Er is aangenomen dat de bemonstering AACT4938NL#02 celmateriaal bevat van vier personen en dat de personen onderling niet verwant zijn aan elkaar. Onder deze aannames zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:

hypothese I: de bemonstering bevat celmateriaal van [verdachte] en drie onbekende personen

hypothese II: de bemonstering bevat celmateriaal van vier willekeurige onbekende personen

De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker als hypothese I juist is, dan als hypothese II juist is.”

Waar het middel wel over klaagt, is over het oordeel van het hof dat het aangetroffen DNA-materiaal aan het delict gerelateerde ‘dadersporen’ oplevert. De steller van het middel wijst er daarbij op dat het DNA-materiaal is aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen en dat daarom bij het trekken van conclusies met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het delict voorzichtigheid is geboden. Dat laatste is zonder meer juist. Ik noem in dit verband een arrest van 25 september 2007, waarin de Hoge Raad oordeelde dat uit de enkele omstandigheid dat het DNA-profiel van de verdachte is aangetroffen op een jack dat kennelijk bij de overval is gebruikt, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte de overval heeft “medegepleegd”.3.Ik noem verder een arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016.4.Het hof had de bewezenverklaring wat betreft de betrokkenheid van de verdachte als medepleger van de diefstal met braak van een vitrine enkel doen steunen op de aanwezigheid van bloed van de verdachte op de buddyseat van de bij de overval gebruikte scooter en in de tas waarin de buit werd vervoerd. Met betrekking tot de relatie van deze bloedsporen met het gepleegde feit had het hof niet meer overwogen dan dat het “niet ondenkbaar” was dat de verdachte zichzelf bij de diefstal heeft verwond. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat het hof het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario voor de aanwezigheid van dat bloed heeft verworpen, nog niet maakt dat daarmee toereikend is gemotiveerd dat het bloed van de verdachte in de tas is aangetroffen als gevolg van een door hem bij de inbraak opgelopen verwonding.

Daar staat andere jurisprudentie tegenover. Ik noem allereerst het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:201, NJ 2015/127). De Hoge Raad liet het middel met gebruikmaking van art. 81 RO falen. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (ECLI:NL:PHR:2014:2745) blijkt dat het bewijs dat de verdachte de tenlastegelegde inbraak in de woning had gepleegd, slechts was gestoeld op een tot de verdachte te herleiden DNA-spoor op een in de woning aangetroffen sigarettenpeuk. Machielse overwoog het volgende:

“4.7 Ik stel voorop dat het hof aan het op de plaats delict aangetroffen DNA-materiaal een zeer sterke aanwijzing heeft kunnen ontlenen dat verdachte wel degelijk aanwezig is geweest op de plaats delict. Een in algemene termen gesteld verweer dat het gaat om “verplaatsbaar DNA” - waarmee kennelijk is bedoeld dat het DNA-materiaal is aangetroffen op een verplaatsbaar object - waardoor niet kan worden uitgesloten dat de sigarettenpeuk daar is beland zonder dat verdachte zelf fysiek in de woning is geweest, is onvoldoende om deze sterke aanwijzing te ontzenuwen. Natuurlijk zijn er al filosoferend talloze manieren te bedenken waarop een sigarettenpeuk op een plaats delict terecht kan komen, maar men moet de waarde en het gewicht van bepaalde gegevens voor de bewijsconstructie niet los zien van lezingen, scenario’s en hypothesen die naar voren worden gebracht door het OM en de verdediging, waarbij het uiteindelijk aankomt op de overtuiging van de rechter.”

Machielse concludeerde dat in dat licht bezien het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen de overtuiging kon bekomen dat de verdachte de ten laste gelegde diefstal heeft gepleegd, waarbij hij benadrukte dat het oordeel van het hof dat het door verdachte aangedragen scenario dat de sigarettenpeuk wellicht al dagen voor de inbraak door een van de bewoners onder zijn schoen naar binnen is gelopen onaannemelijk en ongeloofwaardig is, allerminst onbegrijpelijk is. Ik noem verder een arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3929), waarin de Hoge Raad het desbetreffende middel eveneens met gebruikmaking van art. 81 RO afdeed. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga (ECLI:NL:PHR:2008:BD3929) blijkt dat het hof het bewijs dat de verdachte de tenlastegelegde inbraak in de supermarkt had gepleegd, had gegrond op van de verdachte afkomstig DNA-materiaal (speeksel) dat was aangetroffen op een rietje in een pakje drinken dat was aangetroffen op de plaats delict. Vellinga overwoog dat nu de raadsman als verweer slechts een algemene opmerking over de (bruikbaarheid voor het bewijs van) DNA-materialen in “dit soort zaken” had gemaakt, het oordeel van het hof dat de vondst van het DNA-materiaal duidt op betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde feit niet onbegrijpelijk was.5.

Uit de hiervoor besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat onder omstandigheden aan op de plaats delict aangetroffen DNA-materiaal dat zich bevindt op een verplaatsbaar object, een zeer sterke aanwijzing kan worden ontleend dat de verdachte aldaar aanwezig is geweest. Een in algemene termen gesteld verweer dat het DNA-materiaal is aangetroffen op een verplaatsbaar object, zodat niet kan worden uitgesloten dat het voorwerp op de plaats delict terecht is gekomen zonder dat de verdachte zelf fysiek daar aanwezig is geweest, is dan onvoldoende is om deze sterke aanwijzing te ontzenuwen.6.In de onderhavige zaak gaat het weliswaar niet om DNA-materiaal dat op de plaats van het delict is aangetroffen, maar wel om DNA-materiaal dat hoofdzakelijk is veilig gesteld in de bus waarmee de daders naar en van de plaats van het delict zijn gereden en die door de daders kort na het delict kennelijk overhaast is verlaten onder achterlating van een groot aantal voorwerpen die in verband kunnen worden gebracht met het gepleegde feit. Het DNA-materiaal is daarbij aangetroffen op maar liefst drie verschillende voorwerpen in de bus, te weten op een petje dat op de bestuurdersstoel lag (terwijl uit de camerabeelden blijkt dat een van de daders een petje op had), op het handvat van een draagtas en op het handvat van een zich in die draagtas bevindende plastic tas met schietvesten. Daarnaast is DNA-materiaal aangetroffen in een handschoen die werd aangetroffen op het parkeerterrein waarop een door de daders gebruikte vluchtauto had gestaan.

