Hof Leeuwarden, 01-11-2006, nr. 0500529

Arrest d.d. 1 november 2006

Rolnummer 0500529

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. G.J.P.M. Grijmans, die ook heeft gepleit,

te[Transport B.V.]Transport B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [Transport B.V.],

procureur: mr. J.V. van Ophem,

voor wie gepleit heeft mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 26 januari 2005 en 13 juli 2005 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, lokatie Sneek (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 10 oktober 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van beide genoemde vonnissen met dagvaarding van [Transport B.V.] tegen de zitting van

26 oktober 2005. Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep zich beperkt tot het vonnis van 13 juli 2005.

De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:

"[dat] het Uw Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis, gewezen door de kantonrechter in de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Sneek, op 13 juli 2005 onder nummer 159401 / CV EXPL 04-1573, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant], inhoudende, te verklaren voor recht dat het door [Transport B.V.] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is / is geweest en [Transport B.V.] te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan [appellant] te betalen - dit tegen behoorlijk bewijs van kwijting - een schadevergoeding ter hoogte van euro 200.000,- of zoveel als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 01 november 2004 dan wel vanaf een datum dat Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren tot aan de dag der algehele voldoening, toe te wijzen, dit met veroordeling van [Transport B.V.] in de kosten van de procedure in beide instanties."

[Transport B.V.] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:

"dat het het Gerechtshof Leeuwarden moge behagen om uitvoerbaar bij voorraad [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 13 juli 2005 tussen partijen gewezen met zaak/rolnummer 159401 CV EXPL 04-1573 te bekrachtigen zonodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, onder overlegging door de advocaat van [appellant] van een pleitnota. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] bij akte nog een vijftal producties overgelegd.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Nu de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in overweging 2 (2.1 t/m 2.4) in het aangevallen vonnis van 13 juli 2005 noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten hebben uit te gaan.

2. Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende.

2.2 [appellant], geboren [geboortedatum], is op 12 januari 1970 bij [Transport B.V.] in dienst getreden als chauffeur, tegen een salaris van laatstelijk, zoals dat begin 2004 is verhoogd, euro 1.916,48 bruto per maand. [appellant] is op 15 december 2003 arbeidsongeschikt geworden. Per 1 november 2004 is hij weer arbeidsgeschikt verklaard.

2.2 Op verzoek van [Transport B.V.] heeft op 18 juni 2004 de CWI toestemming verleend tot opzegging van de arbeidsverhouding, zulks op economische motieven (verval van arbeidsplaatsen terwijl bij [Transport B.V.] geen chauffeurs in dienst blijven). [Transport B.V.] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellant] met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn beëindigd per 1 november 2004.

2.3 [appellant] heeft [Transport B.V.] voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair op grond van de stelling dat het ontslag is geschied onder opgave van een valse dan wel voorgewende reden, en subsidiair dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Transport B.V.] bij beëindi-ging van de arbeidsovereenkomst en voorts [Transport B.V.] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van euro 200.000,-- of zoveel als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met wettelijke rente.

[Transport B.V.] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

2.4 Na bij tussenvonnis van 26 januari 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast - welke op 13 april 2005 heeft plaatsgevonden - heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 13 juli 2005 de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

3. Grief 1 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte [appellant] tijdens de comparitie van partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn pleitnota voor te dragen en/of in het geding te brengen.

3.1 Vooropgesteld moet worden dat de rechter een verschijning van partijen kan bevelen tot het geven van (nadere) inlichtingen. Het ter comparitie voordragen van een juridisch betoog in de vorm van een pleitnota, of het overleggen daarvan, verhoudt zich niet met het doel van de comparitie.

3.2 Bovendien ontbeert de grief belang omdat [appellant] in hoger beroep zijn standpunten alsnog ter beoordeling aan het hof heeft kunnen voorleggen.

3.3 De grief faalt.

4. Met grief 2 komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat de door [Transport B.V.] opgegeven reden in de CWI-procedure een valse of voorgewende reden is geweest.

