HR, 28-05-2010, nr. 09/02431

HR, 28-05-2010, nr. 09/02431

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑05‑2010

Inhoudsindicatie

Familierecht. Omgangsregeling. Tijdens ondertoezichtstelling op de voet van art. 1:263b BW gewijzigde omgangsregeling, blijft van kracht (ook) nadat de ondertoezichtstelling is geëindigd. Art. 8 EVRM. (Art. 81 RO).

28 mei 2010

Eerste Kamer

09/02431

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

1. [De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen,

2. STICHTING BUREAU JEUGDZORG GELDERLAND,

gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder en BJZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 174870/JE RK 08-16754 van de rechtbank Arnhem van 28 oktober 2008,

b. de beschikking in de zaak 200.020.950 van het gerechtshof te Arnhem van 17 maart 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.

BJZ heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Tussen de vader en [de dochter], die in 1998 is geboren uit een relatie van de vader met de moeder van [de dochter], is in 2004 een omgangsregeling vastgesteld. [De dochter] is in 2006 onder toezicht gesteld van BJZ.

De ondertoezichtstelling duurde na de laatste verlenging tot 15 juni 2009 en is daarna niet meer verlengd. Op verzoek van BJZ heeft de kinderrechter in 2008 op de voet van art. 1:263b BW de bestaande omgangsregeling gewijzigd. Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.

3.2 De door de vader tegen de beschikking van het hof aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gelet op art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3 Opmerking verdient nog dat volgens de bedoeling van de wetgever en in overeenstemming met de tekst en het stelsel van de wet, een en ander zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3.3 tot en met 3.3.7, een omgangsregeling die is vastgesteld op de voet van art. 1:263b BW, van kracht blijft nadat de ondertoezichtstelling is geëindigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 mei 2010.

Conclusie 26‑03‑2010

Mr. M.H. Wissink

Partij(en)

Conclusie inzake

[De vader]

tegen

1.

[De moeder]

2.

Bureau Jeugdzorg Gelderland

(hierna: BJZ)

Inleiding

Dit beroep betreft een door de kinderrechter op de voet van artikel 1:263b BW tijdens een ondertoezichtstelling (OTS) gewijzigde omgangsregeling tussen de vader en het door hem erkende kind, [de dochter]. Het cassatieberoep stelt de gevolgen aan de orde van de eventuele onjuistheid van de OTS beschikking dan wel het einde van de OTS voor de omgangsregeling. Voorts wordt mede met een beroep op artikel 8 EVRM (‘family life’) gesteld dat de omgangsregeling onjuist is.

1. Feiten

1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

(i)

De vader en de moeder hebben gedurende zestien maanden een relatie met elkaar gehad die in september 1999 is geëindigd. Uit die relatie is op 9 november 1998 [de dochter] geboren. De moeder oefent alleen het gezag over [de dochter] uit. [De dochter] woont bij haar moeder.

(ii)

Bij beschikking van 4 mei 2001 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van één (zon)dag per veertien dagen van 10:00 uur tot 17:00 uur.

(iii)

Bij beschikking van 9 juli 2004 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van éénmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 18:00 uur.

(iv)

Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem [de dochter] onder toezicht gesteld van BJZ, welke ondertoezichtstelling nadien is verlengd, laatstelijk van 15 juni 2008 tot 15 juni 2009.2.

(v)

Bij vonnis van 11 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem de moeder veroordeeld de hiervóór onder (iii) genoemde beschikking na te leven, met dien verstande dat de gezinsvoogd de plaats, de frequentie en de duur van de omgangscontacten tussen de vader en [de dochter] zal bepalen.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 13 augustus 2008, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 15 augustus 2008, heeft BJZ verzocht om op grond van artikel 1:263b BW de bestaande omgangsregeling (d.i. de bij beschikking van 9 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling) te wijzigen in de volgende regeling: de vader heeft tweemaal per jaar contact met [de dochter] onder begeleiding van een persoon of een instantie ten einde het contact in stand te houden. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.

Aan dit wijzigingsverzoek heeft BJZ ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het weliswaar in het belang van [de dochter] is het contact met de vader niet te verliezen, doch beperking en begeleiding van de bestaande omgangsregeling noodzakelijk is voor een gezonde emotionele ontwikkeling. [De dochter] is immers klem komen te zitten tussen haar ouders (loyaliteitsconflict). Het blijven afdwingen van de bestaande omgangsregeling zou een te grote belasting voor haar vormen.3.

