HR, 03-10-2008, nr. C07/062HR

C07/062HR

mr. Keus

Zitting 13 juni 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

[Verweerder] heeft [eiseres] aangesproken tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). Het hof heeft de vordering toegewezen. Het cassatieberoep van [eiseres] steunt in belangrijke mate op het betoog dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake kan zijn, nu op adequate wijze uitvoering is gegeven aan een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Voorts klaagt [eiseres] over de berekening van de toegewezen schadevergoeding.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerder], geboren op 13 september 1950, is op 12 januari 1970 bij [eiseres] in dienst getreden als chauffeur. Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk (na verhoging begin 2004) € 1.916,48 bruto.

1.2 Op 15 december 2003 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. Per 1 november 2004 is hij weer arbeidsgeschikt verklaard.

1.3 Op verzoek van [eiseres] heeft het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) op 18 juni 2004 toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding verleend. Hieraan lagen economische motieven ten grondslag: er was sprake van verval van arbeidsplaatsen, terwijl bij [eiseres] geen chauffeurs in dienst blijven. [eiseres] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [verweerder], met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn, per 1 november 2004 beëindigd.

1.4 Bij exploot van 27 oktober 2004 heeft [verweerder] [eiseres] doen dagvaarden voor de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter). De vordering van [verweerder] strekte tot een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en tot veroordeling van [eiseres] tot betaling van een schadevergoeding van € 200.000,-.

1.5 [Eiseres] heeft de vordering bestreden.

1.6 Na bij tussenvonnis van 26 januari 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 13 april 2005 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 13 juli 2005 de vordering van [verweerder] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

1.7 De kantonrechter heeft aan zijn beslissing onder meer ten grondslag gelegd dat overleg met de vakbonden erin heeft geresulteerd dat [eiseres], die in financiële nood verkeerde, haar werknemers, onder wie ook [verweerder], geen ontslagvergoeding maar een outplacementtraject zou aanbieden (rov. 8) en dat [verweerder] daarvan onvoldoende gebruik heeft gemaakt (rov. 9):

"8. [Eiseres] heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van alle chauffeurs voorbereid in overleg met de vakbonden. Daar is uitgekomen dat bij gebreke van voldoende financiële middelen - volgens [eiseres] is sprake van een faillissementssituatie - geen ontslagvergoedingen uitbetaald kunnen en zullen worden, terwijl wel voor begeleiding naar ander werk gezorgd zal worden. De meeste chauffeurs van [eiseres] zijn via het door [eiseres] ingeschakelde outplacementbureau aan ander werk gekomen. Van de 17 werknemers zijn er 16 herplaatst. [Verweerder] heeft het succes van het outplacement traject niet weersproken terwijl de kantonrechter van oordeel is dat er door hem niet gemotiveerd is gesteld dat er wel financiële middelen zijn voor een ontslagvergoeding.

9. [Verweerder] heeft meerdere keren de kans op ander werk niet benut. Zo heeft [verweerder] de mogelijkheid afgewezen om bij de besloten vennootschap De Melkweg B.V. te Zwolle in dienst te treden. Ook heeft [verweerder] geen sollicitatietraining willen volgen. Verder heeft [verweerder] een stageplaats/arbeidstherapieplaats bij een transportbedrijf afgewezen. Een functie bij de besloten vennootschap Eldeka Transport B.V. heeft [verweerder] niet aangenomen. Hetzelfde geldt voor vacatures bij de ondernemingen [A] te [plaats] en [B].

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] zich door die opstelling niet beroepen op de mogelijkheid dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn vergeleken met de belangen van [eiseres]. Het is immers [verweerder] zelf die die door hem beweerde ernstige gevolgen in stand houdt."

1.8 [Verweerder] heeft van beide vonnissen hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld, maar bij memorie van grieven zijn hoger beroep tot het vonnis van 13 juli 2005 beperkt (zie p. 1 van het bestreden arrest). Met de grieven 4 en 5 heeft [verweerder] zich tegen rov. 8 respectievelijk rov. 9 van het eindvonnis van de kantonrechter gericht. [Eiseres] heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij arrest van 1 november 2006 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] geen belang heeft bij zijn vierde grief, voor zover die op het al dan niet weerspreken van het succes van het outplacementtraject betrekking heeft (rov. 6.1), maar heeft het die grief gegrond geoordeeld, voor zover zij de beschikbaarheid van financiële middelen voor een ontslagvergoeding aan de orde stelt (rov. 6.3):

"6. Met grief 4 komt [verweerder] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat hij - [verweerder] - het succes van het outplacementtraject niet heeft weersproken en dat hij niet gemotiveerd heeft gesteld dat er wel financiële middelen zijn voor een ontslagvergoeding.