Voor zover het middel er over bedoelt te klagen dat het hof heeft miskend dat bij de waardering van het DNA-bewijs voorzichtigheid moet worden betracht, faalt het. Het hof heeft onder ogen gezien dat de DNA-sporen op verplaatsbare voorwerpen zijn aangetroffen en heeft onderzocht of het door de verdediging aangedragen alternatieve scenario geloof verdient. Dat scenario hield kort gezegd in dat de verdachte blinderingswerkzaamheden aan de bus had verricht en zo de pet in de bus zal hebben laten liggen. Het hof heeft dat scenario niet geloofwaardig geacht en heeft dat oordeel mede gebaseerd op de wisselende dan wel onaannemelijke verklaringen die de verdachte heeft afgelegd. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat dat oordeel niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit bewijsmiddel 8 blijkt dat het petje direct in het zicht op de bestuurdersstoel is aangetroffen. Het is weinig waarschijnlijk dat die pet daar al tijdens de blinderingswerkzaamheden is terecht gekomen omdat dat zou betekenen dat de bestuurder bovenop de pet is gaan zitten. Aannemelijker is in elk geval dat die pet daar terecht is gekomen doordat zij door een van de daders werd gebruikt. Natuurlijk is het mogelijk dat een dader de in de bus rondslingerende pet heeft gevonden en opgezet (op de pet werd ook DNA-materiaal aangetoond dat afkomstig was van andere personen), maar erg voor de hand liggend is dat niet, zeker nu de groep zich had voorzien van bivakmutsen. Daar komt dan bij dat het alternatieve scenario geen verklaring geeft voor de andere DNA-sporen die zijn aangetroffen. Zoals het hof overweegt, heeft de verdachte ten aanzien van die sporen enkel aangevoerd dat “het niet zo kan zijn dat sporen van hem op een tas zitten”.

De klacht dat de bewijsmotivering van het hof onbegrijpelijk is doordat het hof daarbij heeft betrokken de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] dat hij in de bus heeft gezeten en bij de schietpartij aanwezig was, faalt eveneens. Ik begrijp die overweging van het hof namelijk aldus dat, gegeven het feit dat in de op de parkeerplaats gevonden handschoen DNA-sporen zijn vastgesteld die van [medeverdachte 2] afkomstig kunnen zijn, de verklaring van [medeverdachte 2] dat hij in de bus zat de vaststelling van het hof ondersteunt dat gevonden handschoen aan het strafbare feit gerelateerd is.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het hof aan de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige [medeverdachte 2] een wezenlijk andere betekenis heeft gegeven dan de getuige daaraan kennelijk heeft bedoeld te geven en/of de beslissing om die verklaring belastend te gebruiken onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd, hetgeen meebrengt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Het middel berust mogelijk op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het faalt in elk geval.

Het middel klaagt met betrekking tot de feiten 1 en 2 dat het bewezenverklaarde opzet niet in de bewijsmiddelen ligt besloten, althans dat de bewezenverklaringen op dit punt onvoldoende en/of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het middel klaagt blijkens de toelichting er in het bijzonder over dat de omstandigheid dat de rolluiken van de woonwagen open waren en er licht brandde, onvoldoende is om bij ‘de groep’ wetenschap, of althans bewustheid van de aanmerkelijke kans, aan te nemen met betrekking tot het feit dat er personen binnen waren, waardoor (voorwaardelijk) opzet niet bewezen kan worden.

De bewijsoverwegingen in het verkorte arrest houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Voorbedachte raad

De vragen die vervolgens aan het hof ter beoordeling voorliggen zijn hoe het incident moet worden gekwalificeerd (moord of doodslag) en of verdachtes aanwezigheid moet worden gekwalificeerd als medeplegen dan wel medeplichtigheid. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

Voor bewezenverklaring van moord is vereist dat voorbedachte raad bewezen kan worden.

Voorop staat dat volgens vaste jurisprudentie voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachten rade' moet komen vast te staan, dat een verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij de rechter het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat een verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het dossier heeft het hof vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest bij een groep die in een bus naar de woonwagen aan de [a-straat 1] is gereden. De betreffende groep heeft aldaar geschoten op de woonwagen van [betrokkene 1]. De groep had zich voorzien van tenminste acht wapens, waaronder een afgezaagd jachthagelgeweer merk Browning, twee aanvalsgeweren merk Zastava, twee pistolen merk Sig Sauer, twee pistolen merk Walther, en een riotgun merk Maverick. Voorts bevonden zich in de bus bivakmutsen, handschoenen, gehoorbeschermingsdoppen, handboeien, pepperspray, twee jerrycans met benzine, schietvesten en een strap extension set. De bus was voorzien van valse kentekenplaten en de ramen waren geblindeerd. Uit het dossier blijkt dat de leden van de groep beschikten over mobiele telefoons die eerst in de lucht kwamen op 14 juli 2010, enkele uren voorafgaand aan het incident, en die na afloop van het schietincident weer zijn uitgeschakeld. Voorts blijkt dat de groep de beschikking had over nog minstens één ander voertuig dat in de buurt van het incident door getuigen is gezien.

