HR, 29-06-2007, nr. R06/005HR

Zaaknr. CW 2440

Mr. Huydecoper

Parket, 19 januari 2007

Conclusie inzake

Cassatieberoep in het belang der wet betreffende

[Betrokkene 1],

als partij ter ene zijde

en

Aegon Verzekeringen Leven(1),

[Betrokkene 2] en

[Betrokkene 3],

als partijen ter andere zijde

1) In deze zaak bereikte mij het verzoek om (alsnog) te concluderen met het oog op een probleem dat althans mij pas onder de aandacht werd gebracht door een brief van Mrs. Ynzonides en Van der Schrieck aan de President van de Hoge Raad, verzonden op 2 februari 2006, naar aanleiding van het door mij in deze zaak gedane verzoek om cassatie in het belang der wet.

Dit verzoek, vermeld ik ter toelichting, strekt tot cassatie in het belang der wet van een beslissing van de Voorzieningenrechter te Rotterdam van 21 april 2005(2), waarin met toepassing van art. 1033 Rv. wraking werd uitgesproken van [betrokkene 2 en 3] als arbiters in een arbitraal geding tussen de partijen [betrokkene 1] en Aegon. Deze beslissing baseerde de Voorzieningenrechter op een gedachtegang die ik aldus samenvat, dat de arbiter-medicus die zelf deskundig is op het terrein van het geschil dat aan zijn oordeel onderworpen is, en die ertoe overgaat de patiënt die partij in de arbitrage is zelf te onderzoeken (teneinde informatie die voor het onderwerp van het geschil relevant is te verzamelen), zijn onbevooroordeeldheid ten aanzien van bewijsmateriaal (met betrekking tot de onderzochte materie) in gevaar brengt, en althans in onaanvaardbare mate de schijn teweeg brengt dat dat het geval zou (kunnen) zijn.

2) Het cassatieverzoek in het belang der wet voert, kort samengevat, aan dat de door de Voorzieningenrechter aangegeven omstandigheden niet van dien aard zijn dat die in het algemeen het oordeel rechtvaardigen dat er van onaanvaardbare afbreuk aan de onbevooroordeeldheid van de desbetreffende arbiter of van onaanvaardbare schijn van bevooroordeeldheid of partijdigheid sprake zou zijn; zodat het in algemene termen gestelde oordeel (van de Voorzieningenrechter) dat dat anders zou zijn, niet behoort te worden aanvaard. Ook omdat de algemeen geformuleerde oordelen van de Voorzieningenrechter van overeenkomstige toepassing zouden (kunnen) zijn op andere onderwerpen van geschil dan het (medische) geschilpunt dat in de onderwerpelijke arbitrage ter beoordeling stond, meen ik dat de rechtspraktijk - en misschien ook de rechtsontwikkeling - gediend zouden zijn met een vaststelling dat er in het algemeen geen bezwaar tegen bestaat dat een arbiter gegevens ten aanzien waarvan hij specifieke deskundigheid bezit zelf aan onderzoek onderwerpt, en ook de resultaten van dergelijk onderzoek bij zijn oordeelsvorming betrekt. Voorwaarde daarbij is allicht wel, dat partijen voldoende gelegenheid krijgen om zich over het onderzoek en de uitkomsten daarvan uit te laten.

3) De brief van mrs. Ynzonides en Van der Schrieck die ik hiervóór noemde, wijst er op dat als het gaat om onderzoek van medische gegevens, zich het probleem voordoet dat de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft het recht heeft - neergelegd in art 7:464 lid 2 onder b BW - om, kort gezegd, mededeling van de uitslag en de gevolgtrekkingen van het onderzoek aan anderen te "blokkeren".

4) In recente beslissingen van de Hoge Raad is aanvaard dat dit recht ook geldt als het onderzoek plaatsvindt in het kader van een door de rechter bevolen (voorlopig) deskundigenonderzoek(3), en als het onderzoek plaatsvindt ter uitvoering van een overeenkomst tussen de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft en een ander die (mede) tot het desbetreffende onderzoek opdracht geeft (4).

Ik leid uit deze rechtspraak af dat de onderzochte persoon steeds - dus ongeacht de aanleiding voor het onderzoek of de basis waarop het onderzoek heeft plaatsgehad - het recht heeft om te beslissen of mededelingen daarover ook aan anderen kunnen worden gedaan, en wel: pas nadat hij zelf van de resultaten van het onderzoek (in de vorm van het daarvan opgemaakte rapport) kennis heeft kunnen nemen.

5) Wanneer de uitleg die ik zojuist aan de genoemde beslissingen van de Hoge Raad heb gegeven juist is - en het "blokkeringsrecht" van de persoon ten aanzien waarvan een medisch onderzoek is uitgevoerd dus kan worden ingeroepen ongeacht de basis waarop het onderzoek plaatsvond - zou ook voor onderzoek door een medisch-deskundige arbiter gelden, dat de persoon op wie dat onderzoek betrekking had, het blokkeringsrecht mag uitoefenen.

6) De situatie die ontstaat wanneer de bedoelde persoon inderdaad van het blokkeringsrecht gebruik maakt, vertoont overeenkomst met die, die in HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JMBV (zie vooral rov. 4.4.4 - 4.4.6) werd beoordeeld. In die zaak ging het (ook) om het dilemma dat ontstaat wanneer een partij enerzijds verplicht is om de rechter inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen (waardoor ook de andere partijen daarvan kennis krijgen), maar anderzijds aanspraak kan maken op vertrouwelijke bejegening van de inlichtingen/stukken waar het om gaat.