6.1 Het hof is van oordeel dat [verweerder] geen belang heeft bij de grief, voor zover deze ziet op de overwegingen van de kantonrechter aangaande het outplacementtraject, nu die overwegingen de bestreden beslissing niet dragen. Zelfs al zou de grief op dit punt terecht zijn opgeworpen, dan kan dat derhalve nog niet tot vernietiging van het aangevallen vonnis leiden.

6.2 Met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van financiële middelen welke mogelijk ruimte zouden bieden voor een ontslagvergoeding, overweegt het hof dat de gevolgen van het ontslag moeten worden beoordeeld naar het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.3 Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [eiseres] technisch failliet was, zou dat enkele feit nog niet betekenen dat het door [eiseres] gevoerde "habe-nichts-verweer" aanvaard zou moeten worden. In dit verband is immers van belang dat de moedervennootschap kennelijk ter voorkoming van faillietverklaring [eiseres] jarenlang financiëel is bijgesprongen, met alle fiscale voordelen van dien, zodat niet valt in te zien waarom de moedervennootschap dat thans - in het kader van een afvloeiingsregeling van het personeel van [eiseres], in het bijzonder voor oudere werknemers met een langdurig dienstverband als [verweerder] - niet zou kunnen.

6.4 In zoverre slaagt de grief."

1.10 De vijfde grief, gericht tegen rov. 9 van het eindvonnis van de kantonrechter, heeft het hof eveneens gegrond geacht. Het overwoog daartoe:

"7. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] meerdere kansen op ander werk niet heeft benut en dat hij zich door zijn opstelling niet erop kan beroepen dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn vergeleken met de belangen van [eiseres], nu [verweerder] zelf die door hem beweerde ernstige gevolgen in stand houdt.

7.1 Vaststaat dat [verweerder] ten tijde van de ontslagaanvraag en ook daarna nog, tot 1 november 2004 - het tijdstip waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd - volledig arbeidsongeschikt was, laatstelijk als gevolg van zijn psychische toestand. Onder die omstandigheden had van [eiseres] verwacht mogen worden zich meer in te spannen om voor [verweerder], die toch sedert een lange reeks van jaren bij haar als chauffeur in dienst was, een andere, gelijkwaardige betrekking te vinden.

7.2 Naar 's hofs oordeel moeten de inspanningen die gedurende het outplacementtraject ten behoeve van [verweerder] zijn verricht, in dit concrete geval als onvoldoende worden aangemerkt. Niet gebleken is immers dat [verweerder] banen zijn aangeboden die in voldoende mate aansloten bij zijn persoonlijke omstandigheden, waarbij met name meespeelt dat [verweerder] als gevolg van zijn leeftijd en psychische gesteldheid moeilijk herplaatsbaar was. Dit laatste blijkt alleen al uit het feit dat, uitgezonderd [verweerder] en nog één collega, alle andere voor outplacement in aanmerking komende werknemers van [eiseres] wel elders ondergebracht konden worden. Bovendien heeft [eiseres], kennelijk met het oog op hun bijzondere positie, uitsluitend voor [verweerder] en die andere collega een voorziening in het kader van de VUT-regeling getroffen. Dat [eiseres] zelf al had voorzien dat [verweerder] moeilijk bemiddelbaar zou zijn, blijkt voorts uit het feit dat hij in het begin van 2004 in een hoger salaris is ingeschaald dan waarop hij uit hoofde van zijn functie volgens de CAO recht had.

7.3 Het hof acht het door [eiseres] aan [verweerder] gemaakte verwijt dat hij de kansen op aangeboden ander werk niet heeft benut, niet gerechtvaardigd. Gelet op de aard van de aangeboden banen en de - in beginsel - tijdelijke duur ervan, bezien in combinatie met de psychische gesteldheid van [verweerder], treft hem in alle redelijkheid niet het verwijt dat hij (uiteindelijk) niet op die aanbiedingen is ingegaan.