Het hof leidt hieruit af dat de personen die op 14 juli 2010 bij de woonwagen van [betrokkene 1] aanwezig waren zich te voren hadden voorbereid op hun actie en dat sprake was van een vooropgezet plan. Het hof stelt voorts vast dat die voorbereiding mede omvatte tenminste acht wapens waaronder wapens van zwaar kaliber en mede omvatte beschermende kleding tegen vuurwapengeweld. Het hof leidt hieruit af dat de groep zich geprepareerd had op het gebruik van vuurwapens. Op de beelden van het schietincident is voorts waar te nemen dat de groep zich voor de woning opstelt en dat wapens gereed worden gehouden en dat de eerste man die gaat schieten zijn wapen op de woning heeft gericht.

Naar het oordeel van het hof kan uit deze feitelijke omstandigheden worden afgeleid dat in het kader van de voorbereiding van de actie niet alleen is nagedacht over het ontvoeren van de persoon die het doel was van de actie, maar dat ook rekening is gehouden met het gebruik van vuurwapens en dat derhalve sprake is geweest van gelegenheid om na te denken over de betekenis en de gevolgen van het gebruik van vuurwapens en zich daarvan rekenschap te geven. Dat levensberoving niet in eerste instantie het doel van de actie zou zijn geweest staat, anders dan de kennelijke opvatting van de verdediging, naar het oordeel van het hof niet in de weg aan het aannemen van voorbedachte raad, nu immers de groep bewapend voor de woonwagen is gaan staan en er derhalve vanuit gegaan kan worden dat rekening is gehouden met het gebruik van die vuurwapens.

Er zijn geen aanknopingspunten in het dossier om aan te nemen dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Uit de beschrijving van de camerabeelden van het schietincident blijkt namelijk dat de persoon met het petje het bordes van de woonwagen opgaat, de deur tracht te openen, daarop klopt en vervolgens krachtig tegen die deur trapt. In zijn hand is een voorwerp dat lijkt op een vuistvuurwapen zichtbaar. Anderen staan voor het bordes. Terwijl de persoon op het bordes tegen de deur trapt, richt de man met het geweer, die zich voor het bordes bevindt zijn vuurwapen op de woonwagen. Hij kijkt naar zijn wapen, richt opnieuw op de woning en vuurt een schot af. Hij lost nogmaals een schot. Een seconde later schiet een tweede persoon op de woonwagen. De groep begeeft zich richting de bus en schiet ondertussen door de ramen van de woonwagen. Vervolgens schiet een persoon uit de richting waar de personen naar toe zijn gelopen, nogmaals op de voorzijde van de woonwagen, waarna men de bus in stapt en zich verwijdert.

Uit het dossier is verder gebleken dat vanuit de woonwagen niet is geschoten. Volgens de verklaring van [slachtoffer 2] werd er direct nadat tegen de voordeur was getrapt geschoten. Een aanleiding om, uit paniek of ter verdediging, te gaan schieten is het hof derhalve niet gebleken.

Voorts passen de omstandigheden dat persoon 2 (evenals persoon 1) is gaan schieten, dat tijdens het vertrek bij het bordes is geschoten en dat nog steeds wordt geschoten op de woonwagen, nadat men al richting de bus is gegaan, niet in een scenario dat de groep is weggevlucht na het horen van een onverwacht, ongepland schot. Eerder wijst dit naar het oordeel van het hof op een keuze van de groep om, nadat het niet gelukt is om binnen te komen, de woonwagen te beschieten.

Het schieten op een woonwagen, van welke de rolluiken open zijn en waarin de verlichting is aangestoken, met het kaliber wapens als waarvan is gebleken uit het dossier en met het aantal schoten dat onder meer op lichaamshoogte en van korte afstand is afgevuurd op voor- en zijgevel van de woonwagen, waaronder de voordeur en de ramen daarvan, kan naar het oordeel van het hof niet anders worden aangemerkt dan als een handeling die onmiskenbaar gericht is op de dood van personen die zich in die woonwagen bevinden.

Het hof concludeert dat opzettelijk en met voorbedachte raad is geschoten.”

Ik merk op dat het derde middel slechts klaagt over het bewezenverklaarde opzet (van ‘de groep’ daders) op de dood. Kennelijk wordt daarmee gedoeld op het opzet van de groepsleden die daadwerkelijk hebben geschoten. Over het bewezenverklaarde medeplegen door de verdachte en over het bewijs van zijn opzet op de bewezenverklaarde (poging tot) doodslag, klaagt het vierde middel.

Het middel berust op de opvatting dat voorwaardelijk opzet bij “dit soort incidenten” alleen kan worden aangenomen als er “vrij harde argumenten” zijn op grond waarvan vastgesteld kan worden dat de verdachte “wist” dat er iemand in de woning was of daar althans “ernstig rekening mee hield”.7.Die opvatting is onjuist. Vereist is dat de verdachte zich bewust was van een aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop (en die kans aanvaardde). Daarbij gelden voorts de gewone bewijsregels. De bewustheid kan dan ook afgeleid worden uit de omstandigheden van het geval.

Het middel faalt overigens ook omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Voorwaardelijk opzet is niet bewezenverklaard. Het hof is immers, door te oordelen dat het schieten op de woonwagen “niet anders kan worden aangemerkt dan als een handeling die onmiskenbaar gericht is op de dood van personen die zich in die woonwagen bevinden” kennelijk van oordeel dat de verdachten met “vol” opzet hebben gehandeld. Ik merk daarbij – min of meer ten overvloede – op dat dit oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsvoering blijkt dat de woonwagen werd doorzeefd (de politie telde 27 inslagen), dat de beschieting plaatsvond op een doordeweekse avond en op een tijdstip (rond 23.00 u ’s avonds) waarop bewoners veelal thuis zijn, dat de rolluiken van de woning open waren en achter die ramen licht brandde en dat alle schoten gericht waren op het benedengedeelte waar het licht brandde. Ik wijs er voorts op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de schutters andere bedoelingen hadden.