2.2

Blijkens de beschikking van 28 oktober 2008 van de rechtbank Arnhem heeft de kinderrechter zich bij de bevindingen van BJZ over de toestand en het belang van [de dochter] aangesloten. De kinderrechter heeft dan ook bepaald dat op grond van artikel 1:263b BW de bestaande omgangsregeling wordt gewijzigd in de regeling zoals voorgesteld in het inleidende verzoekschrift van BJZ (tweemaal per jaar contact onder begeleiding van een een persoon of een instantie) en zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3

Het hof Arnhem heeft — na tijdens een mondelinge behandeling van de zaak nader kennis te hebben genomen van de standpunten van de vader, BJZ en de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem4. — bij thans in cassatie bestreden beschikking d.d. 17 maart 2009 de in de vorige alinea genoemde beschikking van de rechtbank Arnhem bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe:

‘4.1

Ingevolge artikel 1:263b lid 1 BW kan de kinderrechter voor de duur van de maatregel, op verzoek van de stichting, bedoeld in artikel 1 onder f van de Wet op de jeugdzorg, een rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht wijzigen voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling.

4.2

Gebleken is dat [de dochter] door de jarenlange strijd over de omgang tussen de vader en de moeder in een loyaliteitsconflict terecht is gekomen. Deze strijd wordt gevoed door beide ouders. De vader tracht de omgang met [de dochter] te bewerkstelligen door het voeren van gerechtelijke procedures en de moeder geeft [de dochter] niet de vrijheid om het contact met de vader aan te gaan. Als gevolg van dit loyaliteitsconflict verloopt de omgang tussen de vader en [de dochter] niet goed. Uit het verslag van de stichting omtrent de contacten blijkt dat zowel voorafgaand aan de omgang, als na afloop hiervan [de dochter] erg gespannen is. Zij geeft aan de vader niet te willen zien, raakt snel geïrriteerd, heeft conflicten met andere kinderen en kampt met nachtmerries. Uit observatie van de contacten tussen de vader en [de dochter] door een gedragsdeskundige komt naar voren dat tijdens de omgang nauwelijks sprake is van contactopbouw of contactgroei tussen de vader en [de dochter]. Bij het spelen van een spel met de vader lukt het [de dochter] om zich te ontspannen, maar zij is niet in staat met de vader te communiceren. [De dochter] toont geen interesse in het leven van de vader en is niet bereid iets te vertellen over haar eigen leven.

4.3

Het hof acht met de vader aannemelijk dat [de dochter] zich tijdens de begeleide contacten met de vader moeilijk kon uiten als gevolg van het feit dat zij wist dat de moeder meekeek tijdens de contacten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de stichting toegelicht dat de aanwezigheid van de moeder noodzakelijk was gelet op de onverzettelijke wijze waarop de moeder en [de dochter] zich opstelden ten aanzien van de omgangscontacten en vanwege de veiligheid die [de dochter] hieraan ontleende. Daar komt volgens de stichting bij dat de stichting uit de zinnenaanvultest heeft afgeleid dat het vertrouwen van [de dochter] in volwassenen in het verleden is beschadigd doordat onvoldoende naar haar werd geluisterd. Teneinde verergering hiervan te voorkomen is het van belang dat rekening wordt gehouden met de mening van [de dochter] inhoudende dat zij zich alleen veilig voelt indien de moeder tijdens de contacten in de buurt is, aldus de stichting. De raad heeft ter zitting verklaard dat in het onderhavige geval valt te billijken dat de stichting heeft toegelaten dat de moeder de contacten kon observeren, hoewel het in het algemeen niet wenselijk is dat de omgang tussen de niet-verzorgende ouder en een kind plaatsvindt in de aanwezigheid van de verzorgende ouder. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stichting het toelaten van de aanwezigheid van de moeder bij het omgangscontact afdoende heeft verklaard.