7.4 Dit alles leidt tot het oordeel dat de opzegging van de arbeidsverhouding vanwege de nadelige gevolgen ervan voor [verweerder], beoordeeld naar de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie, als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

7.5 Op grond hiervan komt [verweerder] een schadevergoeding toe, welke door het hof naar billijkheid zal worden vastgesteld op een bedrag van € 40.000,-- bruto. Daarbij is mede rekening gehouden met de bovengenoemde omstandigheden dat [eiseres] de wettelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en [verweerder] voor de beëindiging van het dienstverband een hoger inkomen heeft toegekend.

7.6 De grief slaagt."

1.11 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat het door [eiseres] aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 40.000,- bruto, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2004 tot de dag der voldoening, veroordeeld en [eiseres] voorts veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

1.12 [Eiseres] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een inleiding en drie onderdelen (waarvan het eerste onderdeel in subonderdelen is verdeeld), en is tegen de rov. 7-7.5 gericht.

2.2 De inleiding omvat onder meer een opsomming van een aantal omstandigheden die [eiseres] in de feitelijke instanties heeft gesteld maar door het hof in het midden zijn gelaten en van de juistheid waarvan volgens [eiseres] daarom (bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag) in cassatie moet worden uitgegaan. Het gaat om de volgende omstandigheden:

(i) [Eiseres] heeft over de gevolgen van de bij haar doorgevoerde reorganisatie overleg gevoerd met FNV- en CNV-vakbonden(3);

(ii) dat overleg heeft geresulteerd in een sociaal plan uit hoofde waarvan de betrokken boventallige werknemers, vanwege het feit dat [eiseres] technisch failliet was, weliswaar geen aanspraak hadden op ontslagvergoedingen, maar wel op door [eiseres] te bekostigen maatregelen, gericht op het zo spoedig mogelijk vinden van ander werk, zoals outplacement en sollicitatietrainingen, terwijl in dat sociaal plan voor de oudste twee werknemers, onder wie [verweerder], bovendien was overeengekomen dat, indien zij langer werkloos zouden blijven, een beperkte aanvulling op de pre-pensioenpremie zou worden voldaan(4);

(iii) dat [eiseres] ter uitvoering van het sociaal plan ervoor heeft zorggedragen dat [verweerder] verschillende mogelijkheden voor vervangend werk zijn aangeboden:

(a) een aanbod van de functie van chauffeur voor bepaalde tijd bij een zusteronderneming van [eiseres], te weten Melkweg Zwolle B.V. (hierna: Melkweg), welke baan [verweerder] aanvankelijk - onder de door [eiseres] en Melkweg geaccepteerde voorwaarde dat de stoel uit de vrachtauto die hij bij [eiseres] gebruikte, zou worden geplaatst in de vrachtauto waarmee hij voor Melkweg zou gaan rijden - had aanvaard, maar van welke aanvaarding hij de volgende dag terugkwam(5);

(b) een vacature bij de onderneming [A], waarop [verweerder] niet heeft gereageerd(6).

(c) een vacature bij [B], waarop [verweerder] niet heeft gereageerd(7).

(d) een vacature bij Aldi, waarop [verweerder] evenmin heeft gereageerd(8).

De veronderstellenderwijs aan te nemen juistheid van bepaalde stellingen is slechts van belang in relatie met concrete rechts- en motiveringsklachten. Daarom zal ik voor zover nodig bij de bespreking van de klachten van de (sub)onderdelen op de genoemde omstandigheden terugkomen.