4.1 [appellant] heeft niet weersproken de stelling van [Transport B.V.] dat al jarenlang sprake was van een verliesgevend bedrijf, zodat zulks als vaststaand moet worden aangenomen. Naar het oordeel van het hof vormde deze omstandigheid voldoende reden voor [appellant] om te besluiten tot een reorganisatie. Met betrekking tot de keuze welke [Transport B.V.] in dat kader heeft gemaakt, komt het hof evenwel geen oordeel toe. Uitgangspunt is immers dat het [Transport B.V.] vrijstaat om haar onder-neming naar haar inzichten van bedrijfsvoering en rendement in te richten. Dat de kernactiviteit welke [Transport B.V.] heeft behouden, (vrijwel) alleen wordt gevormd door op- en overslagwerkzaamheden en warehousing, is door [appellant] niet weersproken.

4.2 [appellant] heeft desalniettemin gesteld dat hij met zekere regelmaat nog vrachtauto's van [Transport B.V.] ziet rijden, waaruit hij afleidt dat niet alle vervoersactiviteiten door [Transport B.V.] zijn gestaakt. Daartegenover heeft [Transport B.V.] aangevoerd dat zij ten behoeve van de rentabiliteit van de onderneming haar overgebleven - en voor de resterende activiteiten benodigde - twee vrachtauto's ook wel aan derden verhuurt en dat deze vrachtwagens aldus slechts voor vervoer van die derden worden ingezet. Dit laatste is door [appellant] niet betwist.

4.3 Op grond hiervan komt het hof met de kantonrechter tot het oordeel dat [Transport B.V.] bij de aanvraag aan de CWI om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen geen valse of voorgewende reden heeft opgegeven.

4.4 De grief is tevergeefs voorgesteld.

5. In grief 3 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat als [appellant] zich wil baseren op een overgang van onderneming van [Transport B.V.] op [betrokkene 1] of [betrokkene 2], hij zich in rechte zal moeten wenden tot een van die besloten vennootschappen.

5.1 Het hof overweegt het volgende. Indien juist zou zijn het standpunt van [appellant] dat sprake is geweest van overgang van onderneming, dan zou hij van rechtswege in dienst zijn gekomen van de onderneming welke de activiteiten van [Transport B.V.] heeft overgenomen. Hij dient in dat geval zijn pijlen op de overnemende onderneming te richten en niet op [Transport B.V.], omdat hem dan geen vordering jegens [Transport B.V.] ter zake van kennelijk onredelijk ontslag zou toekomen.

5.2 De grief faalt.

6. Met grief 4 komt [appellant] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat hij - [appellant] - het succes van het outplacementtraject niet heeft weersproken en dat hij niet gemotiveerd heeft gesteld dat er wel financiële middelen zijn voor een ontslagvergoeding.

6.1 Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij de grief, voor zover deze ziet op de overwegingen van de kantonrechter aangaande het outplacement-traject, nu die overwegingen de bestreden beslissing niet dragen. Zelfs al zou de grief op dit punt terecht zijn opgeworpen, dan kan dat derhalve nog niet tot vernietiging van het aangevallen vonnis leiden.

6.2 Met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van financiële middelen welke mogelijk ruimte zouden bieden voor een ontslagvergoeding, overweegt het hof dat de gevolgen van het ontslag moeten worden beoordeeld naar het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.3 Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [Transport B.V.] technisch failliet was, zou dat enkele feit nog niet betekenen dat het door [Transport B.V.] gevoerde "habe-nichts-verweer" aanvaard zou moeten worden. In dit verband is immers van belang dat de moedervennootschap kennelijk ter voorkoming van failliet-verklaring [Transport B.V.] jarenlang financiëel is bijgesprongen, met alle fiscale voordelen van dien, zodat niet valt in te zien waarom de moedervennootschap dat thans - in het kader van een afvloeiingsregeling van het personeel van [Transport B.V.], in het bijzonder voor oudere werknemers met een langdurig dienstverband als [appellant] - niet zou kunnen.

6.4 In zoverre slaagt de grief.

7. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] meerdere kansen op ander werk niet heeft benut en dat hij zich door zijn opstelling niet erop kan beroepen dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn vergeleken met de belangen van [Transport B.V.], nu [appellant] zelf die door hem beweerde ernstige gevolgen in stand houdt.

7.1 Vaststaat dat [appellant] ten tijde van de ontslagaanvraag en ook daarna nog, tot

1 november 2004 - het tijdstip waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd - volledig arbeidsongeschikt was, laatstelijk als gevolg van zijn psychische toestand. Onder die omstandigheden had van [Transport B.V.] verwacht mogen worden zich meer in te spannen om voor [appellant], die toch sedert een lange reeks van jaren bij haar als chauffeur in dienst was, een andere, gelijkwaardige betrekking te vinden.

7.2 Naar 's hofs oordeel moeten de inspanningen die gedurende het outplacement-traject ten behoeve van [appellant] zijn verricht, in dit concrete geval als onvoldoende worden aangemerkt. Niet gebleken is immers dat [appellant] banen zijn aangeboden die in voldoende mate aansloten bij zijn persoonlijke omstandigheden, waarbij met name meespeelt dat [appellant] als gevolg van zijn leeftijd en psychische gesteldheid moeilijk herplaatsbaar was. Dit laatste blijkt alleen al uit het feit dat, uitgezonderd [appellant] en nog één collega, alle andere voor outplacement in aanmerking komende werknemers van [Transport B.V.] wel elders ondergebracht konden worden. Bovendien heeft [Transport B.V.], kennelijk met het oog op hun bijzondere positie, uitsluitend voor [appellant] en die andere collega een voorziening in het kader van de VUT-regeling getroffen. Dat [Transport B.V.] zelf al had voorzien dat [appellant] moeilijk bemiddelbaar zou zijn, blijkt voorts uit het feit dat hij in het begin van 2004 in een hoger salaris is ingeschaald dan waarop hij uit hoofde van zijn functie volgens de CAO recht had.

7.3 Het hof acht het door [Transport B.V.] aan [appellant] gemaakte verwijt dat hij de kansen op aangeboden ander werk niet heeft benut, niet gerechtvaardigd. Gelet op de aard van de aangeboden banen en de - in beginsel - tijdelijke duur ervan, bezien in combinatie met de psychische gesteldheid van [appellant], treft hem in alle redelijkheid niet het verwijt dat hij (uiteindelijk) niet op die aanbiedingen is ingegaan.

7.4 Dit alles leidt tot het oordeel dat de opzegging van de arbeidsverhouding vanwege de nadelige gevolgen ervan voor [appellant], beoordeeld naar de op de ingangs-datum van de opzegging bestaande situatie, als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

7.5 Op grond hiervan komt [appellant] een schadevergoeding toe, welke door het hof naar billijkheid zal worden vastgesteld op een bedrag van euro 40.000,-- bruto. Daarbij is mede rekening gehouden met de bovengenoemde omstandigheden dat [Transport B.V.] de wettelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en [appellant] voor de beëindiging van het dienstverband een hoger inkomen heeft toegekend.

7.6 De grief slaagt.

Slotsom

8. De slotsom moet luiden dat het vonnis d.d. 13 juli 2005 waarvan beroep niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en hem een schade-vergoeding toekennen ter grootte van euro 40.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2004 tot de dag der voldoening.

8.1 Nu de in dit geding aan de orde zijnde principiële vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag ten gunste van [appellant] is beantwoord, moet hij als de overwegend in het gelijk te stellen partij worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat [Transport B.V.] als grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg (2 procespunten conform het kantonrechters-tarief, berekend naar de hoogte van het toe te wijzen bedrag aan schade-

vergoeding, neerkomend op euro 400,-- per punt) als dat in hoger beroep (3 proces-punten, tarief III) zal worden veroordeeld.

8.2 In zoverre slaagt ook grief 6.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis d.d. 13 juli 2005 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende

verklaart voor recht dat het door [Transport B.V.] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

veroordeelt [Transport B.V.] om ten titel van schadevergoeding binnen 4 weken na betekening van dit arrest aan [appellant] te betalen de somma van euro 40.000,-- bruto, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2004 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [Transport B.V.] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op euro 273,78 aan verschotten en op euro 800,-- aan salaris voor de gemachtigde;

en in hoger beroep op euro 315,93 aan verschotten en op euro 3.474,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, Zandbergen en Van der Hoek, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 1 november 2006.