7) In dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat de rechter zich in het bedoelde geval een oordeel zal moeten vormen over de gegrondheid van het beroep op vertrouwelijkheid van de gegevens in kwestie - wat (nagenoeg) altijd zal vereisen dat de rechter van die gegevens kennis neemt -, maar in deze bijzondere context: zonder dat die gegevens aan de andere partij(en) worden medegedeeld. Blijkt er inderdaad gegronde reden voor het inachtnemen van vertrouwelijkheid te bestaan, dan wordt - althans: voorzover van belang voor de onderhavige zaak - de keuze geboden uit twee alternatieven: de andere partij kan ervan af zien, van de desbetreffende gegevens kennis te nemen en goed vinden dat de rechter die in zijn oordeel betrekt zonder dat zij zelf daar verder in is gekend; óf, als de bedoelde partij die weg niet wenst te volgen, moet de rechter die kennis heeft genomen van de gegevens waarvan vertrouwelijkheid gewaarborgd moet worden, zich uit de zaak terugtrekken en die overdragen aan beoordelaars die van de vertrouwelijke informatie geen kennis hebben genomen(5).

8) Hoe ten aanzien van de medisch deskundige arbiter die met een blokkeringsrecht geconfronteerd wordt een vergelijkbare processuele gang van zaken kan worden gevolgd, hangt volgens mij van de volgende keuze af(6): men kán aannemen dat art. 7:464 BW betekent dat wanneer iemand onderzoek heeft gedaan in een tweevoudige hoedanigheid, namelijk: van arbiter en van terzake deskundige, het blokkeringsrecht (wanneer daarop een beroep wordt gedaan) er ongeclausuleerd aan in de weg staat dat de betrokkene in zijn hoedanigheid van arbiter de kennis die hij als deskundige onderzoeker heeft verkregen, verder benut - als het ware omdat het blokkeringsrecht belet dat wat de betrokkene in zijn ene hoedanigheid heeft waargenomen, hem in zijn andere hoedanigheid wordt "meegedeeld".

9) Men kan ook redeneren dat het blokkeringsrecht in het hier bedoelde geval alleen ziet op (verdere) mededeling van de onderzoeksgegevens aan derden (waaronder natuurlijk in de eerste plaats: de andere partij(en) en eventuele niet bij het onderzoek betrokken mede-arbiters); maar dat het niet hoeft te beletten dat de arbiter die het onderzoek uitvoerde de gegevens die hij daarbij heeft vastgesteld, zelf in zijn oordeel betrekt (mits de beslissing geen melding maakt van die gegevens, op een manier die als mededeling daarvan aan anderen kan gelden).

Deze alternatieve uitleg zou betekenen dat wanneer de met het blokkeringsrecht geconfronteerde derden (dus in de eerste plaats: de andere partij(en) en eventuele medearbiters) bereid zijn ervan af te zien dat de resultaten van het onderzoek hun worden meegedeeld, de beslissing met inachtneming van die resultaten - maar zonder dat die resultaten bekend worden gemaakt - kan worden genomen. Dat alternatief sluit aan bij de eerste weg die in het arrest van 20 december 2002 wordt aangewezen (te weten: de weg dat partijen de rechter die de vertrouwelijkheid van de kwestieuze gegevens heeft onderzocht en vastgesteld, toestaan de zaak verder te beoordelen zonder dat de vertrouwelijke gegevens aan anderen worden meegedeeld).

10) Ofschoon de zojuist als tweede geschetste oplossing praktische voordelen heeft, merk ik die oplossing toch als dusdanig gewrongen aan, dat mijn voorkeur naar de andere oplossing uitgaat. Ik bedoel dan de oplossing dat de arbiter die als medisch deskundige onderzoek heeft gedaan, zich - altijd - terug moet trekken als de onderzochte persoon het blokkeringsrecht inroept.

11) Ik voeg, om mogelijk misverstand te vermijden, toe dat ik denk dat ook in de hier onderzochte situatie geldt dat in het vervolgstadium van de beoordeling wél gevolgtrekkingen mogen worden verbonden aan het feit dat de onderzochte persoon zich op het blokkeringsrecht heeft beroepen.

In HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4, werd die mogelijkheid onderzocht in verband met de verplichting van partijen om aan deskundigenonderzoek hun medewerking te verlenen (art. 198 lid 3 Rv.). In HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78, rov. 3.5.3 - 3.5.5 werd een enigszins vergelijkbare vraag onderzocht in het kader van een beroep, door een procespartij, op de geheimhoudingsplicht van haar behandelende medici(7). Daar werd aangenomen dat de rechter geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wanneer hij deze vorm van "blokkade" van de desbetreffende partij, betrekt in zijn oordeel over omkering van de bewijslast - ook een vorm van "gevolgtrekking" in het nadeel van de daarmee geconfronteerde partij.

12) De beide genoemde beslissingen berusten op gedachten die op wezenlijk punten van elkaar verschillen; maar er zijn ook belangrijke overeenstemmende elementen. Ik gaf terloops al even aan, waar ik die zie: in beide gevallen gaat het er per saldo om, dat de prerogatieven van de onderzochte persoon/de patiënt, in de vorm van het blokkeringsrecht dan wel het recht om kenbaar te maken dat men wenst dat dat de tot geheimhouding verplichte beroepsbeoefenaar zich op zijn verschoningsrecht beroept, niet tevens betekenen dat de rechter verplicht is zich te onthouden van het verbinden van voor de betrokkene nadelige gevolgtrekkingen aan de manier waarop deze zijn prerogatief uitoefent.

13) Ik merk op dat het niet vanzelf spreekt dat de rechter deze vrijheid heeft. Die vrijheid betekent immers dat degene aan wie de bedoelde prerogatieven toekomen, daarop niet in dezelfde mate kan vertrouwen als het geval zou zijn wanneer de rechter in dit opzicht niet vrij was. Het feit dat de betrokkene van zijn prerogatief gebruik maakt kan immers, onder omstandigheden, "tegen hem gebruikt worden". Dat zou, kan men denken, per saldo een zekere rem of barrière kunnen opwerpen tegen het raadplegen van tot geheimhouding verplichte beroepsbeoefenaren of tegen het uitoefenen van het blokkaderecht, terwijl de desbetreffende regelingen er juist toe strekken, belemmeringen in dit opzicht weg te nemen(8).