2.3 Subonderdeel 1a klaagt over het oordeel in rov. 7.2, eerste volzin, dat de inspanningen die gedurende het outplacementtraject ten behoeve van [verweerder] zijn verricht, in het concrete geval als onvoldoende moeten worden beschouwd. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel, dat is gemotiveerd met de overweging dat "(immers) (n)iet (is) gebleken (...) dat [verweerder] banen zijn aangeboden die in voldoende mate aansloten bij zijn persoonlijke omstandigheden, waarbij met name meespeelt dat [verweerder] als gevolg van zijn leeftijd en psychische gesteldheid moeilijk herplaatsbaar was", onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod dat aan [verweerder] is gedaan om bij Melkweg in dienst te treden in dezelfde functie als hij bij [eiseres] vervulde, te weten die van chauffeur, en waarbij bovendien aan de wensen van [verweerder] met betrekking tot zijn bestuurdersstoel is tegemoet gekomen. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel te meer onbegrijpelijk, nu [verweerder] bovendien verschillende banen als chauffeur door het door [eiseres] ingeschakelde outplacementbureau zijn aangereikt.

2.4 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het oordeel van het hof mijns inziens aldus moet worden verstaan dat van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij zich zou inspannen om voor [verweerder] een andere, gelijkwaardige betrekking te vinden (rov. 7.1, laatste volzin) en dat, nu [verweerder] géén baan is aangeboden die in voldoende mate bij zijn persoonlijke omstandigheden aansloot, het outplacementtraject niet tot een in dat licht toereikend resultaat heeft geleid (rov. 7.2, eerste twee volzinnen). In verband met het ontbreken van bij de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] aansluitende aanbiedingen speelt volgens het hof met name een rol "dat [verweerder] als gevolg van zijn leeftijd en psychische gesteldheid moeilijk herplaatsbaar was" (rov. 7.2, tweede volzin). Het oordeel dat niet is gebleken dat [verweerder] passende aanbiedingen zijn gedaan, vindt naar mijn mening echter (mede) motivering in hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen over de redenen waarom [verweerder] in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij niet op de hem gedane aanbiedingen is ingegaan, te weten "(...) de aard van de aangeboden banen en de - in beginsel - tijdelijke duur ervan, bezien in combinatie met de psychische gesteldheid van [verweerder]".

Bij dit alles ga ik ervan uit dat het hof niet heeft onderscheiden tussen het dienstverband dat [verweerder] bij Melkweg is aangeboden en de vacatures die het outplacementbureau aan [verweerder] heeft aangereikt, maar waarop [verweerder] volgens [eiseres] niet is ingegaan. Kennelijk heeft het hof, sprekende van "de aangeboden banen", mede die aangereikte vacatures bedoeld. In dit verband wijs ik nog erop dat de vijfde grief van [verweerder], waarop het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gerespondeerd, is gericht tegen het in rov. 9 van diens eindvonnis vervatte oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] meerdere keren de kans op werk niet heeft benut, welk oordeel uitdrukkelijk mede betrekking heeft op de hem onder de aandacht gebrachte vacatures.

2.5 Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de omstandigheid dat [verweerder] als gevolg van zijn leeftijd en psychische gesteldheid moeilijk herplaatsbaar was, op zichzelf niet redengevend kan zijn voor het oordeel dat van passende aanbiedingen niet is gebleken. Redengevend voor dat oordeel kan wel zijn hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat, gelet op de aard van de aangeboden banen en de - in beginsel - tijdelijke duur ervan, bezien in combinatie met de psychische gesteldheid van [verweerder], hem niet kan worden verweten niet op die aanbiedingen te zijn ingegaan. Tegen die overweging richt zich subonderdeel 1b, zodat het lot van subonderdeel 1a in zoverre van dat van subonderdeel 1b afhangt.

2.6 Subonderdeel 1b klaagt over de onbegrijpelijkheid van het in rov. 7.3 vervatte oordeel dat de aard van de aangeboden banen aan acceptatie door [verweerder] in de weg zou staan. Het middel betoogt dat de aard van de aangeboden banen gelijk was aan de aard van de baan die [verweerder] voor zijn ontslag bij [eiseres] vervulde, te weten die van chauffeur.