Voor zover de steller van het middel klaagt over het gebruik door het hof van camerabeelden waaruit zou blijken dat “tijdens het schieten achter het raam, rechts naast de voordeur, silhouetten van bewegende personen te zien te zijn”, merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten opzettelijk zijn gepleegd, blijkens zijn overwegingen niet op deze beelden heeft doen steunen. De klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het onder 1 en 2 bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het hof dat oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Medeplegen

Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de vereisten voor medeplegen, in die zin dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten. Uit het dossier blijkt dat de groep, waaronder verdachte, goed voorbereid was, dat verdachte bij de uitvoering betrokken was en zich samen met de groep heeft verwijderd. Op grond van de camerabeelden is voor het hof niet vast te stellen wie van de zeven personen verdachte of zijn medeverdachten zijn. Of verdachte al dan niet een wapen heeft gedragen en zo ja, of hij daarmee heeft geschoten kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Het hof houdt alle leden van de groep als medeplegers gelijkelijk verantwoordelijk voor het handelen van de groep.”

Deze overweging moet gelezen worden in het licht van hetgeen het hof daaraan voorafgaand met betrekking tot het opzet en de voorbedachte raad heeft overwogen. Voor de duidelijkheid herhaal ik daarvan hier de meest van belang zijnde overwegingen:

“Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het dossier heeft het hof vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest bij een groep die in een bus naar de woonwagen aan de [a-straat 1] is gereden. De betreffende groep heeft aldaar geschoten op de woonwagen van [betrokkene 1]. De groep had zich voorzien van tenminste acht wapens, waaronder een afgezaagd jachthagelgeweer merk Browning, twee aanvalsgeweren merk Zastava, twee pistolen merk Sig Sauer, twee pistolen merk Walther, en een riotgun merk Maverick. Voorts bevonden zich in de bus bivakmutsen, handschoenen, gehoorbeschermingsdoppen, handboeien, pepperspray, twee jerrycans met benzine, schietvesten en een strap extension set. De bus was voorzien van valse kentekenplaten en de ramen waren geblindeerd. Uit het dossier blijkt dat de leden van de groep beschikten over mobiele telefoons die eerst in de lucht kwamen op 14 juli 2010, enkele uren voorafgaand aan het incident, en die na afloop van het schietincident weer zijn uitgeschakeld. Voorts blijkt dat de groep de beschikking had over nog minstens één ander voertuig dat in de buurt van het incident door getuigen is gezien.

Het hof leidt hieruit af dat de personen die op 14 juli 2010 bij de woonwagen van [betrokkene 1] aanwezig waren zich te voren hadden voorbereid op hun actie en dat sprake was van een vooropgezet plan. Het hof stelt voorts vast dat die voorbereiding mede omvatte tenminste acht wapens waaronder wapens van zwaar kaliber en mede omvatte beschermende kleding tegen vuurwapengeweld. Het hof leidt hieruit af dat de groep zich geprepareerd had op het gebruik van vuurwapens. Op de beelden van het schietincident is voorts waar te nemen dat de groep zich voor de woning opstelt en dat wapens gereed worden gehouden en dat de eerste man die gaat schieten zijn wapen op de woning heeft gericht”

De steller van het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten heeft gebaseerd op een zogenaamde ‘groepsaansprakelijkheid’, “waarbij het de mogelijkheid openlaat dat het de verdachte aanwijst als medepleger zonder dat hij heeft geschoten, terwijl het dan nog maar de vraag is of hij als medepleger zou moeten worden aangemerkt”. De steller van het middel meent dat dit vooral “klemt” nu het hof heeft vastgesteld dat het oorspronkelijke opzet van de groep gericht was op de ontvoering van de bewoner van de woonwagen.

Ik begrijp de klacht aldus dat uit het feit dat er tussen de leden van de groep sprake was van bewuste en nauwe samenwerking, nog niet volgt dat het gezamenlijke opzet van de betrokken verdachten op levensberoving was gericht. Nu het hof oordeelt dat levensberoving niet in eerste instantie het doel was van de samenwerking en niet vaststaat dat de verdachte op de woonwagen heeft geschoten, zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de verdachte gericht was op de dood van de in de woonwagen aanwezige personen.

Het gaat in de onderhavige zaak om een casus waarin de uitvoering niet volgens het oorspronkelijke plan verloopt. In cassatie moet, nu het hof de desbetreffende stelling van de verdediging in het midden laat8., ervan uitgegaan worden dat het plan in eerste instantie op vrijheidsberoving was gericht. Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat het plan ook inhield dat zo nodig op personen zou worden geschoten. Het hof oordeelt dus dat het eventuele gebruik van vuurwapens in het plan besloten lag en dat de verdachte daarvan op de hoogte was, zodat bij hem van meet af aan sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op levensberoving. Zijn impliciete oordeel is daarbij dat het vuurwapengeweld zoals dat daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, het plan waaraan de verdachte zich committeerde, niet te buiten ging. Daarom kan dat vuurwapengeweld op grond van dat commitment aan de verdachte worden toegerekend, ook als hij niet zelf heeft geschoten.