4.4

Het hof is van oordeel dat —gehoord de raad die heeft gesteld dat duidelijk is dat [de dochter] op dit moment klem zit tussen de vader en de moeder, waardoor de bij beschikking van 4 oktober 2006 vastgestelde omgangsregeling niet in haar belang is— een omgangsregeling van éénmaal in de veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 18.00 uur te belastend is voor [de dochter]. Het verzoek van de vader in hoger beroep zal dan ook worden afgewezen. Nu de strijd tussen de vader en de moeder voortduurt, de moeder [de dochter] niet de vrijheid geeft contact met de vader te hebben en [de dochter] in een loyaliteitsconflict verkeert, is een frequentere omgang dan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet haalbaar en niet in het belang van [de dochter]. Het hof acht het zorgelijk dat de vader niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan deze beperkte omgangsregeling, nu het in het belang van [de dochter] is dat zij zich een beeld van de vader kan blijven vormen. Bovendien zal deze omgangsregeling in de toekomst wellicht aanleiding vormen voor een uitbreiding van het contact op een moment waarop [de dochter] zelf aangeeft daaraan toe te zijn.’

2.4

De vader heeft — tijdig5. — beroep in cassatie ingesteld. BJZ verweert zich in cassatie bij monde van mr. J. van Duijvendijk-Brand. De moeder heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld door de Griffier bij de Hoge Raad, in cassatie geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De vader voert twee middelen van cassatie aan. Beide middelen richten zich tegen de hiervóór geciteerde rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het hof.

3.2.1

Middel I probeert in nrs. 11.2–11.3 een inhoudelijke koppeling aan te brengen tussen de eerder uitgesproken OTS en de wijziging van de omgangsregeling waarover de onderhavige procedure gaat. Het middel stelt dat het in casu gaat om een omgangsondertoezichtstelling en wijst erop dat aan de toewijzing van een OTS op grond van HR 13 april 2001, LJN: AB1009, NJ 2002, 4 en HR 13 april 2001, LJN: AB1073, NJ 2002, 5, m.nt. De Boer hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. Het middel stelt, als ik het goed zie, dat het oorspronkelijke verzoek tot een OTS niet voor toewijzing in aanmerking kwam.6.

3.2.2

Het middel miskent dat in cassatie niet aan de orde is de beslissing van de kinderrechter op basis van artikel 1:254 lid 1 BW om een OTS uit te spreken of krachtens artikel 1:256 BW te verlengen. In cassatie gaat het om de beslissing van het hof op grond van artikel 1:263b BW tot wijziging van een bestaande omgangsregeling voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de OTS. Het hof diende daarbij uit te gaan van de rechtmatigheid van de OTS-beschikkingen.

3.3.1

Middel I probeert in nrs. 11.4–11.5 een temporele koppeling aan te brengen tussen de eerder uitgesproken OTS en de wijziging van de omgangsregeling waarover de onderhavige procedure gaat. Het stelt daartoe dat de basis aan het verzoek van BJZ ex artikel 1:263b BW is komen te ontvallen, omdat de OTS niet verder is verlengd. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat de 263b-beschikking van het hof moet worden vernietigd (nr. 11.4), maar uitdrukkelijk niet dat deze beschikking door enkel tijdsverloop is komen te vervallen (nr. 11.5).7.

3.3.2

In cassatie doet verweerder BJZ op haar beurt een verzoek aan de Hoge Raad om een overweging (ten overvloede) te wijden aan wat volgens geldend recht het lot is van een op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling na beëindiging van de OTS.8. Vervalt dan (van rechtswege) die omgangsregeling of blijft deze bestaan?

3.3.3

Artikel 1:263b lid 3 BW bepaalt: ‘Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt een ingevolge deze bepaling vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 377a dan wel 377f.’

3.3.4

Deze bepaling kan niet anders worden uitgelegd dan dat de ingevolge het eerste lid van dat artikel in het leven geroepen omgangsregeling voortduurt na beëindiging van de OTS. Hiermee is ook gezegd, waarom de klacht in nr. 11.4 van het verzoekschrift berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht dit nog kort toe.