2.7 Ik acht de klacht gegrond. Zowel de aan [verweerder] aangeboden baan als de vacatures waarop [verweerder] (naar in cassatie tenminste veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) in het kader van het outplacementtraject is geattendeerd betroffen, evenals het dienstverband bij [eiseres], de functie van chauffeur. In de feitelijke instanties heeft [verweerder] tegen de hem aangereikte mogelijkheden verschillende bezwaren geopperd (waaronder de ook door het hof gereleveerde tijdelijke duur van een aantal van de betrokken dienstverbanden; zie in het bijzonder de als productie 7 bij de memorie van grieven overgelegde en voor de comparitie van partijen ten overstaan van de kantonrechter bestemde, maar bij die gelegenheid niet gehanteerde pleitnota, onder 13-15), maar géén van deze bezwaren betrof de aard van de desbetreffende baan. Hooguit zouden de met de slaapproblemen van [verweerder] verband houdende bezwaren tegen de bij [A] vacante functie van chauffeur op een vrachtauto met koelmotor met de aard van die functie in verband kunnen worden gebracht, maar uit het feit dat het hof van "de aard van de aangeboden banen" (onderstreping toegevoegd; LK) heeft gesproken, vloeit voort dat het hof daarmee niet slechts op de vacature bij [A] kan hebben gedoeld.

Het hof heeft in rov. 7.3, naast de aard van aangeboden banen, ook de tijdelijke duur daarvan en de psychische gesteldheid van [verweerder] genoemd. Dat staat naar mijn mening echter reeds hierom niet aan cassatie in de weg, omdat niet duidelijk is welk gewicht het hof aan "de aard van de aangeboden banen" naast die beide andere factoren (wat daarvan overigens zij) heeft toegekend.

Subonderdeel 1b, en in samenhang daarmee subonderdeel 1a, treffen dus doel.

2.8 Subonderdeel 1c, dat tegen rov. 7.4 is gericht en de doorwerking van de subonderdelen 1a en 1b op het daarin vervatte oordeel aan de orde stelt, treft eveneens doel.

2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.4, waarin het hof het aan [verweerder] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk heeft beoordeeld. Het onderdeel betoogt dat het hof in zijn beoordeling of van een kennelijk onredelijk ontslag sprake is, ten onrechte niet heeft betrokken dat (naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) een met vakorganisaties (CNV en FNV) overeengekomen sociaal plan van toepassing was, in dat sociaal plan bewust van het opnemen van ontslagvergoedingen is afgezien en in plaats daarvan in maatregelen, gericht op het vinden van ander werk, is voorzien, en [eiseres] ten aanzien van [verweerder] (die lid was van één van de vakbonden die bij het sociaal plan partij waren) ook uitvoering aan dat sociaal plan heeft gegeven door hem een vervangende functie bij Melkweg aan te bieden en verschillende andere functies onder zijn aandacht te brengen. Door deze relevante feiten niet bij zijn toetsing van het volgens [verweerder] kennelijk onredelijke ontslag te betrekken, zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven, althans zijn beslissing in het licht van de gestelde feiten onvoldoende hebben gemotiveerd.

2.10 Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk in zijn oordeel betrokken dat [eiseres] en de vakbonden waren overeengekomen dat geen ontslagvergoedingen zouden worden betaald en dat de overtollige werknemers een outplacement-traject zou worden geboden. Dat gegeven was ook het in appel niet bestreden uitgangspunt van de kantonrechter. In rov. 8 van zijn eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen:

"8. [Eiseres] heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van alle chauffeurs voorbereid in overleg met de vakbonden. Daar is uitgekomen dat bij gebreke van voldoende financiële middelen - volgens [eiseres] is sprake van een faillissementssituatie - geen ontslagvergoedingen uitbetaald kunnen en zullen worden, terwijl wel voor begeleiding naar ander werk gezorgd zal worden. (...)"

De kantonrechter heeft - na te hebben vastgesteld dat via het door [eiseres] ingeschakelde outplacementbureau 16 van de 17 werknemers zijn herplaatst - in diezelfde rechtsoverweging geoordeeld dat [verweerder] het succes van het outplacementtraject niet heeft weersproken en niet gemotiveerd heeft gesteld dat er wél financiële middelen voor een ontslagvergoeding zijn. In hoger beroep heeft [verweerder] slechts tegen de laatste twee oordelen een grief (grief 4) gericht. Daarop heeft het hof in de rov. 6-6.4 gerespondeerd en de grief geslaagd geoordeeld, voor zover [verweerder] daarmee betoogde dat de financiële middelen voor een ontslagvergoeding niet ontbreken.

Het hof heeft zich van de strekking van de bedoelde afspraken ook rekenschap gegeven, door zich (in het bijzonder in rov. 7.2) af te vragen of de inspanningen die gedurende het outplacementtraject ten behoeve van [verweerder] zijn verricht, in dit concrete geval als voldoende kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, waartegen zich het eerste onderdeel richt. Dat neemt echter niet weg dat bij de beoordeling of van een kennelijk onredelijk ontslag sprake was, ook voor het hof de gehoudenheid van [eiseres] om de overtollige werknemers een outplacementtraject te bieden, vooropstond. Aldus heeft het hof geenszins miskend dat het feit dat het outplacementtraject met de vakbonden is overeengekomen, een (zo men wil: belangrijke(9)) aanwijzing is dat die voorziening toereikend is; een dergelijke (belangrijke) aanwijzing verhindert immers niet dat de rechter, zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan, de redelijkheid van de voorziening beoordeelt als die in een concreet geval wordt betwist(10). Evenmin kan het hof worden verweten geen inzicht te hebben geboden in de betekenis die het heeft toegekend aan de omstandigheid dat het sociaal plan niet in een ontslagvergoeding, maar in andere maatregelen (in het bijzonder outplacement) voorzag; ook het hof heeft gehoudenheid van [eiseres] tot het treffen van die andere maatregelen immers als uitgangspunt gekozen, maar de uitvoering van die maatregelen in het bijzondere geval van [verweerder] niet toereikend geacht.

2.11 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het hof in rov. 7.5 een rechtens onjuiste, dan wel onbegrijpelijke beslissing heeft genomen door bij de begroting van de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding geen rekening te houden met de nijpende financiële situatie waarin [eiseres] volgens haar stellingen verkeerde. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de in het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004(11) neergelegde maatstaf dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking moeten worden genomen.

2.12 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is geenszins voorbijgegaan aan de stellingen van [eiseres] met betrekking tot haar slechte financiële positie. In rov. 6.3 heeft het hof de volgens die stellingen slechte financiële situatie van [eiseres] besproken, maar is het (in cassatie onbestreden) tot het oordeel gekomen dat [eiseres] geen beroep toekomt op het "habe-nichts-verweer". Volgens het hof valt niet in te zien waarom de moedervennootschap van [eiseres] in het kader van een afvloeiingsregeling, in het bijzonder voor oudere werknemers met een langdurig dienstverband zoals [verweerder], niet zou kunnen bijspringen. Uiteraard ligt dit oordeel mede ten grondslag aan rov. 7.5, waarin het hof de aan [verweerder] toekomende ontslagvergoeding op een bedrag van € 40.000,- bruto heeft bepaald. Van een onjuiste toepassing van de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is daarom geen sprake, terwijl, gelet op rov. 6.3, evenmin onduidelijk is hoe het hof de financiële situatie van [eiseres] in zijn beoordeling van het geschil heeft betrokken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, van 13 juli 2005.

2 De cassatiedagvaarding is op 29 januari 2007 betekend, terwijl het bestreden arrest van 1 november 2006 dateert.

3 Conclusie van antwoord, onder 6; prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

4 Conclusie van antwoord, onder 6; prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

5 Conclusie van antwoord, onder 16; proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 april 2005, verklaring van [betrokkene 1], eerste alinea, en verklaring van mr. Kuiken; memorie van antwoord, onder 16.

6 Conclusie van antwoord, onder 18, tweede alinea (het onderdeel verwijst naar de derde alinea, maar kennelijk is de tweede alinea bedoeld).

7 Conclusie van antwoord, onder 18, derde alinea (het onderdeel verwijst naar de vierde alinea, maar kennelijk is de derde alinea bedoeld).

8 Conclusie van antwoord, onder 18, vierde alinea (het onderdeel verwijst naar de vijfde alinea, maar kennelijk is de vierde alinea bedoeld).

9 Zie J.M. van Slooten en G.J.J. Heerma van Voss, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2002, p. 1518-1525, in het bijzonder p. 1520. Anders: C.J. Loonstra, Het sociaal plan: de mist is nog lang niet opgetrokken, ArA 2002/3, p. 41-56, in het bijzonder p. 53.

10 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.3: "(...) is het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist.

11 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119, m.nt. GHvV; tevens gepubliceerd in: RAR 2005, 2.