De vraag is of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. De onderhavige zaak doet enigszins denken aan het type casus dat ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad in ‘de Nijmeegse scooterzaak’.9.De Hoge Raad oordeelde - in een zaak waarin het OM in cassatie ging tegen een vrijspraak van onder meer medeplegen van doodslag - dat wanneer het verweten medeplegen van een met de vlucht verband houdend misdrijf is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangende medeplegen van een ander strafbaar feit, geenszins is uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds vóórdien is ontstaan, bijvoorbeeld in het kader van het medeplegen van de voorbereiding van een overval. Het criterium dat daarbij volgens de Hoge Raad lijkt te moeten worden aangelegd, is of het in het kader van de vlucht begane misdrijf als een “zó waarschijnlijke mogelijkheid besloten lag” in de eerdere nauwe en bewuste samenwerking, dat ook wat betreft die vlucht zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken. Nu gaat het in de onderhavige zaak niet om een misdrijf dat met de vlucht verband houdt. Niet duidelijk is of desondanks hetzelfde criterium moet worden aangelegd. De mogelijkheid dat het slachtoffer, in plaats van vrijwillig mee te gaan, vanuit de woonwagen het vuur op de ontvoerders had geopend waarna die ontvoerders terugschoten, is zo waarschijnlijk dat gezegd kan worden dat zij in de samenwerking besloten lag. Hetzelfde geldt als in geval van een onverhoopte vlucht op de achtervolgende politie zou zijn geschoten.10.Kan echter gezegd worden dat het doelgericht op de deur en de ramen van de woonwagen schieten toen het niet lukte om het slachtoffer te ontvoeren, als een ‘zo waarschijnlijke mogelijkheid besloten lag’ in de eerdere, op de ontvoering gerichte nauwe en bewuste samenwerking, dat ook wat dit schieten betreft van medeplegen kan worden gesproken? Dat hangt er vanaf hoe waarschijnlijk ‘zó waarschijnlijk’ moet zijn.

De vraag is of een afwijking van het oorspronkelijke plan in bepaalde gevallen niet met behulp van andere criteria aan een medepleger kan worden toegerekend. Ik wijs in dit verband op HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1396, NJ 2004/103, waaruit blijkt dat ook een aanpassing of bijstelling van het plan waartoe onvoorziene omstandigheden op het laatste moment nopen, niet maken dat van bewuste en nauwe samenwerking geen sprake meer is. De verdachte en zijn drie mededaders wachtten de Chinese man die zij wilden doden, bij de uitgang van een snookercentrum op. De man kwam echter niet alleen naar buiten, maar samen met een andere Chinees. Ook die Chinees werd gedood. De rol van de met een mes bewapende verdachte bleef daarbij beperkt tot het zodanig positie kiezen dat de beide – op een fiets gezeten – Chinezen niet konden ontsnappen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon de verdachte ook ten aanzien van de tweede moord als medepleger worden aangemerkt, nu, gelijk het hof klaarblijkelijk had geoordeeld, diens opzet daarop “in elk geval in voorwaardelijke zin” was gericht geweest. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat de verdachten hun slachtoffer bij een voor het publiek toegankelijk snookercentrum hadden opgewacht – zodat de aanwezigheid van ongewenst publiek als risico in het plan besloten lag – en dat de verdachten toen de beide Chinezen naar buiten kwamen “zijn rol is blijven vervullen”.

Kenmerkend voor de afwijking van het oorspronkelijk plan in deze casus is dat zij werd veroorzaakt door een onvoorziene omstandigheid. Men zou kunnen zeggen dat, juist omdat het de omstandigheden waren die tot aanpassing dwongen, het handelen van de daders nog steeds voortvloeide uit, en gedragen werd door, het oorspronkelijke plan. Bezien vanuit dat plan was het ‘logisch’ dat ook de tweede Chinees werd vermoord. Om hun doel – het ongestraft vermoorden van het slachtoffer op wie zij het hadden gemunt – te bereiken moesten de daders de ongewenste getuige ook wel uit de weg ruimen. Niet onbelangrijk is daarbij dat de Hoge Raad niet lijkt te eisen dat de aanpassing van het plan die ter plekke werd doorgevoerd, van te voren door de medeplegers was afgesproken. De Hoge Raad lijkt zelfs niet te eisen dat de verdachte vooraf heeft beseft dat de mogelijkheid bestond dat het beoogde slachtoffer niet alleen zou zijn. Voldoende lijkt te zijn dat het slachtoffer bij een voor het publiek toegankelijke gelegenheid werd opgewacht, zodat het in elk geval objectief gezien voorzienbaar was dat het slachtoffer in gezelschap van een ander naar buiten zou komen. Wat de daders precies hadden afgesproken en wat zij persoonlijk hadden voorzien, doet dus weinig ter zake. Dat is ook wel begrijpelijk. Niet alle criminele plannen zijn even goed doordacht, terwijl ook of juist in goed doordachte plannen rekening wordt gehouden met onvoorziene omstandigheden. Het plan kan de medeplegers dus ruimte laten om naar bevind van zaken te handelen zonder dat dit het vereiste opzet aantast.11.Het zou gelet daarop onbevredigend zijn als het niet goed doordenken van het plan en een gebrek aan afspraken over wat elk van de daders wel en niet zal doen, een omstandigheid oplevert die van aansprakelijkheid bevrijdt. Het zou eerder andersom moeten zijn. Als vooraf nauwkeurige afspraken zijn gemaakt waaraan de medeverdachten zich vervolgens niet houden, kan dat een reden zijn om hun handelen niet toe te rekenen aan de verdachte die op die afspraken vertrouwde. De verdachte daarentegen die zich committeert aan een crimineel plan zonder zich te bekommeren om de precieze bedoeling ervan en zonder zich te bekreunen om de wijze waarop het plan tot uitvoering wordt gebracht, heeft weinig te klagen als zijn commitment hem wordt aangerekend.