De aangehaalde arresten, waarin kennelijk met dit aspect rekening is gehouden, maken echter duidelijk dat aan het hier gesignaleerde probleem geen doorslaggevend gewicht toegekend hoeft te worden.

14) Ik keer terug naar de kwestie waarvoor in de brief van mrs. Ynzonides en Van der Schrieck aandacht wordt gevraagd. Dat probleem betekent ongetwijfeld een complicatie als het erom gaat, "eenvoudig" te aanvaarden dat arbiters die tevens medisch deskundige zijn, zelf onderzoek aan de persoon van bij de arbitrage betrokken partijen uitvoeren en de resultaten daarvan bij de beoordeling (willen) gebruiken. Maar die complicatie levert niet op, dat deze arbiters dergelijk onderzoek achterwege zouden moeten laten. Zij kunnen dat wel uitvoeren - maar zij zullen, in de door mij aanbevolen uitleg van art. 7:464 BW, moeten aanvaarden dat dit met zich meebrengt dat wanneer de onderzochte persoon een beroep op het blokkeringsrecht doet, zij zich als arbiter zullen moeten terugtrekken. Het feit dat aan het beroep op het blokkeringsrecht gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden kan er echter allicht toe bijdragen dat onderzochte personen niet lichtvaardig van dat recht gebruik van zullen maken.

15) Ik merk nog op dat de verwikkelingen rond het blokkeringsrecht de vraag of de arbiter die zelf als deskundige onderzoek uitvoert daarmee zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid aan twijfel blootstelt, niet raken. Voor de door mij verdedigde mening dat dat laatste niet het geval is, lijken de complicaties betreffende het blokkeringsrecht mij dan ook niet van betekenis. Ik zie daarin dan ook geen aanleiding om de door mij op dit punt verdedigde mening nader toe te lichten (en ook niet om die mening "bij te stellen").

Conclusie

Ik concludeer overeenkomstig mijn verzoek tot cassatie in het belang der wet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In het verzoek tot cassatie in het belang der wet is al aangegeven dat in de rede ligt dat de juiste (statutaire) naam enigszins anders luidt.

2 Gegeven in zaken met rekestnummers 230148/04-3035 en 235517/05-710.

3 HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.3 - 4.4.

4 HR 12 augustus 2005, RvdW 2005, 90, rov. 3.4.3 - 3.4.5.

5 Voor deze keuze lijkt de Hoge Raad inspiratie te hebben gevonden in art. 8.29 van de Algemene wet bestuursrecht.

6 Ik wijs er op dat de situatie die in deze zaak moet worden onderzocht in zoverre van die uit het arrest van 20 december 2002 verschilt, dat hier a priori vaststaat dat het om vertrouwelijke informatie gaat. Dat hoeft dus, anders dan in de zaak uit 2002, niet meer "prealabel" te worden onderzocht. De vergelijking van de beide gevallen wordt dus pas relevant vanaf het moment van de vaststelling dat er informatie in het geding is, waarvan met recht wordt aangevoerd dat er aanspraak op vertrouwelijkheid bestaat.

7 Ik wijs nog op een derde invalshoek die in HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV, rov. 4.4.4 aan de orde komt: het (mogelijk) verbinden van consequenties aan het feit dat een partij inlichtingen of stukken aan de rechter onthoudt. Uit rov. 4.4.6 sub iv van dit arrest maak ik op dat het feit dat de partij gegronde redenen heeft om inlichtingen of stukken niet mee te delen, niet zonder meer betekent dat de rechter aan het niet-meedelen daarvan voorbij kan gaan.

8 Aan de hand van een vergelijkbare gedachtegang geldt dan ook, dat de cliënt/patiënt niet de uiteindelijke zeggenschap heeft over de wijze waarop een door hem geraadpleegde en verschoningsgerechtigde beroepsbeoefenaar van diens verschoningsrecht gebruik maakt. Juist het feit dat de beroepsbeoefenaar daarover zelf het laatste woord heeft beoogt tegen te gaan, dat de rechter (negatieve) consequenties verbindt aan het feit dat de cliënt/patiënt weigert, de beroepsbeoefenaar uit de desbetreffende verplichting te ontslaan: het is immers de beroepsbeoefenaar zelf die daarover beslist. Rov. 3.5.3 van het arrest van 20 januari 2006 bevestigt de geldende regels op dit punt - zie ook alinea's 2.6 e.v. van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor dat arrest.

Cassatieverzoek in het belang der wet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

In het belang der wet heb ik de eer cassatie te verzoeken van de beslissing die de Voorzieningenrechter in de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 21 april 2005 heeft gegeven in de zaken met rekestnummers 230148/04-3035 en 235517/05-710, tussen [betrokkene 1] te [woonplaats] als verzoeker en Aegon Verzekeringen Leven(1) te 's Gravenhage, [betrokkene 2] te [woonplaats] en [betrokkene 3] te [woonplaats] als verweerders(2).

De beslissing van de Voorzieningenrechter is gegeven op de voet van art. 1035 Rv., op een namens [betrokkene 1] gedaan verzoek tot wraking van [betrokkene 2 en 3] als arbiters in een arbitraal geding dat tussen [betrokkene 1] en partij Aegon werd gevoerd. Tegen de beslissing op een dergelijk verzoek staat ingevolge art. 1070 Rv. geen voorziening open, zodat aan de bij art. 78 lid 6 RO gestelde voorwaarde voor een verzoek tot cassatie in het belang der wet is voldaan.

Toelichting van het verzoek

1) In de beslissing die ik in deze zaak ten toets wil stellen gaat het om de vraag of, zoals het in art. 1033 Rv. wordt omschreven, "gerechtvaardigde twijfel bestaat aan ..(de) onpartijdigheid of onafhankelijkheid" van de arbiter(s) waarvan wraking wordt verlangd.