3.3.5

Bij de behandeling van het wetsvoorstel ‘Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjaringen’ in het begin van jaren '90 van de vorige eeuw is erop gewezen, dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind door middel van een aanwijzing kan beperken. Dit viel reeds af te leiden uit HR 4 juni 1971, LJN: AB6849, NJ 1971, 391 en is thans voor wat betreft het huidige BJZ (dat is de stichting als bedoeld in artikel 1 onder f van de Wet op de Jeugdzorg, de opvolger van de gezingsvoogdij-instelling) terug te vinden in artikel 1:263a BW.9. Bij die behandeling is voorts geconstateerd, dat de aanwijzing de rechtspositie van de niet met het gezag belaste ouder of andere belanghebbenden niet verandert terwijl een voorziening die daartoe de mogelijkheid zou bieden wel wenselijk werd geacht.10. Daartoe is alsnog artikel 1:263b voorgesteld.11. In dat verband werd door de Staatssecretaris van Justitie over de bepaling in het derde lid van artikel 1:263b opgemerkt:12.

‘(…) Zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, geldt de door de kinderrechter vastgestelde regeling als een regeling bedoeld in artikel 161a. Dit betekent dat de omgangsregeling van kracht blijft tenzij de belanghebbenden in onderling overleg andere afspraken maken. Indien de ouders het niet langer eens zijn met de vastgestelde regeling en zij evenmin tot andere afspraken kunnen geraken, kunnen zij de rechtbank verzoeken een andere regeling vast te stellen.’

3.3.6

Artikel 161a BW bevatte destijds de regeling van het omgangsrecht, welke thans in gewijzigde vorm is te terug te vinden in artikel 377aBoek 1 BW.13. Het thans aanhangige wetsvoorstel 32015 (herziening maatregelen kinderbescherming), verplaatst artikel 263b naar artikel 265g, waarvan lid 3 een vergelijkbare bepaling als het huidige derde lid zal bevatten.14.

3.3.7

Hieruit blijkt duidelijk dat volgens de bedoeling van de wetgever, en in overeenstemming met de tekst en systematiek van de wet, de op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling van kracht blijft ook wanneer de OTS is geëindigd. Artikel 1:263b lid 3 BW maakt duidelijk, dat de woorden ‘Voor de duur van de maatregel (…)’ in het eerste lid niet de strekking hebben de duur van de gewijzigde omgangsregeling te beperken tot de duur van de OTS. De omgangsregeling kan nadien op de voet van artikel 1:377a BW worden gewijzigd.15. Daartoe zou bijvoorbeeld reden kunnen zijn, omdat de rol van BJZ met het einde van de OTS is veranderd. Hoe dat ook zij, een wijziging dient zich steeds aan te passen aan de actuele situatie. Ook daarom is er geen reden uit te gaan van verval van de op de voet van artikel 1:263b BW vastgestelde omgangsregeling en terugval op de oorspronkelijke, vóór de OTS uitgesproken, omgangsregeling.

3.4.1

Middel II verwijt het hof, kort gezegd, onvoldoende aandacht te hebben besteed aan de omstandigheid dat de vader contact heeft gehad met [de dochter] (nrs. 12.2–12.3), dat de moeder dit contact frustreert wat schadelijk is voor het kind (nrs. 12.4–12.6, 12.8) en dat de OTS geen verbetering in de situatie heeft gebracht (nr. 12.7).

3.4.2

Deze klacht moet falen. Hoe frustrerend ook voor de vader, het hof moest beoordelen wat in deze moeizame situatie het beste is voor [de dochter]. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van het standpunt van de vader, maar geoordeeld dat een andere voorziening dan de vader wenselijk achtte meer in het belang van [de dochter] is. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.3

Het beroep op het recht op ‘family life’ (artikel 8 EVRM) van de vader en [de dochter] doet daaraan niet af.

Het enkele feit dat er (mogelijk) tussen de vader en [de dochter] een band is ontstaan door contact met elkaar, wil niet zeggen dat beperking van een bestaande omgangsregeling is uitgesloten. Het recht op ‘family life’ van de ouder kan door de rechter worden beperkt door de afweging met de rechten van de andere ouder en het kind, wiens belang in het bijzonder in het geding is. Het recht op omgang moet, anders gezegd, steeds een concrete invulling krijgen na een beoordeling van de feitelijke situatie en met inachtneming van de positie van anderen, met name het kind.16. Uit de bestreden beschikking van het hof d.d. 17 maart 2009 blijkt duidelijk dat de rechter de verschillende belangen heeft afgewogen.

Voorts kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat BJZ, als onderdeel van de Nederlandse Staat, een positieve verplichting heeft geschonden door de moeder niet te dwingen tot nakoming van de bestaande omgangsregeling. Ten aanzien van het optreden van de Staat in omgangskwesties geldt immers dat de rechten van de ene betrokkene steeds moeten worden bezien in het licht van de belangen en rechten van de andere betrokkenen, met name het kind. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat er in het kader van artikel 8 EVRM grenzen zijn aan de afdwingbaarheid van een omgangsregeling.17. A fortiori gelden dergelijke grenzen ook indien de rechter bij de afweging van de betrokken belangen rekening houdt met het gegeven dat een ouder niet mee wil werken aan een omgangsregeling. Uit de onderliggende processtukken blijkt dat BJZ het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om omgang tussen de vader en [de dochter] te bewerkstelligen, waarbij zij tevens (en herhaaldelijk) naar de mening van [de dochter] heeft gevraagd. De bevindingen van BJZ waren echter van dien aard dat zij moest concluderen dat [de dochter] zodanig lijdt door de omgang van haar vader — met name omdat zij daardoor in een loyaliteitsconflict terecht komt en derhalve klem komt te zitten tussen de ouders — dat het afdwingen van de omgangsregeling zoals bevolen door de rechter bij beschikking van 9 juli 2004 niet in haar belang is.18.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 17‑06‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], wonende te [woonplaats], hierna: de vader, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

De vader kan zich niet verenigen met de beschikking d.d. 17 maart 2009 door de familiekamer in de sector civiel recht van het Gerechtshof te Arnhem onder zaaknummer 200.020.950 gegeven tussen de vader als verzoeker (in hoger beroep) en de stichting Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, gevestigd te Arnhem, als verweerster (in hoger beroep). Gemelde stichting heeft als postadres Eusebiusbuitensingel 20, 6828 HV Arnhem.

2.

Het hof heeft voorts als belanghebbende aangemerkt [de moeder], wonende te [postcode] [adres], hierna: de moeder.

3.

De vader stelt hierbij beroep in cassatie in tegen deze beschikking, en draagt na te melden middelen van cassatie voor.

4.

De vader en de moeder hebben gedurende zestien maanden een relatie met elkaar gehad, die in september 1999 is geëindigd. Uit die relatie is op [geboortedatum] 1998 [de dochter] (verder te noemen: [de dochter]) geboren. De moeder oefent alleen het gezag over [de dochter] uit. [de dochter] woont bij de moeder. Dezerzijds wordt toegevoegd: de vader heeft [de dochter] als zijn kind — voor de geboorte — erkend — advocaat.

5.

Bij beschikking van 4 mei 2001 heeft de kinderrechter in de rechtbank Arnhem een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van één (zon-)dag per veertien dagen van 10.00 uur tot 17.00 uur. Bij beschikking van 9 juli 2004 heeft die kinderrechter een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van éénmaal per 14 dagen van vrijdag na school tot zondag 18.00 uur (dus inclusief overnachting; mijn toevoeging c.q. verduidelijking — advocaat).

6.

Bij beschikking van 15 februari 2006 heeft de kinderrechter in die rechtbank [de dochter] onder toezicht gesteld van de stichting Jeugdzorg Gelderland, welke ondertoezichtstelling nadien is verlengd, laatstelijk met ingang van 15 juni 2008 tot 15 juni 2009 — met mijn onderstreping en benadrukking — advocaat; er heeft geen verlenging meer plaatsgevonden.

7.

Bij beschikking van 11 maart 2008 heeft de kinderrechter in die rechtbank de moeder veroordeeld de door de kinderrechter bij beschikking van 9 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling na te leven, met dien verstande dat vooralsnog de gezinsvoogd de plaats, frequentie en de duur van de omgangscontacten tussen de vader en [de dochter] zal bepalen.

8.

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 15 augustus 2008, heeft de stichting verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, op grond van art. 1:263b lid 1 BW de bestaande omgangsregeling te wijzigen in de volgende regeling: de vader heeft tweemaal per jaar contact met [de dochter] onder begeleiding van een persoon of een instantie ten einde het contact in stand te houden.

9.

De stichting en de vader zijn ter zitting gehoord; de moeder is, ofschoon deugdelijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking d.d. 28 oktober 2008 heeft die kinderrechter het verzoek van de stichting toegewezen en bepaald dat de op grond van artikel 1:263 b lid 1 BW bestaande omgangsregeling wordt gewijzigd in deze regeling dat de vader tweemaal per jaar contact met [de dochter] heeft onder begeleiding van een persoon of een instantie ten einde het contact in stand te houden.

10.

Van die beschikking is de vader (tijdig) in hoger beroep gekomen. Het hof heeft de zaak op zijn zitting van 19 februari 2009 mondeling behandeld; over het proces-verbaal van die zitting wordt inmiddels beschikt. De Raad voor de Kinderbescherming is wel ter zitting verschenen en gehoord, doch niet als partij of belanghebbende aangemerkt. De moeder is ofschoon behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

11. Middel I.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

11.1.

Het gaat hier om de rov.n 4.1 tot en met 4.4 in deze beschikking, in samenhang met de slotsom onder 5 en de vervolgens gegeven beslissing onder 6 in deze beschikking. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

11.2.

De stichting heeft het verzoek ingediend onder verwijzing naar het bepaalde in art. 1:263 b lid 1 BW. Het betreft hier aldus een omgangsondertoezichtstelling; zie daaromtrent bijvoorbeeld Wortmann/Van Duijvendijk, Compendium 2009 nr. 148 sub d, blz. 242 aldaar. Niet alleen zal aldus in het doel uitdrukkelijk tot uiting moeten komen dat is voldaan aan de voorwaarden voor feitelijke en juridische ondertoezichtstelling, maar ook geldt jegens een toewijzende beslissing een hoge motiveringseis; vgl. HR 13 april 2001, zaaknrs. R 00/092HR en R 00/123 HR, met in de eerste zaak in de CPG sub 2.2.3/2.2.5 aldaar verwijzing naar de parlementaire geschiedenis en literatuur. Indien de ondertoezichtstelling is uitgesproken met het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, is derhalve een beschikking gegeven in strijd met de wet. Een daarop gegeven verlengingsbeschikking is alsdan evenzeer ondeugdelijk.

11.3.

Voor zover de huidige hof-beschikking is gebaseerd op deze onjuiste ots-beschikking respectievelijk aan de beoordeling van het wijzigingsverzoek ex art. 1:263 b lid 1 BW een onjuiste ots-beschikking ten grondslag ligt, herhaalt de vader zijn opmerkingen uit de eerste aanleg en het hoger beroep dat de stichting het gestelde doel tijdens de duur van de ondertoezichtstelling niet heeft kunnen bereiken, zodat het oorspronkelijke verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt of kwam.

11.4.

Nu de ondertoezichtstelling niet of niet verder is verlengd, ontvalt daarmee ook de basis aan dat verzoek ex artikel 1:263 b lid 1 BW, zodat reeds daarom vernietiging van de hof-beschikking dient te volgen.

11.5.

Nu de vader in en met zijn hoger beroep tijdig tegen de rechtbank-beschikking is opgekomen, dient hij ontvankelijk te worden geacht in dit cassatie-beroep. De vader meent dat niet door enkel tijdsverloop de hof-beschikking is vervallen, nu toch die beschikking zelf niet gekoppeld is aan het bestaan of het voortbestaan van deze ondertoezichtstelling. Mogelijk hebben rechtbank en hof dit voor-ondersteld, doch uit de betrokken beschikking blijkt dit niet.

12. Middel II.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

12.1.

Het gaat hier om de rov.n 4.1 tot en met 4.4 in deze beschikking, in samenhang met de slotsom onder 5 en de vervolgens gegeven beslissing onder 6. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

12.2.

Het hof heeft niet onderkend de doorwerking van deze feiten en omstandigheden dat omgang tussen de vader en [de dochter] in het verleden heeft plaatsgehad, nu sprake is geweest van een voorlopige omgangsregeling bepaald bij beschikking d.d. 4 mei 2001 en een nadere omgangsregeling, bepaald bij beschikking d.d. 9 juli 2004, en dat blijkens de gedingstukken alstoen ook daadwerkelijke omgang heeft plaatsgehad. In de rapportage welke als productie is gevoegd bij het wijzigingsverzoek vanuit Jeugdzorg staat vermeld dat er tot aan 2006 wel omgang heeft plaatsgehad tussen de vader en [de dochter], doch dat die omgang door toedoen of nalaten van de moeder sedertdien is gestopt en nadien niet meer op gang is gekomen op de wijze als vervat in de beschikking van de kinderrechter van 9 juli 2004, in weerwil van gevoerde procedures en een schriftelijke aanwijzing vanuit Jeugdzorg jegens de moeder.

12.3.

Waar vast staat dat de vader recht op omgang met [de dochter] heeft, en die omgang voorheen ook heeft kunnen plaatshebben, kan het hof niet ermee volstaan in rov. 4.3, slotzin aldaar te overwegen en te oordelen dat de stichting het toelaten van de aanwezigheid van de moeder bij het omgangsrecht afdoende heeft verklaard, immers vast beleid dient te zijn dat de verzorgende ouder niet betrokken is bij de omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind, in een situatie zoals hier dat de moeder welbewust blokkeert en/of frustreert dat de door de kinderrechter opgelegde omgangsregeling wordt nagekomen. In deze rov. 4.3 hanteert het hof derhalve een onjuist uitgangspunt.

12.4.

Art. 8 EVRM behelst immers de positieve verdragsverplichting voor de Staat of hier stichting Jeugdzorg de moeder te dwingen zich te houden aan de door de rechter opgelegde omgangsregeling. Immers in rov. 4.4 overweegt het hof expliciet dat de moeder [de dochter] niet de vrijheid geeft contact met de vader te hebben. Een nog ernstigere vorm van bewust schadetoebrengen aan het kind is welhaast niet denkbaar.

12.5.

In de CPG (AG Moltmaker) vóór HR (beschikking) 13 april 2001, zaaknummer R00/92HR, sub 2.2.4 aldaar, wordt verwezen naar het overzicht van Ringeling-Bellaart en in sub 2.2.5 naar het proefschrift van Van Wijk. Eerstgenoemde duidt dit schade-aspect; Van Wijk wijst erop dat het gevaar bestaat dat de OTS minder de rechten van het kind dient dan die van een ander, en dat de maatregel als wapen in de ouderlijke strijd meer kwaad dan goed doet.

12.6.

[de dochter] is inmiddels ruim 10 jaar oud. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, blz. 5 aldaar, is ter sprake gekomen dat de moeder [de dochter] niet kan loslaten voor wat betreft de omgang met de vader. Moeder mijdt vervolgens het debat door simpelweg weg te blijven van de zitting; blijkens de rapportages kenmerkt de moeder zich door toezeggingen die even snel weer worden ingetrokken of ongedaan gemaakt.

12.7.

Nu de ondertoezichtstelling als maatregel heeft gefaald (het gestelde doel kon niet worden bereikt als gevolg van structurele weigering van de moeder), was of is er geen basis meer voor het wijzigingsverzoek van de stichting, en diende het hof terug te keren naar de omgangsregeling zoals deze was vervat in de beschikking van de kinderrechter van 9 juli 2004. De moeder heeft immers geen hoger beroep ingesteld tegen die beschikking, zodat deze als zodanig kan blijven voortbestaan indien Jeugdzorg niet langer actief participeert, de zich hier voordoende situatie.

12.8.

In rov. 4.4 overweegt en oordeelt het hof ten onrechte dat het hof het zorgelijk acht dat de vader niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan deze beperkte omgangsregeling (dat is die door Jeugdzorg voorgestelde regeling- advocaat). Immers de vader hoeft niet te dulden dat Jeugdzorg vanwege ‘slappe knieën’ aan die zijde komt tot een voorstel voor een beperking van de omgangsregeling en dat aldus wezenlijk afbreuk doet aan de eerder bepaalde omgangsregeling waartegen de moeder geen hoger beroep heeft ingesteld doch deze feitelijk frustreert. Juist omdat het hof het van belang van [de dochter] acht dat zij zich een beeld van de vader kan blijven vormen, had het hof er niet mee mogen volstaan de beschikking van de kinderrechter van 28 oktober 2008 te bekrachtigen.

12.9.

Gemelde rechtsoverwegingen zijn dan ook gebaseerd op gronden welke die overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. De verdere doorwerking regardeert de slotsom onder 5 en de vervolgens gegeven beslissing onder 6 in deze beschikking.

WESHALVE de vader zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemelde hof-beschikking te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 17 juni 2009.

Advocaat

[…]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.