De casus in de onderhavige zaak verschilt van die in het hiervoor besproken arrest over de twee vermoorde Chinezen. De omstandigheid dat de verdachten voor een dichte deur kwamen, valt objectief gezien veel beter te voorzien dan de omstandigheid dat een tweede Chinees mee naar buiten kwam. Een beetje plannenmaker houdt rekening met een dichte deur. Daar staat misschien tegenover dat de aanpassing van het plan veel minder ‘logisch’ aandoet. Het onder vuur nemen van de woonwagen om er daarna als een haas vandoor te gaan, is bepaald niet de manier om de geplande ontvoering alsnog tot een goed einde te brengen. De vraag is of dat tot een andere uitkomst moet leiden. Om die vraag te beantwoorden kan enige rechtsvergelijking dienstig zijn. Ik begin met het Duitse recht en besteed vervolgens ook nog kort aandacht aan het Engelse recht. Daarbij maak ik een dankbaar gebruik van het onderzoek van A. Postma.12.

In de Duitse literatuur en in de Duitse rechtspraak staat voorop dat de medepleger (voorwaardelijk) opzet moet hebben gehad op het gepleegde delict. De wijze waarop de bestanddelen van het delict worden vervuld, kunnen daarbij echter in mindere of meerdere mate verschillen van hetgeen de medepleger zich vooraf had voorgesteld. Alleen wezenlijke afwijkingen hebben daarbij opzet uitsluitende werking. Bij de vraag wat wezenlijk is en wat niet, speelt het Tatplan een grote rol. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘bepaald’ en een ‘onbepaald’ Tatplan. Met een ‘bepaald’ Tatplan wordt bedoeld dat het Tatplan is beperkt tot een specifieke vervullingswijze van de delictsbestanddelen. Van een dergelijk plan kan bijvoorbeeld blijken uit de aanwezigheid van een risico-beperkende afspraak. Een voorbeeld daarvan is dat de medeplegers afspreken het meegenomen wapen alleen te gebruiken om daarmee te dreigen, of afspreken het slachtoffer alleen met blote handen te ‘bewerken’. Daardoor is het Tatplan niet alleen omlijnd wat delictsbestanddelen betreft, maar ook met betrekking tot de wijze van vervulling daarvan. Daarbij is de voorstelling die de Mittäter (een figuur die vergelijkbaar is met onze medepleger) zich door de risico-beperkende afspraak heeft gemaakt van de uitvoeringswijze van het delict beperkend voor het Tatplan en bepalend voor zijn Vorsatz. Dit is ook het geval wanneer voor de Mittäter voorzienbaar is dat zijn mededader zich mogelijkerwijs niet aan die afspraak zal houden.13.

Een ‘onbepaald’ Tatplan is niet of weinig vast omlijnd met betrekking tot de vervullingswijze van het delict. Daarbij zijn in het bijzonder twee situaties van belang. In de eerste plaats kan de Mittäter zich wel voorstellingen hebben gemaakt van de uitvoeringswijze, maar wordt deze (door de rechter) niet opgevat als een beperking van het Tatplan omdat de rechter het plan in meer algemene termen interpreteert. Een voorbeeld daarvan uit de Duitse rechtspraak is het volgende. De medeverdachten hebben afgesproken de meegebrachte knuppels bij een overval op een tankstation alleen ‘indien nodig’ te gebruiken, waarbij zij het oog hebben op de situatie dat het wegnemen van de kassa-inhoud niet probleemloos en niet zonder verzet van de pompbediende zou plaatsvinden. Door een onvoorziene omstandigheid was de vluchtauto niet meer beschikbaar en moesten de verdachten te voet vluchten. Een van hen slaat de pompbediende daarbij met een knuppel, hoewel die zich niet verzet, terwijl dat slaan evenmin nodig is om de kassa-inhoud te bemachtigen. Omdat de rechter het Tatplan zo uitlegt dat met de knuppels ‘indien nodig of bij een complicatie’ zou worden ingeslagen op de pompbediende, valt de feitelijke delictshandeling van de medeverdachte onder het bereik van het Tatplan. In de tweede plaats kunnen de voorstellingen die de Mittäter zich hebben gemaakt vanaf het begin al onbepaald zijn. Een voorbeeld daarvan is dat een groep hooligans afspreekt om een aanhanger van een rivaliserende voetbalclub een pak slaag te geven. Zowel het precieze doelwit als de aard en omvang van het gezamenlijk aan te wenden geweld wordt bij een dergelijk Tatplan in het midden gelaten. Het is dan aan de feitenrechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen of de handelingen van de mededader(s) nog vallen binnen het Tatplan.14.

In het Duitse recht is de vraag niet alleen of de feitelijke handeling die de medeverdachte verrichtte, binnen of buiten het Tatplan valt, maar ook of een afwijking van het Tatplan door de medeverdachte aan toerekening van de handeling aan de verdachte in de weg staat. In de Duitse rechtspraak zijn ter beantwoording van de vraag of het Vorsatz van de Mittäter de afwijking van het Tatplan omvat, een aantal toerekeningscriteria (Exzessregeln) ontwikkeld. Het eerste criterium ziet op de gelijkwaardigheid van de feitelijke delictshandeling ten opzichte van hetgeen de medeplegers zich vooraf hadden voorgesteld. Zo werd in het met mes steken van het slachtoffer in het bovenlijf en de nek geen wezenlijke afwijking gezien van het Tatplan, dat voorzag in het tegen het hoofd trappen van het slachtoffer. Het tweede toerekeningscriterium heeft betrekking op de onverschilligheid van de verdachte. Als het hem koud laat dat zijn mededader verder gaat dan in het plan lag besloten, is dat een reden om hem dat meerdere toe te rekenen. Bij het derde criterium gaat het om de voorzienbaarheid van de afwijking. Was die afwijking te verwachten? Doorslaggevend is daarbij of de verdachte rekening had moeten houden met de feitelijke delictshandeling van zijn mededader. Niet vereist is dus dat hij daarmee daadwerkelijk rekening heeft gehouden. Niet geheel duidelijk is hoe dit derde criterium zich verhoudt tot de uitleg van het Tatplan. Dat een feitelijke delictshandeling ‘te verwachten’ was, kan namelijk ook gezien worden als een aanwijzing dat die handeling onder het bereik van het onbepaalde Tatplan valt.15.