De Voorzieningenrechter heeft het op de voet van art. 1035 Rv. gedane wrakingsverzoek gehonoreerd. Ik geef de overwegingen waar deze beslissing op berust hieronder weer:

"3.5 Het gaat om een geschil over een medische kwestie, namelijk de vraag of verzoeker ten gevolge van bepaalde rugklachten wel of niet arbeidsongeschikt is.

De door het NAI benoemde arbiters zijn medici, omdat zij daardoor bij uitstek deskundig worden geacht het in de arbitrageprocedure naar voren te brengen medisch bewijsmateriaal op zijn merites te beoordelen, en niet om zelf de patiënt te onderzoeken. In hun positie van arbiter staat hun rol als scheidsman voorop.

Combinatie van de rol van scheidsman met die van medisch deskundige is riskant voor de schijn van partijdigheid: de scheidsman is in beginsel niet tevens deskundige die het scheidsgerecht adviseert. Wanneer een arbiter-medicus in een zaak als de onderhavige zelf medisch onderzoek verricht, kan hij in de positie komen te verkeren, dat hij de waarde van zijn eigen onderzoek en conclusies moet afwegen tegen die van andere deskundigen.

Het is niet onredelijk dat verzoeker in geval van een eigen onderzoek door de arbiter-medicus kan denken, dat de arbiter de neiging zal hebben meer waarde te hechten aan zijn eigen onderzoek dan aan dat van andere deskundigen. Daardoor staat de arbiter dan niet meer onbevooroordeeld tegenover het bewijsmateriaal.

Indien het eigen onderzoek van de arbiter tot conclusies ten nadele van verzoeker leidt, kan verzoeker de gerechtvaardigde vrees koesteren dat de arbiter tegenover hem niet meer onpartijdig zal zijn. Voorts kan verzoeker bij het medisch onderzoek door de arbiter gemakkelijk de indruk hebben gekregen dat deze zijn klachten niet zo ziet als hij ze zelf ervaart, waardoor de vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid toeneemt."

3.6 Bovendien is de gang van zaken rond het 2e rapport onduidelijk en is het te begrijpen dat daardoor de schijn van partijdigheid slechts nog verder is toegenomen.

Immers:

Tijdens een zitting in de arbitrageprocedure van 29 november 2004 hebben partijen zich over het verslag van 9 november 2004 uitgelaten. Naar aanleiding daarvan hebben de arbiters het verslag op wezenlijke punten gewijzigd (het tweede verslag van 13 december 2004).

Uit de beslissing van de wrakingscommissie(3) blijkt dat [betrokkene 1](4) tijdens de bij het NAI in het kader van die interne wrakingsprocedure op 18 januari 2005 gehouden mondelinge behandeling niet de beschikking heeft gehad over het 2e verslag en dat ook die wrakingscommissie niet beschikte over dat verslag.

Eén van de gewraakte arbiters is door verzoeker zelf benoemd. De feiten waarop de wraking is gebaseerd hebben echter ná die benoeming plaatsgevonden.

3.7 Het voorgaande vormt voldoende grond voor wraking.

Daar kom nog bij dat niet goed is in te zien waarom arbiters de procedure niet hebben geschorst nadat twee van hen waren gewraakt. Weliswaar zijn arbiters hiertoe wettelijk niet verplicht, maar volgens rechtspraak en wetsgeschiedenis is het duidelijk dat deze vrijheid alleen is gegeven om te voorkomen dat wrakingen worden gedaan uitsluitend om de procedure te vertragen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het feit dat arbiters niettemin de wraking hebben genegeerd en inmiddels een (gedeeltelijk eind)vonnis hebben gewezen versterkt de schijn van partijdigheid. Op verzoeker kan dit nauwelijks een andere indruk maken dan dat hetgeen hij naar voren brengt bij de arbiters geen enkel gewicht in de schaal legt. (etc.)"

2) Ik meen dat het uit deze overwegingen van de Voorzieningenrechter blijkende oordeel om verschillende redenen als onjuist moet worden aangemerkt. De aanstonds als onjuist te schetsen aspecten van dit oordeel zijn van wezenlijk belang voor het arbitragerecht en voor de op basis daarvan gangbare (Nederlandse) arbitragepraktijk. Vooral met het oog op dat laatste heb ik besloten dat het gerechtvaardigd is, de bedoelde aspecten aan de Hoge Raad ter beoordeling voor te leggen.

Het gaat dan om de navolgende aspecten:

3) De zojuist aangehaalde rov. 3.5 uit de beslissing van de Voorzieningenrechter berust, als ik het goed zie, op de - generiek geformuleerde - opvatting dat een arbiter(5) zich ervan dient te onthouden, geschilpunten tussen partijen die tot de specifieke (niet-juridische) deskundigheid van die arbiter te rekenen zijn, aan een eigen (door de arbiter persoonlijk uitgevoerd) onderzoek te onderwerpen (en om aan de uitkomsten van een dergelijk onderzoek conclusies te verbinden); omdat (en althans: dat) de arbiter daardoor een rechtens niet aanvaardbare schijn van partijdigheid in het leven zou roepen.

Die opvatting lijkt mij in ongeveer dezelfde mate onjuist en ongewenst.

4) Onjuist, omdat ik niet kan inzien dat er iets verwerpelijks zou kleven aan het feit dat een arbiter zich over bepaalde aan zijn oordeel onderworpen geschilpunten door eigen onderzoek nader informeert (en conclusies verbindt aan wat bij een dergelijk onderzoek wordt vastgesteld); dit alles: mits gewaakt wordt voor de eerlijke procesvoering, en in het bijzonder voor het recht van partijen om gehoord te worden en om zich uit te spreken over al hetgeen aan de arbiter in het kader van zijn beoordeling ter kennis wordt gebracht dan wel ter kennis komt(6).

Mij lijken dan ook onjuist de overwegingen van de Voorzieningenrechter (voorzover) die ertoe strekken dat een vanwege zijn specifieke deskundigheid benoemde arbiter geacht zou worden om bewijsmateriaal over het onderwerp waarop zijn deskundigheid betrekking heeft te beoordelen, maar niet om aan de hand van zelf uitgevoerd onderzoek (te trachten) de gegrondheid vast te stellen van wat partijen over dat onderwerp te berde brengen.

Ik meen daarentegen dat arbiters, al naar gelang van het verloop van de arbitrale procedure en van het partijdebat, de vrijheid hebben om voor de ene of de andere weg, of voor combinaties van beide wegen (waarmee ik bedoel: de weg van eigen onderzoek en de weg van voorlichting aan de hand van ander bewijsmateriaal), te kiezen.

5) Daarbij denk ik dat het in de regel zo is, dat wanneer partijen ervoor kiezen om een arbiter uit te nodigen om "eigen" onderzoek te doen, de arbiter aan die keuze gevolg behoort te geven, dan wel (gegronde) redenen moet aanwijzen die rechtvaardigen dat dat niet wordt gedaan. Uitgangspunt moet immers zijn dat arbiters gehouden zijn om de hun voorgelegde stellingen én de daarbij aangewezen wegen om de gegrondheid van die stellingen na te gaan, gewetensvol te onderzoeken en te beoordelen. Die gehoudenheid impliceert dat niet zonder deugdelijke grond aan een door partijen voorgestane weg om een geschilpunt tot nadere klaarheid te brengen, voorbij mag worden gegaan.

Ik breng dit punt afzonderlijk te berde omdat het mij gewettigd lijkt om er - desnoods: veronderstellenderwijs - van uit te gaan dat het onderzoek dat de arbiters in de onderhavige zaak aan (de persoon van) [betrokkene 1] hebben uitgevoerd, heeft plaatsgehad op instigatie van de partijen bij de arbitrage, en althans met goedvinden van die partijen. Het zojuist in alinea 4 gestelde lijkt mij dan in versterkte mate juist: onder dergelijke omstandigheden bestaat er eens te minder bezwaar tegen dat een arbiter een bepaald geschilpunt aan een door hem zelf uitgevoerd onderzoek onderwerpt.

6) Het in de voorafgaande alinea's verdedigde standpunt vindt, naar ik meen, steun in de rechtspraak van het EHRM over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die van de in art. 6 EVRM bedoelde rechterlijke instanties wordt gevergd.

Uit die rechtspraak maak ik op dat het feit dat een rechter in eerdere fases van een geding bij onderzoekshandelingen betrokken is geweest, en ook: dat een rechter al eerder tot oordelen over aspecten van de desbetreffende zaak werd geroepen, niet in alle gevallen meebrengt dat de rechter in kwestie in een verder stadium van de procedure niet meer kan voldoen aan de uit art. 6 EVRM blijkende vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. In bepaalde omstandigheden kan dat anders zijn, en kan een eerdere bemoeienis van een rechter van dien aard zijn dat die bemoeienis en/of de mate waarin in het latere stadium van de procedure op die bemoeienis wordt teruggegrepen, wél een beletsel met het oog op de onafhankelijkheid of onpartijdigheid opleveren; maar er bestaat geen generiek geldende regel die meebrengt dat de rechter die in een eerder stadium bemoeienis met een later (mede) door hem te beoordelen zaak heeft gehad, daarom niet meer aan het vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voldoet(7).

Ik leid uit de aangehaalde rechtspraak af dat (met name) van belang kan zijn, inhoeverre de desbetreffende rechter in een wezenlijk andere hoedanigheid (al) tot oordelen over relevante aspecten van de zaak geroepen is geweest, en/of of de mate waarin onderzoekingen of beoordelingen waarbij de rechter in kwestie betrokken was zich hebben afgespeeld zonder dat de partij die vervolgens aan het oordeel van die rechter wordt onderworpen, daarin gekend is of zich daarover heeft kunnen uitspreken. In de beide genoemde opzichten is er in de zaak die ik thans aan de Hoge Raad voorleg niets (vast)gesteld wat bezwaar zou kunnen oproepen.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is, naar ik meen, dezelfde lijn te zien als in de rechtspraak van het EHRM(8).

7) Bij die stand van zaken vind ik onaannemelijk dat het feit dat een arbiter binnen het kader van de arbitrage waarin hij als zodanig benoemd werd, zelf onderzoek verricht met betrekking tot geschilpunten op terreinen waarop hij specifieke deskundigheid bezit, in het algemeen de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die (ook) van een arbiter gevergd wordt (te zeer) zou aantasten; en dit a fortiori wanneer het desbetreffende onderzoek met medeweten en zelfs met goedvinden van de partijen bij de arbitrage plaatsvindt (alles: onverminderd het voorbehoud, dat hoor en wederhoor voldoende gewaarborgd moeten zijn).

8) Aan het vorenstaande doen, denk ik, niet af de gegevens die de Voorzieningenrechter in rov. 3.5 heeft aangegeven: dat denkbaar is dat een arbiter geneigd zal zijn meer waarde toe te kennen aan de uitkomsten van onderzoek dat hij zelf heeft verricht mag, in het algemeen, niet worden aangemerkt als (bij een partij gerechtvaardigd opgeroepen schijn van) onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid. Voorzover een arbiter zich hier inderdaad door laat leiden mag, als regel, worden verondersteld dat er sprake is van een door de omstandigheden gerechtvaardigde waardering van het voorhanden materiaal. De zegswijze "overtuig U zelf" kan hier tot richtsnoer dienen.

Daarmee wil gezegd zijn dat de arbiter die wij hier voor ogen hebben niet mag worden verdacht van een ongerechtvaardigd parti pris tegen uit ander bronnen afkomstig bewijsmateriaal; maar dat er inderdaad rekening mee valt te houden dat bewijsmateriaal dat "uit de eerste hand" en door eigen onderzoek is verkregen, op legitieme gronden als overtuigender mag worden gewaardeerd dan bewijsmateriaal dat niet onder toezicht van de beoordelaar zelf tot stand is gekomen(9).

9) Daarom lijkt mij evenzeer onjuist de overweging van de Voorzieningenrechter die ertoe strekt dat ten aanzien van een arbiter in de hier te beoordelen omstandigheden de gerechtvaardigde vrees kan bestaan dat die bewijsmateriaal uit andere bron niet onbevooroordeeld tegemoet zal treden. Dat de op zichzelf respectabele tendens bestaat om "direct" verkregen bewijs als betrouwbaarder en overtuigender aan te merken dan langs minder directe weg verkregen bewijs, is niet te vereenzelvigen met een vooroordeel ten opzichte van het laatstgenoemde bewijs, en rechtvaardigt ook niet de vrees dat zo'n vooroordeel zou bestaan.

De (in deze omstandigheden door de Voorzieningenrechter als generiek gegrond beoordeelde) vrees voor gebrek aan onbevooroordeeldheid lijkt mij dan ook in gevallen van het hier besproken soort (misschien) wel begrijpelijk, maar niet gerechtvaardigd.

Dat, zoals de Voorzieningenrechter verder heeft overwogen, de verzoeker bij een medisch onderzoek door de arbiter de indruk kan hebben gekregen dat de arbiter zijn ('s verzoekers) klachten niet zo ziet als hij ze zelf ervaart lijkt mij, met verschuldigde eerbied, irrelevant. Ik begrijp dat iets dergelijks onlustgevoelens teweeg kan brengen, maar zie niet in dat het tot de gerechtvaardigde vrees voor vooringenomenheid of onvoldoende onafhankelijkheid kan of mag bijdragen.

10) Ongewenst (ik keer terug tot mijn aan het slot van alinea 3 gemaakte opmerking); en wel omdat de door de Voorzieningenrechter aanvaarde opvatting in de praktijk van arbitrage door arbiters die met het oog op specifieke (niet-juridische) deskundigheid zijn aangewezen, aanzienlijke belemmeringen dreigt te creëren, en daarnaast de kwaliteit van de beoordeling in gevaar brengt.

Dat het eerste het geval is, ligt voor de hand: in de door de Voorzieningenrechter aanvaarde zienswijze behoort de arbiter zich te beperkten tot beoordeling van uit andere bronnen aangedragen bewijs. Partijen zullen, daarvan uitgaande, vaak genoodzaakt zijn om zulk bewijs bij te brengen (in de praktijk van gevallen als het onderhavige, waarin het geschil vooral om beoordeling van medische aspecten vraagt: door externe deskundigen in te schakelen om hun stellingen te onderbouwen); in veel gevallen zal daarna benoeming van een onafhankelijke "externe" deskundige (moeten) volgen.

Een van de oogmerken van arbitrage door terzakekundigen (als arbiter) bestaat er vaak juist in, dat met het deskundigenonderzoek van deze(n) volstaan kan worden, en verder onderzoek achterwege kan blijven. De door de Voorzieningenrechter voor noodzakelijk gehouden weg betekent in dat opzicht een extra belasting voor de partijen en hun adviseurs, met belangrijke extra kosten en tijdverlies.

11) Mijn tweede bezwaar beoordeel ik eveneens als voor de hand liggend: om redenen gelijk of analoog aan de in voetnoot 9 besprokene, mag van rechtstreeks onderzoek door de deskundige arbiter zelf (waar mogelijk: in het bijzijn van partijen en hun adviseurs, zodat onmiddellijk "hoor en wederhoor" en kritische toetsing van aan het licht komende gegevens kan plaatsvinden) een kwalitatief beter partijdebat én kwalitatief beter materiaal voor de arbiter als uitkomst worden verwacht, dan wanneer tussenkomst van partijdeskundigen en/of van door de arbiter benoemde "externe" deskundigen noodzakelijk is, om de arbiter van het vereiste materiaal te voorzien. Wie van de deskundige arbiter eist dat deze zich niet begeeft in rechtstreeks "eigen" onderzoek van in geschil zijnde punten, kiest ervoor de arbiter een van de efficiëntste, en tegelijk ook een van de effectiefste manieren te onthouden om zich de nodige gegevens te verschaffen.

Die keus zou voor lief moeten worden genomen wanneer werkelijk van een reëel gevaar voor bevooroordeling of voor ondermijning van de onafhankelijkheid sprake was; maar zo lang niet overtuigend is aangetoond dat dat het geval is, zie ik voor de keuze voor een minder effectieve en (aanmerkelijk) omslachtigere instructie van de arbiter(s) waar de door de Voorzieningenrechter beleden opvatting noodzakelijkerwijs toe leidt, geen rechtvaardiging(10).

12) Mij beperkend tot wat relevantie heeft met het oog op de rechtspraktijk, beoordeel ik ook de uit rov. 3.7 van de Voorzieningenrechter blijkende opvatting als onjuist.

Hoewel ongetwijfeld bij het toekennen (in art. 1035 lid 1 Rv.) van een bevoegdheid aan arbiters om in geval van een wrakingsverzoek ervan af te zien, de arbitrale procedure te schorsen, (ook) zal zijn gedacht aan het geval dat de Voorzieningenrechter hier noemt - het wrakingsverzoek is (in overwegende mate) ingegeven door de bedoeling, het arbitraal geding te vertragen - lijkt mij bepaald onaannemelijk dat de ruimte om van schorsing af te zien alleen in dit geval (of eventueel nog in andere, even "sprekende" gevallen) zou mogen worden benut.

Daarentegen denk ik dat arbiters bij de beoordeling of tot schorsing moet worden overgegaan (of juist niet), alle relevante omstandigheden zullen hebben te betrekken. Daaronder bevindt zich uiteraard de mate waarin de kans op honorering van het wrakingsverzoek als reëel wordt aangemerkt, maar bijvoorbeeld ook de stand waarin het arbitraal geding zich bevindt en de tijdsduur die dat geding (reeds) heeft gevergd; de opstelling die, met name, de partij die wraking nastreeft tot dusver in het geding heeft ingenomen; de urgentie van de vragen die in de arbitrage ter beoordeling staan; en de verwachting omtrent een voortvarend verloop van het wrakingsgeding (in de onderhavige zaak valt bijvoorbeeld op dat daarmee, in vergelijking tot de duur van het arbitrale geding, naar verhouding veel tijd gemoeid is geweest).

13) Mij lijkt bovendien onwenselijk dat - zoals de door de Voorzieningenrechter in deze zaak gekozen opvatting indiceert - arbiters bij de beoordeling van de vraag of schorsing op de voet van art. 1035 lid 1 Rv. al dan niet aangewezen is, (aanzienlijk) gewicht zouden moeten toekennen aan het prejudiciërende effect van hun eigen oordeel over die vraag: namelijk, aan de omstandigheid dat hun oordeel, in voor de verzoeker tot wraking ongunstige zin, over de schorsing wezenlijk kan bijdragen tot de succeskans van het wrakingsverzoek. Er tekent zich dan een vicieuze cirkel af: het wrakingsverzoek maakt misschien, op zichzelf beschouwd, weinig kans van slagen (en mede daarom zou schorsing, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet aangewezen zijn); maar door afwijzing van het schorsingsverzoek versterken arbiters de indruk dat zij vooringenomen (kunnen) zijn (in belangrijke mate), en wordt de kans op succes van het wrakingsverzoek alsnog reëel. Door dit "cirkeleffect" wordt, als het gaat om de beoordeling van een schorsingsverzoek op zijn eigen merites, een onbalans bewerkstelligd. Mij lijkt dat, als gezegd, onwenselijk, en per saldo ook onjuist.

14) Ik heb mij afgevraagd of het feit dat het in deze zaak ging om medisch onderzoek aan (de persoon van) een van de gedingvoerende partijen zelf, een andere beoordeling rechtvaardigt, met andere woorden: of voor dat enigszins specifieke geval mag worden gekozen voor een regel die wezenlijk anders uitpakt dan aan de hand van de hiervóór verdedigde beschouwingen voor deskundig onderzoek door (deskundige) arbiters in het algemeen zou gelden.

Ik denk uiteindelijk dat dat niet het geval is. Onderzoek van privacy-gevoelige aard aan de persoon van een van de procespartijen zelf brengt bijzondere problemen op het vlak van "hoor en wederhoor" met zich mee(11). Maar die problemen kunnen worden opgelost (zoals in voetnoot 6 werd aangestipt); en overigens zie ik niet dat de bezwaren die ik hiervóór, sprekend over deskundigenonderzoek door arbiters in het algemeen, heb beschreven, zich niet in dezelfde mate ten aanzien van het medische onderzoek aan de persoon van een partij voordoen, en ook in dezelfde mate aandringen dat de door de Voorzieningenrechter gevolgde opvatting moet worden afgewezen.

15) Ik merk volledigheidshalve nog twee dingen op:

a) Bij de formulering van het cassatiemiddel ben ik er van uit gegaan dat het oordeel van de Voorzieningenrechter berust op de verschillende in de rov. 3.5 - 3.7 gegeven overwegingen; en dat de desbetreffende overwegingen niet als van elkaar onafhankelijke zelfstandig dragende gronden voor het gegeven oordeel kunnen gelden. Voor het geval dat anders zou moeten worden beoordeeld, wijs ik er intussen op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het feit dat een cassatieberoep in het belang der wet een oordeel bestrijdt dat voor de bestreden beslissing geen noodzakelijk dragend element oplevert, er niet aan in de weg staat dat de klacht inhoudelijk wordt beoordeeld(12).

b) Art. 1070 Rv., dat hogere voorziening tegen beslissingen als de onderhavige uitsluit maakt, anders dan de nodige vergelijkbare bepalingen, niet uitdrukkelijk een uitzondering voor cassatie in het belang der wet. In de rechtsleer is aanvaard dat dit geen beletsel voor het aanwenden van dit buitengewone rechtsmiddel oplevert(13).

Middel van cassatie

16) Als middel van cassatie wordt voorgesteld: schending van het recht doordat in de beslissing van de Voorzieningenrechter

a) in rov. 3.5 tot uitgangspunt wordt genomen dat een arbiter die met het oog op zijn specifieke (niet-juridische) deskundigheid (of althans: zijn specifieke deskundigheid als medicus) als arbiter is benoemd, zich behoort te beperken tot onderzoek en beoordeling van (door partijen) aangedragen bewijsmateriaal; althans zich behoort te onthouden van het verrichten van zelfstandig onderzoek op het terrein van zijn specifieke deskundigheid (tenminste: aan de persoon van een van de procespartijen); en dat, althans: omdat het uitvoeren van zulk onderzoek de gerechtvaardigde vrees zou opleveren dat de betrokkene bewijsmateriaal uit andere bron vervolgens onvoldoende onbevooroordeeld zou bejegenen. Noch in het ene, noch in het andere opzicht kan dit uitgangspunt als rechtens juist worden aanvaard.

b) in rov. 3.7 tot uitgangspunt wordt genomen dat arbiters de mogelijkheid om niet, met toepassing van art. 1035 lid 1 Rv., te besluiten tot schorsing van het arbitrale geding in geval van een verzoek of vordering tot wraking slechts dan mogen dan wel behoren te hanteren, wanneer aannemelijk is dat de wraking uitsluitend om de (arbitrale) procedure te vertragen werd gedaan; en voorts omdat in deze rov. is miskend dat arbiters bij de beoordeling of van de schorsingsmogelijkheid van art. 1035 Rv. gebruik zal worden gemaakt, geen rekening behoeven te houden met de mogelijkheid dat hun oordeel daarover belangrijk gewicht in de schaal zal leggen wanneer de Voorzieningenrechter zijn oordeel vormt over de (gerechtvaardigde vrees dat sprake is van) onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid aan de kant van arbiters; terwijl ook hier geldt dat het oordeel van de Voorzieningenrechter in de beide aangestipte opzichten, niet met het op dit punt geldende recht verenigbaar is.

17) Op grond van dit middel van cassatie requireer ik dat de Hoge Raad, in het belang der wet, de beslissing van de Voorzieningenrechter in de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam waartegen dit verzoek gericht is zal vernietigen; en zal verstaan dat de gegeven beslissing geen nadeel toebrengt aan de rechten die door partijen werden verkregen.

Den Haag, 13 januari 2006

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

namens deze

J.L.R.A. Huydecoper,

A - G

1 Zo is de naam in de bestreden beslissing aangegeven; het ligt enigszins voor de hand dat dit niet de juiste statutaire naam is.

2 Een copie van de bestreden beslissing wordt bij dit verzoek gevoegd. Uit de beslissing is mij niet duidelijk geworden - en ook overigens heb ik niet kunnen vaststellen - op grond van welke dossierstukken de Voorzieningenrechter zijn beslissing heeft gegeven. Ik heb gemeend er goed aan te doen, de hieronder aangevoerde argumenten alleen op de inhoud van de bestreden beslissing zelf te baseren.

3 Hier heeft de Voorzieningenrechter het oog op een krachtens de reglementen van het NAI ingestelde commissie, aan welke het wrakingsverzoek van [betrokkene 1] (overeenkomstig die reglementen) is voorgelegd.

4 Bedoeld zal zijn: [betrokkene 1].

5 Ik zal hierna veelal spreken van arbiter in het enkelvoud, zonder er telkens blijk van te geven dat ik mij ervan bewust ben dat het in deze zaak ging om meer dan één arbiter. Mijn beschouwingen strekken er overigens toe, dat hetzelfde geldt als het om meerdere arbiters gaat.

6 Uit de beschikbare stukken meen ik te mogen opmaken dat de partijen in de onderhavige arbitrage (naar in de rede ligt: op basis van een onderlinge afspraak van die strekking) in de gelegenheid zijn gesteld om zich uit te laten over een voorlopige versie van het verslag dat arbiters van hun onderzoek betreffende [betrokkene 1] hadden opgemaakt, opdat het beginsel van "hoor en wederhoor" voldoende tot zijn recht zou komen. Ik zou menen dat een afspraak van de hier beschreven strekking inderdaad kan opleveren dat aan de regels die op dit beginsel berusten, voldoende tegemoet wordt gekomen.

Ik maak deze opmerking ter nadere toelichting van het door mij in de tekst betoogde. In de overwegingen van de Voorzieningenrechter heeft de vraag of bij het door arbiters uitgevoerde onderzoek aan het beginsel van "hoor en wederhoor" voldoende recht is gedaan, geen rol gespeeld.

7 Zie, met verschillende uitkomsten: EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185, §§ 58 - 60; EHRM 10 juni 1996, NJ 1998, 184 m.nt. Kn., §§ 32 -36; EHRM 24 oktober 1995, A-Serie 325A, §§ 36 - 38; EHRM 25 juni 1992, A-Serie 239, §§ 46 - 53; EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. PvD, §§ 46 - 52; EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. PvD, §§ 46 - 52; EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 m.nt. EAA, §§ 24 - 30; EHRM 1 oktober 1982, A-Serie 53, §§ 30 - 31; EHRM 16 juli 1971, A-Serie nr. 13, § 97.

8 Ik noem als voorbeelden HR 3 maart 1998, NJ 1998, 514, rov. 8.2 - 8.5; HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 m.nt. Kn., rov. 5.3 - 5.5; HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186, rov. 5.1 - 5.4.2.

9 Het lijkt mij in dit verband niet zonder betekenis dat in de rechtspraak van het EHRM in strafzaken het nodige gewicht wordt toegekend aan het "onmiddellijkheidsbeginsel", zie bijvoorbeeld EHRM 29 maart 2004, NJ 2005, 13, §§ 57 - 65 (zie i.h.b. § 58). Dat beginsel is daarom van belang, omdat daardoor het recht van partijen wordt gewaarborgd om (persoonlijk) van aan de rechter voorgelegde gegevens kennis te nemen en om daarop (onmiddellijk) te reageren en - bijvoorbeeld - meteen voor de betrouwbaarheid relevante aanmerkingen en tegenwerpingen in te brengen; maar het is ook van belang omdat daardoor de rechter in staat wordt gesteld "uit de eerste hand" vast te stellen, en waar nodig nader te onderzoeken, wat de voor zijn oordeel relevante gegevens zijn en welke waarde daaraan moet worden toegekend. In zoverre ligt in dit beginsel besloten dat een rechtstreeks onderzoek door de tot beoordelen geroepen persoon, de voorkeur verdient boven langs indirecte weg verkregen gegevens, die niet dezelfde mogelijkheden bieden voor onmiddellijke betwisting, commentaar en verificatie, maar ook: eigen waarneming. Het feit dat de rechter van gegevens rechtstreeks kennis neemt heeft, zo beschouwd, "toegevoegde waarde". Ik meen dan ook dat het aan dit onmiddellijkheidsbeginsel toegekende belang een contra-indicatie oplevert voor de door de Voorzieningenrechter als passend beoordeelde rol van de (terzakekundige) arbiter.

10 O.a. blijkens EVRM 10 juni 1996, NJ 1998, 184 m.nt. Kn., rov. 36, komt aan praktische bezwaren zoals ik die hier beschrijf gewicht toe bij de beoordeling of in een bepaald geval ontoelaatbare vrees voor onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid moet worden aangenomen.

11 Die problemen zijn overigens in vergelijkbare mate aanwezig wanneer hetzelfde onderzoek aan een "externe" onafhankelijke deskundige wordt opgedragen; terwijl, als opgemerkt, de door de Voorzieningenrechter voor juist gehouden opvatting veelal een dergelijk deskundigenonderzoek nodig zal maken.

12 Den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, 1994, p. 189 - 191 (§ 5.21.4), met verdere vindplaatsen.

13 Den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, 1994, p. 178 - 179.