HR, 28-09-2007, nr. R06/145HR

Rekestnr. R06/145HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 25 mei 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

1. Raad voor de Kinderbescherming

2. Stichting Bureau Jeugdzorg

3. [De vader] (belanghebbende)

Het gaat in deze zaak om de ondertoezichtstelling van een kind voor de periode van 14 september 2005 tot 14 september 2006(1).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en belanghebbende, de vader, zijn op 22 augustus 1997 met elkaar gehuwd(3). Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] geboren [het kind].

1.2 Bij beschikking van 28 januari 2002 heeft de rechtbank Breda de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 6 juni 2002 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [het kind].

1.4 [Het kind] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 6 juli 2005, heeft de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) op grond van art. 1:254 lid 1 BW de rechtbank verzocht om [het kind] voor een periode van 12 maanden onder toezicht te stellen van Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting) en de te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.6 Na behandeling van de zaak ter terechtzitting van 30 augustus 2005, heeft de kinderrechter bij beschikking van 14 september 2005 [het kind] met ingang van die datum tot uiterlijk 14 september 2006 onder toezicht gesteld van de stichting(4).

1.7 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, althans te bepalen dat het verzoek van de raad wordt afgewezen als zijnde onbewezen en/of ongegrond.

1.8 De vader heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, althans tot afwijzing van haar verzoek.

Vervolgens is het hoger beroep ter zitting van het hof behandeld op 2 februari 2006(5).

Daarna heeft het hof bij beschikking van 27 juli 2006 de beschikking van de rechtbank van 14 september 2005 bekrachtigd(6).

1.9 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft verweer gevoerd.

De stichting heeft te kennen gegeven geen gebruik te maken van de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen(8).

Ook de raad heeft geen verweer gevoerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 De moeder heeft cassatieberoep ingesteld tegen de bekrachtiging door het hof van de beschikking van de rechtbank tot ondertoezichtstelling van [het kind] in de periode tot 14 september 2006.

Deze periode is inmiddels verstreken. Naar vaste rechtspraak brengt dit mee dat degene die cassatie instelt niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dat beroep wegens het ontbreken van belang(9).

2.2 Ik teken hierbij het volgende aan.

De hiervoor vermelde vaste rechtspraak impliceert dat in zaken als de onderhavige vrijwel nooit in cassatie kan worden getoetst of een ondertoezichtstelling terecht is opgelegd, omdat de termijn waarvoor de ondertoezichtstelling is bevolen, is verstreken. Dit is onbevredigend. In het verleden is in dit verband reeds gepleit voor het in het leven roepen van een spoedprocedure in appel en cassatie(10). M.i. dient de wetgever een regeling te treffen, hetzij kunnen de gerechten zelf hierin voorzien.

2.3 Voorts wijs ik er op dat een bijzonder belang, dat wil zeggen een ander belang dan het doen eindigen van de ondertoezichtstelling die bij de bestreden beschikking is uitgesproken(11), kan meebrengen dat het instellen of handhaven van het hoger beroep of cassatieberoep is gerechtvaardigd.

De verzoekende partij zal zich dan wel op de aanwezigheid van zo'n belang moeten beroepen, nu het de rechter niet vrijstaat de feiten aan te vullen.

2.4 In deze zaak is niet gesteld dat zich een bijzonder belang voordoet. De enkele mededeling in het cassatieverzoekschrift(12) dat de ondertoezichtstelling inmiddels is verlengd, is daartoe onvoldoende. De Hoge Raad gaat er vanuit dat de kinderrechter bij ieder verzoek tot verlenging opnieuw beoordeelt of er is voldaan aan de vereisten voor een ondertoezichtstelling (dan wel voor een machtiging uithuisplaatsing)(13), hetgeen overigens in de onderhavige verlengingsbeschikking ook daadwerkelijk is gebeurd. Tegen de verlengingsbeschikking kunnen dan weer rechtsmiddelen worden ingesteld.

2.5 Het vorenstaande brengt m.i. mee dat in de onderhavige zaak de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep.

Niettemin zal ik hieronder ten overvloede de voorgestelde cassatiemiddelen inhoudelijk bespreken.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen, die beide zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van de bestreden beschikking. Voor een goed begrip citeer ik ook de daaropvolgende rechtsoverweging. Het hof overwoog als volgt:

"4.12(...) De moeder stelt dat het enkele feit dat op vrijwillige basis geen omgangsregeling tot stand zal komen onvoldoende is om een "omgangsondertoezichtstelling" op te leggen. In tegenstelling tot de moeder is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde ondertoezichtstelling geen zogenaamde "omgangsondertoezichtstelling" is als bedoeld in de [beschikkingen] van de Hoge Raad van 13 april 2001 (NJ 2002, 4 en 5). Uit de hiervoor aangehaalde stukken, en dan met name het rapport van de raad, is het hof gebleken dat het in deze niet gaat om een kind dat in haar ontwikkeling wordt bedreigd enkel door het feit dat zij geen contact heeft met haar vader, maar dat de conflicten tussen de ouders, en met name de wijze waarop de moeder het negatieve beeld van de vader bij [het kind] in stand houdt, dusdanige spanningen oproepen bij [het kind] dat [het kind] hierdoor in haar geestelijke ontwikkeling wordt bedreigd. Naar het oordeel van het hof blijkt de ernst van [het kind haar] problematiek onder meer uit het feit dat zij al vanaf 2003 professionele hulp krijgt van het GGZ. Ook neemt het hof gebeurtenissen na de mondelinge behandeling, zoals deze blijken uit de brief van de stichting van 14 juni 2006, hierbij in aanmerking.

Het hof wil terzijde nog opmerken dat de ondertoezichtstelling van [het kind] tot nu een positief effect heeft gehad, in die zin dat de stichting betrokken wordt bij de evaluaties rondom [het kind] bij de GGZ en dat de vader vanuit de GGZ ouderbegeleiding krijgt waardoor hij geïnformeerd wordt over de ontwikkeling van [het kind] en ondersteund kan worden in het contact tussen hem en [het kind].

4.13Het hof is van oordeel dat gelet op het bovenstaande er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:254 lid 1 BW. Derhalve zal het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigen."

3.2 Middel 1 klaagt dat het hof door te overwegen dat de ondertoezichtstelling van de dochter reeds kan worden uitgesproken indien de geestelijke ontwikkeling van deze dochter wordt bedreigd, heeft miskend dat tot de beslissing om een kind onder toezicht te stellen ten minste nodig is dat de rechter motiveert dat en waarom de geestelijke ontwikkeling van dat kind ernstig wordt bedreigd. Door een ondertoezichtstelling uit te spreken of goed te keuren in geval de geestelijke ontwikkeling van dit kind niet ernstig wordt bedreigd, heeft het hof zich bediend van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden tot het uitspreken van de ondertoezichtstelling.

3.3 De kinderrechter kan op de voet van art. 1:254 lid 1 BW een minderjarige onder toezicht stellen indien deze zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen(14).

3.4 Hoewel de kinderrechter grote vrijheid is gelaten om uit te maken of de toestand van de minderjarige een ondertoezichtstelling rechtvaardigt, moet voor de toepassing van de maatregel van ondertoezichtstelling aan de in de wet gestelde strenge voorwaarden zijn voldaan. Dit blijkt nog eens duidelijk uit de - ook door het hof genoemde - beschikkingen van de Hoge Raad van 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 m.nt. JdB, waarin de Hoge Raad als volgt oordeelde (rov. 3.3)(15):

"Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het kind. De rechter die de maatregel uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen."

3.5 Niet geoorloofd is de oplegging van een ondertoezichtstelling, waarbij naleving van een omgangsregeling het enige doel is (de zgn. omgangsondertoezichtstelling). In dit verband overwoog de Hoge Raad in bovengenoemde uitspraken het volgende (rov. 3.4):

"Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden."

De omstandigheid dat uit de raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, leverde volgens de Hoge Raad geen toereikende motivering op(16).

Evenmin leverde de enkele kans dat het ontbreken of het niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, een toereikende motivering op voor het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling(17).

3.6 Het hof heeft geoordeeld dat de maatregel van ondertoezichtstelling is geïndiceerd omdat de conflicten tussen de ouders, en met name de wijze waarop de moeder het negatieve beeld van de vader bij [het kind] in stand houdt, dusdanige spanningen oproepen bij [het kind] dat zij hierdoor in haar geestelijke ontwikkeling wordt bedreigd(18). Volgens de klacht van middel 1 heeft het hof hierbij miskend dat tot de beslissing om een kind onder toezicht te stellen tenminste nodig is dat de geestelijke ontwikkeling van dat kind ernstig wordt bedreigd.

De klacht berust op een te beperkte lezing van de bestreden beschikking(19), nu het hof zijn hiervoor genoemde oordeel laat volgen door zijn overweging dat de ernst van [het kind haar] problematiek onder meer blijkt uit het feit dat zij al vanaf 2003 professionele hulp krijgt van het GGZ en uit de gebeurtenissen na de mondelinge behandeling.

3.7 Middel 1 faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.8 Middel 2 valt uiteen in drie klachten. De eerste klacht(20) is gericht tegen de zinsnede van het hof "dat de conflicten tussen de ouders, en met name de wijze waarop de moeder het negatieve beeld van de vader bij [het kind] in stand houdt, dusdanige spanningen oproepen bij [het kind] dat zij hierdoor in haar geestelijke ontwikkeling wordt bedreigd". Geklaagd wordt dat het hof dit wel heeft overwogen, maar dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet duidelijk is of:

- het waar of onwaar is dat bij de dochter spanningen worden opgeroepen;

- het waar of onwaar is dat bij de dochter spanningen worden opgeroepen door de conflicten van de ouders;

- het waar of onwaar is dat - als bij deze dochter al spanningen worden opgeroepen door de

conflicten tussen de ouders - deze spanningen een ernstige bedreiging opleveren van de geestelijke ontwikkeling van deze dochter;

- het waar of onwaar is dat de moeder bij haar dochter moeders negatieve beeld van de vader in stand houdt;

- het waar of onwaar is dat bij de dochter spanningen worden opgeroepen door de wijze waarop de moeder haar negatieve beeld van de vader bij de dochter in stand houdt;

- of sprake is van een ernstig bedreigde geestelijke ontwikkeling van de dochter.

Voorts is volgens de klacht zonder nadere toelichting niet duidelijk:

- welke andere middelen dan de ondertoezichtstelling werden aangewend en hebben gefaald;

- welke andere middelen dan de ondertoezichtstelling zullen falen.

3.9 M.i. gaat deze motiveringsklacht eraan voorbij dat genoemde zinsnede in het oordeel van het hof niet op zichzelf staat, maar onder meer is gebaseerd op (met name) het rapport van de raad van 1 juli 2005, waarvan het hof een samenvatting heeft gegeven in rechtsoverweging 4.3. Daarnaast heeft het hof in zijn beschikking uitgebreid aandacht besteed aan de brief van 15 maart 2006 (met bijlagen) van de stichting aan het hof over de huidige situatie van [het kind] (in rov. 4.6), aan de brief van 14 juni 2006 van de stichting over de gebeurtenissen na de mondelinge behandeling (in rov. 4.9) alsmede aan de schriftelijke reacties van de moeder en de vader hierop. Op grond van al deze gedingstukken kon het hof m.i. tot het (feitelijke) oordeel komen dat de conflicten tussen de ouders, en met name de wijze waarop de moeder het negatieve beeld van de vader bij [het kind] in stand houdt, dusdanige spanningen oproepen bij [het kind] dat zij hierdoor in haar geestelijke ontwikkeling wordt bedreigd. Dit oordeel is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.10 In de verwijzing door het hof naar de gebeurtenissen die na de mondelinge behandeling hebben plaatsgehad, zoals uitvoerig opgenomen in de rechtsoverwegingen 4.9-4.11, ligt kennelijk en voldoende gemotiveerd besloten dat het hof van oordeel is dat is te voorzien dat op basis van vrijwillige medewerking en overleg geen of onvoldoende verbetering is of kan worden bereikt, zodat 'andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of(21), naar is te voorzien, zullen falen'.

De eerste klacht faalt dan ook.

3.11 De tweede klacht(22) van het tweede middel is gericht tegen de zinsnede van het hof dat "de ernst van [het kind haar] problematiek onder meer [blijkt] uit het feit dat zij al vanaf 2003 professionele hulp krijgt van het GGZ". Volgens de klacht is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarom het enkele feit dat de dochter professionele hulp krijgt, reeds aantoont dat haar geestelijke belangen ernstig werden geschaad. Professionele hulp kan immers ook worden verleend indien de geestelijke belangen niet ernstig worden geschaad(23).

3.12 De klacht faalt. Zoals gezegd, is het hof in rechtsoverweging 4.6 uitgebreid ingegaan op de brief van 15 maart 2006 (met bijlagen) van de stichting aan het hof, met daarin informatie van de GGZ over de huidige situatie van [het kind] en bevindingen van de stichting over de ontwikkeling van [het kind]. Op grond van deze gedingstukken kon het hof m.i. tot zijn door de klacht bestreden (feitelijke) oordeel komen. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering om duidelijk te zijn.

3.13 De derde klacht(24) van het tweede middel is gericht tegen de zinsnede dat het hof ook "gebeurtenissen na de mondelinge behandeling, zoals deze blijken uit de brief van de stichting van 14 juni 2006, hierbij in aanmerking [neemt]". Volgens deze klacht is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk welke gebeurtenissen het hof voor ogen heeft, nu tot die gebeurtenissen ook moet worden gerekend dat een gezinsvoogdijwerker zonder bericht van verhindering niet op een afspraak verscheen.

3.14 M.i. is volstrekt duidelijk op welke gebeurtenissen het hof doelt, nu het hof een samenvatting van de desbetreffende gebeurtenissen, zoals deze blijken uit de brief van 14 juni 2006, heeft gegeven in rechtsoverweging 4.9 (tegen welke weergave in cassatie geen klacht is gericht). De klacht faalt.

3.15 Uit het voorgaande vloeit voort dat ook middel 2 vergeefs is voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder rekestnummer R06/144HR over de omgangsregeling tussen de vader en het kind, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie o.m. de beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 juli 2006 (R05/01285), rov. 4.1.

3 Zie de bij het inleidend verzoekschrift gevoegde echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Breda van 28 januari 2002.

4 Bij beschikking van eveneens 14 september 2005 (nr. FA RK 04-2818) heeft de rechtbank bepaald dat de vader en [het kind] voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar op de wijze zoals aan te geven door de stichting.

5 Het hof heeft tijdens die zitting zowel de onderhavige zaak als de zaak met rekestnummer R05/01286 met betrekking tot de omgangsregeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn de moeder en haar advocaat, mw. Van den Dam namens de raad, de vader en zijn advocaat alsmede dhr. Klippel namens de stichting gehoord.

6 In een andere beschikking van dezelfde datum heeft het hof de beschikking van de rechtbank Breda van 14 september 2005 omtrent de omgangsregeling bekrachtigd.

7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 26 oktober 2006 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

8 Zie de brief van 20 december 2006 van mr. S.M. Kingma namens de stichting aan de Griffier bij de Civiele Kamer. Deze brief bevindt zich in het griffiedossier.

9 Zie bijvoorbeeld HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271; HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250 m.nt. SW; HR 28 april 2006, LJN AV9445.

10 E.P. von Brucken Fock, Cassatieberoep van uithuisplaatsing illusoir?, FJR 1996, p. 89-91; Burgerlijke rechtsvordering (oud), J.E. Doek, art. 944-945, aant. 3.

11 Vgl. bijv. de conclusie vóór HR 1 september 2006, LJN AX9709 (onder 2.1); HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271.

12 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 1a; de desbetreffende beschikking van 13 september 2006 - waarin de kinderrechter de ondertoezichtstelling van [het kind] met ingang van 14 september 2006 heeft verlengd tot 14 september 2007 - bevindt zich in het griffiedossier.

13 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66. In de onderhavige zaak is de verlengingsbeschikking ook gemotiveerd

14 Zie voor een bespreking van dit artikel bijvoorbeeld: Personen- en familierecht, J.E. Doek, art. 254, aant. 1 t/m 9; Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 844 e.v.

15 Zie voorts HR 7 oktober 2005, NJ 2005, 564 m.nt. SW.

16 NJ 2002, 4, slot rov. 3.4.

17 NJ 2002, 5, slot rov. 3.4.

18 Ter onderbouwing van zijn oordeel verwijst het hof naar het rapport van de raad van 1 juli 2005. Uit de samenvatting van dit rapport (rov. 4.3, slot) blijkt het volgende: "De raad is van mening dat het belang van [het kind] geschaad wordt en dat [het kind], door het negatieve beeld dat haar van haar vader wordt ingeprent, in haar ontwikkeling dermate wordt bedreigd dat hulpverlening geïndiceerd is. Deze hulpverlening, die slechts in het kader van een ondertoezichtstelling kan worden geboden, moet gericht zijn op bijstelling van het beeld dat [het kind] van vader heeft en uiteindelijk op de normalisering van de relatie en de contacten tussen [het kind] en de vader."

19 De tweede klacht van het tweede middel gaat overigens op dit punt wél uit van een juiste lezing.

20 Zie het cassatieverzoekschrift onder 4b.

21 De klacht lijkt - ten onrechte - te veronderstellen dat aangegeven dient te worden welke middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald en zullen falen.

22 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 4c.

23 Als voorbeeld hiervan wordt genoemd een kind dat als gevolg van ADHD en/of dyslexie en/of gedrag van schoolgenootjes en/of een verkeersongeluk professionele hulp door het GGZ wordt geboden.

24 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 4d.