Ook het Engelse recht biedt, met de figuur van de ‘joint criminal enterprise’, een interessante kijk op medeplegen. De kern van die figuur is dat de deelnemers een gezamenlijk crimineel doel nastreven, bestaande uit het verwezenlijken van een delict. Om van een gemeenschappelijk doel te kunnen spreken, is voorwaardelijk opzet op het delict niet voldoende. Er moet een ‘common purpose’ of ‘common intent’ ten aanzien van het te plegen feit. Ook de term ‘agreement’ wordt gebruikt. Hier van belang is dat deze aansprakelijkheidsfiguur vooral van stal wordt gehaald als er naast de ‘agreed offence’ (het gezamenlijke criminele doel) een ‘collateral offence’ staat die niet tot de ‘common purpose’ kan worden gerekend, maar die wel door een deelnemer aan de gezamenlijke onderneming wordt verwezenlijkt in het kader van de uitvoering van dat criminele doel. Voor dat bijkomende delict kunnen de andere deelnemers aan de ‘joint criminal enterprise’ dan onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden. Daarover het volgende.

De voorwaarden voor jce-aansprakelijkheid ten aanzien van de collateral offence zijn de volgende. In de eerste plaats – zoals gezegd – de aanwezigheid van het gezamenlijke criminele doel. De jce-deelnemer en zijn mededaders vormen een collectief zolang de jce voortduurt en de jce-deelnemer zich niet rechtsgeldig heeft teruggetrokken uit de jce (withdrawal). Voorwaarde voor een withdrawal is dat de jce-deelnemer tijdig (in ieder geval voor de delictsvoltooiing) en kenbaar voor zijn mededader (een çhange of heart’ is niet voldoende) afstand neemt van de jce. In de tweede plaats moet er foresight zijn: de jce-deelnemer de kwade kans hebben voorzien dat de mededader de collateral offence zal plegen. De foresight moet daarbij betrekking hebben op de ‘essential matters’ (de bestanddelen) van het delict, niet op de ‘details of the act’, waartoe ook de tijd, de plaats en het slachtoffer worden gerekend. De concrete vervullingswijze van het delict behoeft door de jce-deelnemer dus niet te zijn voorzien.16.Besef van de reële kans op het plegen van het feit is voorts voldoende. Het kansbegrip lijkt sterk op de bij voorwaardelijk opzet vereiste ‘aanmerkelijke kans’. Omdat er geen aanvaardingscomponent bij het ‘foresight’ is, heeft het wel een grotere reikwijdte dan voorwaardelijk opzet. Een derde voorwaarde is dat de collateral offence een ‘begeleidend risico’ van de verwezenlijking van het gezamenlijke doel moet zijn. Er moet een voldoende verband zijn met de uitvoering van het gezamenlijke criminele doel; de collateral offence moet voortkomen uit het nastreven van dat doel. Een voorbeeld daarvan is een levensberoving ter vergemakkelijking van een (geplande) inbraak. De vierde en laatste voorwaarde is dat de jce-deelnemer zijn participatie in de jce voortzet nadat hij de kwade kans op de collateral offence heeft voorzien. Deze voorwaarde heeft weinig toegevoegde voorwaarde. Van voortzetting is sprake als de deelnemer zich niet terugtrekt.17.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het komt mij aannemelijk voor dat de verdachte, als het Engelse recht van toepassing zou zijn, aansprakelijk zou worden gehouden voor de levensdelicten die in het kader van de joint criminal enterprise waarin hij participeerde, werden gepleegd. Als juist is dat vrijheidsberoving de agreed offence was, dan kunnen die levensdelicten beschouwd worden als collateral offences ten aanzien waarvan de verdachte naar mag worden aangenomen foresight had. Gezien de aard van de onderneming en het grote aantal vuurwapens dat de organisatoren daarvoor kennelijk nodig achtten, moet de verdachte immers hebben beseft dat de kans dat er doden zouden vallen, reëel was.

Er zijn voorts ook goede argumenten om aan te nemen dat naar Duits recht aansprakelijkheid zou worden aangenomen. Aan het uitgangspunt dat sprake is van voorwaardelijk opzet (Eventualvorsatz) op het plegen van doodslag (in welke concrete verschijningsvorm dan ook) lijkt te zijn voldaan. Bij de vraag of de gerealiseerde doodslag en poging tot doodslag wezenlijk afwijken van wat de verdachte voor ogen stond, kan vastgesteld worden dat het Tatplan weinig bepaald lijkt te zijn geweest. Op concrete afspraken die zijn gemaakt om het vuurwapengebruik binnen de perken te houden, heeft de verdachte zich in elk geval niet beroepen. Dat de verdachte ondanks het ontbreken van dergelijke afspraken bereid was om mee te doen, wijst voorts op grote onverschilligheid ten aanzien van een eventuele dodelijke afloop van de onderneming. Van belang daarbij is ook dat, zoals uit de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof met betrekking tot het DNA-bewijs blijkt, de verdachte aanvoerde dat het doel van de vrijheidsberoving was om het slachtoffer hardhandig een lesje te leren. Wat dat inhield is niet door de verdachte gespecificeerd. Hoeveel geweld tegen het slachtoffer zou worden gebruikt, was kennelijk iets wat voor hem niet uitmaakte. Ook als het niet de vooropgezette bedoeling van de daders was om het slachtoffer een gewelddadige dood te laten sterven, viel te verwachten dat het geweld zou ontsporen en dat het slachtoffer het leven er daardoor bij zou inschieten. De dood van het slachtoffer was met andere woorden voorzienbaar. Dat maakt tegelijk dat de afwijking van het Tatplan minder groot en ook minder ‘onlogisch’ is als men wellicht op het eerste gezicht zou denken. Als het uiteindelijke doel was om een rekening met het slachtoffer te vereffenen, dan is het juist wel ‘logisch’ dat overgeschakeld werd op een andere manier om met het slachtoffer af te rekenen. Het doorzeven van de woonwagen is zo gezien dus allerminst wezensvreemd aan het gezamenlijke plan.

Het voorgaande laat zien dat aan het Duitse recht argumenten kunnen worden ontleend waaraan ook in het Nederlandse recht betekenis kan worden toegekend. Op grond van die argumenten meen ik dat het verschil dat werd gesignaleerd met de casus van de twee Chinezen niet van doorslaggevende betekenis is. Dat betekent dat de het middel naar mijn mening niet kan slagen.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde voorbedachte raad niet in de gebezigde bewijsmiddelen ligt besloten, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het hof heeft met betrekking tot de voorbedachte raad overwogen wat hiervoor, onder 7.2, reeds is weergegeven. Het middel berust als ik het goed begrijp op de opvatting dat het ter plekke genomen besluit om op de woonwagen te schieten met voorbedachte raad genomen moet zijn in die zin dat er voldoende tijd en gelegenheid moet zijn geweest om over dat besluit na te denken. Die opvatting deel ik niet. Ik zal dat toelichten.

De voorbedachte raad als strafverzwarend bestanddeel is niet aan een bepaalde opzetvorm gebonden. Ook voorwaardelijk opzet kan dan ook met voorbedachte raad gepaard gaan.18.In het klassieke geval van voorwaardelijk opzet is het al dan niet intreden van het ‘op de koop toe genomen’ gevolg niet afhankelijk is van de wil van de dader. Men denke aan een casus als waarvan sprake was in het Hoornse taart-arrest (HR 19 juni 1911, W 2903). De verdachte zendt een vergiftigde taart naar het beoogde slachtoffer en aanvaardt daarbij bewust de aanmerkelijke kans dat niet dat slachtoffer, maar diens vrouw van de taart zal eten. Of de vrouw daadwerkelijk van de taart eet en dientengevolge overlijdt, moet de verdachte afwachten. Op het intreden van het bewust aanvaarde gevolg heeft hij geen invloed. Dat is anders in situaties waarin de verdachte na rustig en kalm beraad een voorwaardelijk besluit neemt. Hij kan bijvoorbeeld besluiten om het slachtoffer zonder pardon neer te schieten als die zich tegen de roofoverval verzet of besluiten, mocht de politie hem betrappen of achtervolgen, het vuur op de politie te openen. Hier moet de verdachte, als de voorwaarde waarvan zijn besluit afhankelijk was, zich vervult (het slachtoffer verzet zich; de politie achtervolgt hem), handelend optreden om zijn eerdere besluit te volvoeren. Dat handelen vereist een nader wilsbesluit. Het is daarom minder juist om van voorwaardelijk opzet te spreken. Op het moment van handelen heeft de verdachte immers ‘vol’ opzet. Met het voorwaardelijk opzet heeft deze situatie echter gemeen dat in het voorstadium (bij het nemen van het voorwaardelijke besluit) sprake is van de aanmerkelijke kans dat er doden zullen vallen en van het bewust aanvaarden van die kans. Aan tijd en gelegenheid om zich op dat voorwaardelijke besluit te beraden, heeft het de verdachte daarbij niet ontbroken. Daarom kan, als de verdachte in een dergelijk geval zonder veel verder nadenken handelt zoals hij het van te voren heeft uitgedacht, van voorbedachte raad worden gesproken.19.

Gecompliceerder wordt het in situaties waarin sprake is van medeplegen en waarin de uitvoering van het voorwaardelijk genomen besluit daardoor niet (alleen) afhangt van het nadere wilsbesluit van de verdachte, maar ook, of misschien wel geheel, van een wilsbesluit van zijn medeverdachte. Het gezamenlijk genomen voorwaardelijk besluit kan bijvoorbeeld inhouden dat medepleger A bij een eventuele achtervolging door de politie de vluchtauto zal besturen en dat medepleger B vanuit de kofferbak op de politie zal schieten.20.Hier is de uitvoering van het voorwaardelijke besluit afhankelijk van een nader wilsbesluit van medepleger B. Medepleger A heeft de uitvoering van het voorwaardelijke besluit dus niet meer (geheel) in eigen hand. Een reden om geen voorbedachte raad aan te nemen, levert dat niet op. Medepleger A aanvaardde immers na rijp beraad en rustig overleg de aanmerkelijke kans dat medepleger B zich aan de afspraken zou houden en het vuur op de politie zou openen. De afhankelijkheid van wat de mededaders zullen besluiten, neemt toe in een situatie waarin geen precieze afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de meegenomen wapens en het Tatplan op dit punt dus uitblinkt door onbepaaldheid. Ook dan kan het zo zijn dat de verdachte ruim van te voren beseft (en aanvaardt) dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat andere bendeleden er met de meegebrachte vuurwapens op los zullen schieten als dat naar hun idee van pas komt. Of die kans zich zal verwezenlijken, is iets waarop de verdachte mogelijk weinig tot geen invloed heeft. In dat opzicht verschilt de casus niet van het geval van de Hoornse taart. Er is dan ook alle reden om ook in een dergelijk geval voorbedachte raad aan te nemen. De verdachte heeft immers tijd en gelegenheid gehad om zich te bezinnen en om af te zien van deelname aan een onderneming die het grote risico in zich borg dat er doden zouden vallen.21.

Het middel berust op een andere opvatting en kan daarom niet slagen.

10. Alle middelen falen. Het eerste, het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG