HR, 29-06-2007, nr. C05/298HR

Zaaknr. C05/298HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 april 2007

Conclusie inzake

1. het Waterschap Regge en Dinkel

2. het Waterschap Groot Salland

eisers tot cassatie, verweerders in incidenteel cassatieberoep

tegen

Milieutech Beheer B.V.

verweerster in cassatie, eiseres in incidenteel cassatieberoep

Feiten en procesverloop(1)

1) De onderhavige procedure betreft het zoveelste conflict dat is voortgevloeid uit een in (ongeveer)1993(2) overeengekomen samenwerking van de procespartijen (gedeeltelijk: de rechtsvoorgangers van de procespartijen)(3).

Het gaat er dan om dat de eerste principaal eiser tot cassatie en een rechtsvoorganger van de tweede principaal eiser tot cassatie - de Waterschappen - in maart 1993 met de rechtsvoorgangster van de principaal verweerster in cassatie - Milieutech - een overeenkomst aangingen, die ertoe strekte dat de laatstgenoemde partij in een daartoe te stichten slibverwerkingsinstallatie afvalslib van/voor de andere partijen zou verbranden.

2) De beoogde samenwerking is inderdaad van start gegaan, maar is vrijwel van de aanvang af op moeilijkheden gestuit. Milieutech verwijt de Waterschappen dat die moeilijkheden waren toe te schrijven aan het feit dat de Waterschappen slib aanleverden dat niet beantwoordde aan wat bij het aangaan van de samenwerking voor ogen stond; en dat daardoor aan (de rechtsvoorgangster van) Milieutech zeer aanzienlijke schade is berokkend.

3) Over die schade is tussen partijen een arbitrage-procedure gevoerd. Daarin is tenslotte beslist dat de Waterschappen inderdaad tekort zijn geschoten in de verplichtingen die de samenwerkingsovereenkomst hun oplegde. In het verlengde daarvan werden de Waterschappen veroordeeld tot een aanzienlijke schadevergoeding ten gunste van Milieutech.

4) De Waterschappen hebben zich op verschillende manieren verzet tegen de uitspraken(4) die in de arbitrage zijn gegeven. Zij verzochten dan wel vorderden onder andere een aantal malen schorsing of staking van de executie, zij vochten de arbitrale vonnissen zelf en de verkregen exequaturs in rechte aan én zij voerden twee procedures in rekest-civiel. De beide vorderingen in rekest-civiel berustten op gronden die ik aldus samenvat, dat de arbitrale vonnissen zouden zijn verkregen door in de arbitrale procedure gepleegd bedrog. Dat bedrog zou erin hebben bestaan dat Milieutech aan arbiters stellingen dan wel gegevens (op basis van producties) had voorgehouden, waarvan Milieutech wist dan wel behoorde te weten dat die onjuist en/of misleidend waren.

5) Met de procedures waar ik zojuist naar verwees hebben de Waterschappen geen succes gehad. Na de afwijzing van de tweede vordering in rekest-civiel hebben de Waterschappen - tenslotte - laten weten dat zij van verder verzet tegen de uitkomsten van de arbitrage afzagen. Intussen hadden woordvoerders (bestuursleden) van de Waterschappen wel bij herhaling in uitingen, die ook veelvuldig in de media werden "overgenomen", hun standpunt dat Milieutech zich in de arbitrage aan bedrog schuldig had gemaakt, uitgedragen(5).

6) Inzet van de procedure die thans de Hoge Raad bereikt heeft, is een vordering van Milieutech tegen de Waterschappen. Daaraan ligt ten grondslag de stelling dat de Waterschappen door een (aanzienlijk) aantal procedures tegen Milieutech te voeren op lichtvaardige gronden en/of op gronden waarvan de Waterschappen de ondeugdelijkheid kenden dan wel behoorden te kennen; en tevens door hun herhaaldelijk in de openbaarheid gebrachte boodschap dat Milieutech in de arbitrale procedure bedrog zou hebben gepleegd, onrechtmatig ten opzichte van Milieutech hebben gehandeld. Milieutech vorderde dienovereenkomstige verklaringen voor recht, publicatie van een rectificatie, en schadevergoeding, op te maken bij staat(6).

7) In de eerste aanleg werden de vorderingen van Milieutech afgewezen (7). Op het appel van Milieutech heeft het hof bij het al even genoemde tussenarrest(8) een bewijsopdracht gegeven (betreffende de vraag of bepaalde kennis aangaande de in geding zijnde gegevens (ten aanzien waarvan de Waterschappen Milieutech bedrog hadden verweten), aan arbiters was voorgehouden).

Na bewijslevering (die erin uitmondde dat het hof het bewijs niet geleverd achtte), oordeelde het hof in het eindarrest dat de verwijten van Milieutech ten aanzien van de meeste door de Waterschappen geïnitieerde procedures ongegrond waren, en dat dat ook gold voor de "media-uitingen" betreffend het door de Waterschappen aan Milieutech verweten bedrog; maar dat het instellen van de tweede procedure in rekest-civiel inderdaad als onrechtmatig moest worden aangemerkt. Met betrekking tot die procedure werd daarom een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding gegeven.

8) Namens de Waterschappen is tijdig en regelmatig principaal cassatieberoep tegen beide arresten van het hof ingesteld(9). Milieutech heeft tot verwerping laten concluderen en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep laten instellen. Te dien aanzien is weer van de kant van de Waterschappen tot verwerping geconcludeerd. Tenslotte zijn de wederzijdse standpunten - ampel - schriftelijk toegelicht. Van de kant van de Waterschappen is gerepliceerd.

Het principale cassatiemiddel

9) De klachten van weerszijden stellen de vraag aan de orde, wanneer het benutten van processuele middelen (zoals het instellen van rechtsvorderingen, het voeren van verweer of het aanwenden van rechtsmiddelen), als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het lijkt mij goed om dat onderwerp aan het begin van deze bespreking te onderzoeken.

10) Men kan, zoals de literatuur aantoont, dat probleem op heel wat verschillende manieren benaderen(10). Ik kies voor deze manier, dat ik eerst wil onderzoeken onder welke voorwaarden (uiteraard: voorzover voor deze zaak relevant) het uitoefenen van processuele bevoegdheden als ontoelaatbaar wordt aangemerkt. In verband daarmee wil ik nagaan of de bijzonderheid dat het hier gaat om bevoegdheden die, althans meestal, relevant zijn voor het recht van de burger om zijn zaak aan de rechter voor te leggen, hetzij de reikwijdte van de desbetreffende normen begrenst, hetzij meebrengt dat bepaalde gedragingen, ofschoon als ontoelaatbaar te beoordelen, niet naar de "normaal" daarvoor geldende regels kunnen worden gesanctioneerd (maar in dit opzicht aan bijzondere regels onderworpen zijn - zie alinea's 30 en 31 hierna).

Tenslotte lijkt mij van belang, in hoeverre de regels die ertoe strekken dat eenmaal gegeven rechterlijke beslissingen (behalve door het aanwenden van rechtsmiddelen) niet verder ter discussie behoren te worden gesteld, verbijzondering rechtvaardigen van de eventueel bij de eerste twee vragen gevonden uitkomsten (alinea's 32 - 34 hierna).

11) Het is algemeen als uitgangspunt aanvaard dat bevoegdheden kunnen worden gebruikt op een manier die als ontoelaatbaar moet worden beschouwd; met dien verstande dat voor enkele specifieke bevoegdheden een uitzondering geldt. Zo is het ook verwoord in art. 3:13 BW: de leden 1 en 2 van die bepaling stellen voorop dat bevoegdheden kunnen worden misbruikt, en geven globaal aan wanneer misbruik - wat mij betreft is dat hetzelfde als: gebruik dat als ontoelaatbaar te beoordelen is - van een bevoegdheid moet worden aangenomen. Lid 3 wijst dan de (beperkte) ruimte voor uitzonderingen aan: er wordt rekening gehouden met de mogelijkheid van bevoegdheden van dien aard, dat die niet misbruikt kunnen worden.

12) Voor de uitoefening van processuele bevoegdheden geldt de in art. 3:13 BW bedoelde uitzondering volgens mij niet: dit zijn bevoegdheden die steeds aan het uitgangspunt beantwoorden, en waarbij ontoelaatbaar gebruik dus mogelijk is(11).

In deze zaak gaat het dan om twee varianten van ontoelaatbaar gebruik (die overigens ook als "samenhangend" kunnen worden beoordeeld): het presenteren van een onverdedigbaar standpunt; en het excessief of disproportioneel aanwenden van procedures(12).

13) Wat het eerste betreft: het dient zich als enigszins vanzelfsprekend aan dat partijen in de burgerrechtelijke procedure niet meteen ontoelaatbaar handelen als zij standpunten betrekken of verdedigen die als niet of nauwelijks verdedigbaar moeten worden beoordeeld. De dagelijkse ervaring in de procespraktijk laat zien dat dat in menig burgerrechtelijk geschil gebeurt: er worden standpunten betrokken die al op de voorhand als weinig plausibel voorkomen, en die tenslotte ook niet aanvaardbaar blijken te zijn. (Niet zelden geldt dat dan overigens maar voor een gedeelte van wat de desbetreffende procespartij aanvoert: haar primaire en subsidiaire standpunten zijn bijvoorbeeld nogal overdreven (en dus weinig plausibel), maar een méér subsidiair betrokken standpunt - dat voor de partij in kwestie dan meestal wat minder voordelig uitpakt - is wél verdedigbaar).

14) Er bestaat nauwelijks meningsverschil over dat een opstelling volgens het zojuist beschreven patroon, geen ontoelaatbaar handelen oplevert. Over de merites van zijn zaak, en over de beste manier om die zaak in een procedure naar voren te brengen kan men nu eenmaal gemakkelijk verschillend denken. Al daarom moet aanvaard worden dat partijen en hun raadslieden in dit opzicht een ruime beoordelingsmarge (moeten) hebben. Ware dat anders dan zou, op principieel niveau, de verdediging van zaken in rechte te zeer worden belemmerd of bemoeilijkt. Daarnaast geldt, op meer praktisch niveau, dat de andere opvatting de weg zou openen naar heilloze debatten over de vraag of bepaalde partijstellingen of demarches als (on)toelaatbaar waren aan te merken. Dat met dergelijke debatten (en de noodzaak om daarover beslissingen te geven) procedures veeleer gecompliceerd en belast zouden worden dan vereenvoudigd, kan men zich gemakkelijk voorstellen.

15) Het andere uiterste op een schaal die ik hier in beeld probeer te brengen, wordt dan gemarkeerd door de regel dat partijen gehouden zijn de voor de van de rechter gevraagde beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (inmiddels vastgelegd in art. 21 Rv.). Het is duidelijk dat een partij die feiten aanvoert waarvan zij weet dat die niet waar zijn of dat die door onvolledigheid geen juist beeld oproepen, handelt in strijd met deze verplichting(13). Daarmee is dan tevens gegeven dat die partij zich processueel op ontoelaatbare wijze gedraagt.

16) De grens die, op de zojuist geschetste schaal, het geoorloofde van het ongeoorloofde scheidt, is niet zo makkelijk aan te geven.

In de eerste plaats is het vaak meer een kwestie van smaak en appreciatie dan van objectiveerbare weging, of men een bepaalde partijuiting beoordeelt als onjuiste of onvolledige presentatie (van feiten), dan wel als een eenzijdige maar geoorloofde rangschikking van de feiten in het kader van het - in dit geval dan: wat minder plausibele - partijstandpunt. De door mij in termen van twee uitersten beschreven verschijnselen, kunnen in hun concrete verschijningsvormen dus samenvallen of een grote mate van "overlap" vertonen.

17) Daarnaast is er een lastig te beoordelen grens te trekken tussen stellingen die tegen beter weten in worden aangevoerd, en stellingen die, ofschoon misschien weinig aannemelijk, niet als "vaststaand" onjuist kunnen worden aangemerkt - en waarvan, al naar gelang de onjuistheid minder evident is, kan worden verdedigd dat men die in gemoede wél naar voren mocht brengen. Die grens wordt verder gecompliceerd door het gegeven dat men er over van mening kan verschillen, in hoeverre een partij gehouden is, de juistheid van wat zij stelt te verifiëren(14). Naarmate men deze verplichting méér gewicht geeft - en in het verlengde daarvan aanneemt dat een partij die een achteraf onjuist blijkende stelling onvoldoende heeft geverifieerd, "behoorde te weten" dat die stelling onwaar was -, dan wel deze verplichting juist afwijst of beperkt opvat, komt de grens op voor de hand liggende wijze anders te liggen.

Ook hier lijkt mij rekening te houden met het praktische gegeven dat debatten binnen een procedure over de vraag óf aan de hier bedoelde verplichtingen voldaan is, het potentieel in zich bergen van vergaande belasting, complicatie en vertraging (meestal: van de procedure. Men kan echter ook denken aan nieuwe "vervolgprocedures" over deze kwesties, zoals de onderhavige zaak illustreert); terwijl ik de kans dat dergelijke debatten tot zinvolle uitkomsten leiden, niet zo hoog aansla(15).

18) Intussen pleegt te worden aangenomen dat de regel van art. 21 Rv. een enigszins beperkte reikwijdte heeft: er moet sprake zijn van min of meer ernstige laakbaarheid bij het onjuist presenteren of verzwijgen van het desbetreffende gegeven; terwijl een naar het partijstandpunt "gekleurde" weergave van de relevante materie onverminderd geoorloofd zou zijn(16).

De door mij in de vorige alinea even aangestipte "verificatieplicht" komt in de rechtsleer maar sporadisch aan de orde(17).

19) Hier worden wij, aangenomen dat de door art. 21 Rv. beoogde verplichting inderdaad op de zojuist beschreven manier beperkt is, met iets opmerkelijks geconfronteerd: namelijk dat er een bijzondere en afwijkende norm geldt, als het gaat om het vermijden van min of meer ernstige (en naar zijn aard voor een ander schadelijke) onwaarheid bij wat men in procedures aanvoert dan wel verzwijgt.

In (vrijwel elk) ander verband wordt immers de plicht om zich van schadelijke onjuiste of misleidende uitingen of gedragingen te onthouden, aanzienlijk zwaarder "aangezet", onder andere doordat "behoren te weten" wordt aangenomen ten laste van de partij die onvoldoende zorg heeft betracht bij het ophelderen en verifiëren van datgene wat die partij heeft uitgedragen (óf verzwegen)(18).

In dit verband beoordelen wij dat, naar ik uit de hoger aangehaalde bronnen opmaak (en naar ik, moet ik toevoegen, ook zelf onderschrijf), dus anders. Daar moet dan wel een deugdelijke rechtvaardiging voor bestaan.

20) Maar ik denk dat die rechtvaardiging inderdaad bestaat. Als zodanig dienen zich de twee gegevens aan die ik in alinea 14 al even aanstipte: in de eerste plaats, de principiële wens of behoefte om procespartijen een ruime, of tenminste voldoende armslag bij het innemen en verdedigen van hun standpunten te laten, en om zo te voorkomen dat de toegang tot de rechter en het recht om zich ten overstaan van de rechter te verdedigen méér zouden worden ingeperkt dan strikt noodzakelijk is; en daarnaast het praktische bezwaar dat er in bestaat, dat debatten over de vraag of partijen wel aan een - (te) ruim bemeten - processuele waarheids- of fatsoensplicht hebben voldaan, vermoedelijk wél een aanzienlijke belasting zouden opleveren, en niet in een met die belasting in verhouding staande mate tot zinvolle resultaten zouden leiden(19).

Ik denk dat die overwegingen inderdaad de keuze voor een inhoudelijk beperkte "waarheidsplicht" kunnen rechtvaardigen; en ik denk dat wij moeten aannemen dat dat dan ook de strekking van het geldende Nederlandse procesrecht is(20).

21) In enigszins verwijderd verband tot de zojuist besproken materie staat dan het volgende geval, te weten dat van een (feitelijk) processueel standpunt dat weliswaar niet onwaar is, maar waarvan men weet/behoort te weten dat men dat in geval van tegenspraak niet zal kunnen bewijzen(21). Ik noem dat geval apart, omdat het in de onderhavige zaak een rol lijkt te hebben gespeeld (zie alinea's 40 - 46 hierna).

Men is voorshands geneigd te denken dat het naar voren brengen van een standpunt dat materieel juist is (althans: waarvan men de onjuistheid niet kent/behoort te kennen) niet zonder meer onbehoorlijk kan zijn.

In de eerste plaats strookt die gedraging immers met de regel dat men gehouden is de feiten naar waarheid en volledig te presenteren. Daarmee is niet te rijmen dat men feiten waarvan (vermoedelijk) geen bewijs kan worden geleverd - om die reden - niet alleen zou mogen, maar zou moeten "achterhouden".

22) Maar misschien nog relevanter: bewijs van feiten komt pas aan de orde, als de desbetreffende stellingen worden betwist. Wie in gemoede mag menen dat wat hij stelt niet onjuist is (en in het licht van de hiervóór besproken rechtsleer mag men dat in het Nederlandse procesrecht al vrij spoedig doen), hoeft gewoonlijk niet op de voorhand rekening te houden met de mogelijkheid dat de wederpartij datgene wat hij stelt, zal betwisten. (Als het om ware feiten gaat zou de betwisting van de wederpartij meestal(22) zelfs strijdig zijn met de ook op die partij rustende verplichting om de feiten naar waarheid en volledig naar voren te brengen. Dan kan toch niet als onbehoorlijk worden aangemerkt, wanneer men niet bereid is om op de voorhand rekening te houden met de mogelijkheid dat de wederpartij zijn "waarheidsplicht" zal schenden? Bovendien: de wederpartij die daartoe wél bereid blijkt (en zich daarmee apert onbehoorlijk gedraagt) kan zich er toch niet over beklagen dat zij met de inhoudelijk juiste/verdedigbare stellingen van de andere partij geconfronteerd wordt, terwijl die alleen daarom niet bewijsbaar zijn, omdat zij - mogelijk dus ten onrechte - worden betwist?)(23)

23) Het zal intussen zijn opgevallen dat ik, overigens op het voetspoor van art. 21 Rv., tot dusver vooral over feitelijke stellingen heb gesproken. Men kan zich afvragen of ook voor juridische en gemengd feitelijk-juridische stellingen (althans wanneer de feitelijke "component" daarvan niet als onjuist hoeft te worden "ingeschat"), denkbaar is dat het ontoelaatbaar is om die naar voren te brengen, bijvoorbeeld omdat dat in de gegeven omstandigheden als exorbitant of disproportioneel moet worden aangemerkt. Als dat zo zou zijn, zou men zich misschien ook kunnen voorstellen dat het naar voren brengen van feitelijke/juridische gronden waarvan men op de voorhand weet dat die niet bewijsbaar zullen zijn, wel eens als ontoelaatbaar zou moeten worden beoordeeld.

24) Ik denk dat de laatstgenoemde mogelijkheid moet worden aanvaard, maar met een nog grotere terughoudendheid dan hiervóór al werd beschreven.

Het is, naar ook ik accepteer, mogelijk dat een procespartij onbehoorlijk handelt door een exorbitante/disproportionele opstelling. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer, daar waar de wet die mogelijkheid openlaat, telkens weer procedures over (nagenoeg) dezelfde vragen worden geëntameerd(24); of wanneer een partij een nieuwe procedure over een al eerder beoordeeld geschil aanvangt, en het eerder beoordeelde feitencomplex aanvult met gegevens waarvan duidelijk is dat die ook in de eerdere procedure al hadden kunnen worden aangevoerd, en terwijl het ook bepaaldelijk in de rede lag om dat te doen. (Ik waarschuw er overigens voor dat noch het een noch het ander voetstoots tot het aannemen van "disproportionaliteit" behoort te leiden(25) - maar onder omstandigheden kán daarvan sprake zijn.)

25) Ik denk, zoals ik al aangaf, dat maar een minimale ruimte behoort te worden aanvaard voor de gedachte dat iemand misbruik van procesrecht zou maken wanneer aannemelijk is dat betrokkene wist/behoorde te weten dat hetgeen hij aan de rechter voorlegt (niet feitelijk onjuist maar) rechtens "onhoudbaar" is(26).

De marge is hier volgens mij dus nog iets smaller dan waar het gaat om feitelijke stellingen. De rechtvaardiging daarvoor bestaat er in dat de rechter ten aanzien van feitelijke gegevens wel kan worden misleid, maar ten aanzien van het recht (en dus ook ten aanzien van de juridische component van "gemengde" stellingen), niet. De rechter is altijd in staat daarover zijn onafhankelijke oordeel te geven. Dan wegen de beide in alinea 20 hiervóór aangeduide gegevens nog juist iets zwaarder dan zij in het kader van louter feitelijke stellingen al doen, en komt de balans juist iets verderop tot zijn evenwicht.

26) Zoals in voetnoot 12 al aangestipt, laat het onderhavige rechtsgebied een aanzienlijke diversiteit aan "casustypen" zien. Ik heb mij afgevraagd of het niet mogelijk is, die constatering met een zeker minimum aan "inkadering" aan te vullen.

Daarmee bedoel ik dit: aangenomen dat de maatstaven voor beoordeling of het voorleggen van standpunten (feitelijk, juridisch en feitelijk-juridisch "gemengd") aan de rechter als toelaatbaar moet worden aangemerkt, zo ongeveer zijn als ik die hiervóór heb beschreven, kan men zich afvragen of die niet ook toepasselijk (moeten) zijn voor de andere gevallen waarin disproportionaliteit in feite alléén wordt onderbouwd met het gegeven dat men de rechter (excessief) heeft benaderd. Ik denk dan aan gevallen zoals die in de in voetnoot 24 aangehaalde rechtspraak werden beoordeeld.

27) De hier bedoelde gevallen zijn allereerst te onderscheiden van gevallen waarin misbruik van procesrecht mede wordt onderbouwd met een beroep op andere belangen van de betrokkene, dan het enkele belang om niet "onnodig" in rechte te worden betrokken(27). Beslag en executie grijpen bijvoorbeeld rechtstreeks - en krachtig - in in de materiële belangen van de partij die daarmee geconfronteerd wordt. Alleen al daardoor zijn er dan andere belangen in het spel - en ligt ook een andere afweging in de rede - dan wanneer het alleen gaat om het belang, verschoond te blijven van (buitensporig) procederen(28).

28) Waar alleen dat laatste belang aan de orde is, ben ik geneigd te denken dat de maatstaf om de geoorloofdheid van het adiëren van de rechter te beoordelen, inderdaad telkens dezelfde moet zijn. Als men onder de noemer van de "waarheidsplicht" slechts de marginale beperking aanvaardbaar acht, dat het presenteren van onware feiten aan de rechter alleen dan ontoelaatbaar is wanneer men min of meer ernstig verwijtbaar heeft misgetast door dat te doen (en a fortiori als men aanvaardt dat de grens voor het voorleggen van juridische stellingen nog wat ruimer mag worden getrokken), ligt in de rede om voor het adiëren van de rechter "sec" naar een overeenkomstige maatstaf te oordelen: alleen als men met een vergelijkbare mate van "bewustheid" zou behoren in te zien dat zijn standpunt (volstrekt) onhoudbaar is, zou het tóch voorleggen daarvan als procesrechtelijk ontoelaatbaar moeten worden aangemerkt.

Dat kán het geval zijn als hetzelfde standpunt al onomwonden en bindend is afgewezen (al moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een partij de rechter tot "omgaan" beweegt); maar ik zou de grens niet of nauwelijks ruimer willen trekken(29),(30).

29) In dit verband moet ik nader aandacht besteden aan de in voetnoot 25 aangehaalde arresten: in beide wordt aangegeven dat het verzuim van tijdig aanvoeren van bepaalde stellingen (in een eerder geding dan wel in een (niet aangevangen) appelprocedure) kán bijdragen tot het oordeel dat van misbruik van procesrecht sprake is. Dat verdraagt zich niet met de door mij zojuist voorgestelde maatstaf van "volstrekt onhoudbaar".

De Hoge Raad overweegt in het arrest van 8 oktober 1993 dat de sanctie van de proceskosten-veroordeling niet als voldoende soelaas kan worden aangemerkt als het gaat om misbruik in de daar bedoelde vorm (daar ging het vooral om het onredelijk achterhouden van stellingen in een eerdere procedure). De Hoge Raad achtte hier dus klaarblijkelijk andere sancties mogelijk (en aangewezen).

30) Ik denk dat hier rekening moet worden gehouden met een mogelijkheid waar ik in alinea 10 hiervóór op zinspeelde: namelijk dat als ontoelaatbaar aan te merken processueel gedrag soms niet in volle omvang kan worden gesanctioneerd, en maar beperkte vormen van sanctie toelaat.

De onoirbaarheid van de gedragingen waarop de Hoge Raad in de arresten uit de vorige alinea doelt bestaat er namelijk niet in dát de betrokkene bepaalde stellingen aan de rechter wil voorleggen, maar dat hij zijn wederpartij onevenredig belast door de manier waarop dat wordt gedaan.

Ik aanvaard, dat ook langs die weg misbruik van procesrecht kan worden geconstrueerd; maar ik denk dat de sanctie dan niet kan zijn, dat de betrokken partij niet wordt toegelaten tot het voorleggen van haar standpunt aan de rechter. Alleen al het in art. 6 EVRM tot uitdrukking komende beginsel(31) verzet zich daartegen. Bovendien belet men (als men dat anders beoordeelt) het aspect van de te beoordelen gedraging dat juist niet als onbehoorlijk is te beoordelen, terwijl een verbod beperkt behoort te zijn tot wat wél ontoelaatbaar is(32).

31) Bij gedrag dat niet onoirbaar is omdat er stellingen ten aanzien waarvan de betrokkene "beter moet weten" aan de rechter worden voorgelegd, maar omdat de wederpartij door de gevolgde processtrategie(33) onevenredig wordt belast, past daarom niet dat de verkeerd handelende partij de toegang tot de rechter wordt ontzegd; maar past wel dat de benadeelde schadeloos wordt gesteld (wat, zoals de Hoge Raad in het arrest van 8 oktober 1993 kennelijk voor ogen heeft gestaan, niet afdoende wordt bewerkstelligd door de artificieel lage proceskostenveroordelingen die, althans bij bepaalde vormen van civiele procedures, gangbaar zijn).

Dat brengt mij tot de uitkomst dat de "volle" sanctie die kan leiden tot een "anti-suit-injunction"(34) alleen in aanmerking kan komen als een partij klaarblijkelijk ondeugdelijke stellingen aan de rechter wil voorleggen; en dat andere vormen van onbehoorlijk procederen slechts in de vorm van schadevergoeding mogen, of eventueel: in de praktijk kunnen, worden gesanctioneerd.

32) Ter afsluiting van deze beschouwingen enkele woorden over het gegeven dat ik aan het slot van alinea 10 aanstipte: mogelijke gevolgen van het beginsel dat rechterlijke beslissingen(35) (behalve door toepassing van de bij de wet voorziene rechtsmiddelen), als onaantastbaar hebben te gelden. De onderhavige zaak roept dan vooral de vraag op of dit beginsel meebrengt dat een partij die aantasting van een bij gewijsde vastgesteld oordeel nastreeft, scherper getrokken grenzen in acht behoort te nemen dan - volgens mij -overigens het geval zou zijn.

33) Mij lijkt om twee zelfstandige redenen dat dat, althans voor wat de onderhavige zaak betreft, niet zo is.

De eerste van die redenen is een eenvoudige: het gaat in deze zaak (vooral) om de aanwending van een rechtsmiddel waarin de wet nu eenmaal voorziet, te weten het rekest-civiel (inmiddels: de herroeping). Ook als men aanvaardt dat partijen verplicht zijn zich neer te leggen bij wat bij gewijsde is beslist, en dat de processuele bewegingsruimte die zij daarvóór hadden daardoor kan worden beperkt, lijkt mij toch dat dat zich niet reeds kan doen voelen als het gaat om de aanwending van de middelen die de wet - juist met het oog op de mogelijkheid dat er gronden voor aantasting van het desbetreffende rechterlijke oordeel zijn - ter beschikking stelt.

Wat mij betreft geldt dus ook voor het rekest-civiel de hoger verdedigde grens: er kan misbruik zijn wanneer men de rechter met volstrekt onhoudbare stellingen benadert (en met onjuiste feitelijke stellingen, van de onjuistheid waarvan de betrokkene ernstig verwijt valt te maken - voorzover deze rubriek niet al in de vorige begrepen is); maar overigens moeten wij aannemen dat het geoorloofd is om zijn zaak, ook in dit verband, aan de rechter voor te leggen; en dat die vrijheid niet verder wordt beperkt dan zojuist werd aangegeven.

34) De tweede reden is van wat meer principiële aard. Het is duidelijk dat er rechtens maar smalle marges bestaan waarbinnen aan de geldigheid en de werking van een gewijsde (ook in de verhouding tussen de partijen), kan worden getornd. Even afgezien van de mogelijkheid van rekest-civiel/herroeping(36), biedt eigenlijk alleen het argument van rechtsmisbruik perspectief. (De ruimte die daarvoor wordt geboden vertoont overigens wel enige verwantschap met de ruimte voor toepassing van rekest-civiel/herroeping(37)).

De vrij smalle marge die hier geboden wordt om een actie met succes te kunnen voeren stelt naar zijn aard beperkingen, en kan er dus eerder toe leiden dat een actie als volstrekt ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Dat moet zorgvuldig worden gewogen, als over een beroep op misbruik moet worden geoordeeld. Daar moet het echter wel bij blijven: de partij die een actie tegen (de executie van) een te haren laste gewezen beslissing wil ondernemen moet de grenzen respecteren die daarvoor gelden, maar hoeft niet nog enige verdere marge van terughoudendheid in acht te nemen; en zoals ik hoger heb verdedigd, zijn de marges om aan te voeren dat een actie (of een processuele stelling) dusdanig ondeugdelijk is dat het enkele initiëren daarvan al als misbruik moet worden aangemerkt, erg smal. Het feit dat het gaat om aantasting van een bindend vonnis levert dus inhoudelijke beperkingen op waar het desbetreffende betoog zeer wel op kan stranden, maar betekent niet dat men bij zijn pogingen om de binnen die beperkingen bestaande mogelijkheden te benutten, nog een extra marge van terughoudendheid moet betrachten (waaruit dan weer, misschien, een soort presumptie zou mogen worden afgeleid dat acties van deze soort "dus wel" als exorbitant zullen moeten worden aangemerkt).

35) Deze omzwervingen brengen mij tot de volgende rijtje "vuistregels":

a) Het Nederlandse procesrecht biedt ruimte voor een vordering of verweer op de grondslag dat de andere partij een proceshouding heeft ingenomen die als ontoelaatbaar moet gelden. Voor wat betreft stappen die niet méér inhouden dan het verdedigen van een bepaald standpunt in rechte, geldt daarbij dat men ontoelaatbaar handelt wanneer men zich op een onjuiste feitelijke voorstelling van zaken beroept én de betrokkene daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Het innemen van juridische stellingen kan slechts dan ontoelaatbaar zijn als die stellingen als volstrekt ondeugdelijk moeten worden beoordeeld (waarbij rekening is te houden met de bevoegdheid om te trachten, de rechter van de onjuistheid van een "gevestigde leer" te overtuigen).

b) Initiëren van een vordering of voeren van een verweer op grond van onjuiste feitelijke stellingen terwijl niet ernstig verwijtbaar is dat men dat heeft gedaan, is niet onrechtmatig; ook dan niet als men zich er wel van bewust is dat men de betreffende stellingen in geval van tegenspraak niet zal kunnen bewijzen. Zo dat al anders kan zijn, is dat slechts onder bijzondere bijkomende omstandigheden het geval.

c) Als het gaat om (niet meer dan) het betrekken van een andere partij in een procedure of het voeren van verweer in een procedure, zijn ook overigens de eerder aangegeven uitgangspunten voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de betrokkene beslissend: diens handelwijze is (alleen) onrechtmatig voorzover hij zich bewust is van de ongegrondheid, ondeugdelijkheid of zinloosheid van hetgeen hij aanvoert of onderneemt, of hem althans te dien aanzien (zeer) ernstig verwijt valt te maken(38).

d) Het voeren van een procedure (of reeks van procedures) op een zodanige wijze dat de wederpartij op onredelijke wijze voor moeilijkheden of kosten wordt geplaatst, kan eveneens grond opleveren om het desbetreffende gedrag als ontoelaatbaar aan te merken. Daarbij moet het dan gaan om ander gedrag dan het enkele aanvoeren van stellingen c.q. nemen van processuele stappen, van de ongegrondheid/ondeugdelijkheid waarvan de betrokkene ernstig verwijt valt te maken (op het aldus omschreven gedrag zijn immers (alleen) de eerder vermelde regels van toepassing). Als voorbeeld kan dienen het nader aanvoeren van feiten/argumenten die in eerdere stadia hadden kunnen en behoren te worden aangevoerd, waardoor de wederpartij genoodzaakt wordt zich extra kosten/inspanningen te getroosten. Hier gaat het om gedragingen van dien aard, dat aan de betrokkene het recht niet mag worden ontzegd om die gedragingen in het werk te stellen, maar die niettemin tot aansprakelijkheid leiden voor de aan de wederpartij berokkende schade, in verband met de onzorgvuldige manier waarop men te werk is gegaan.

e) Het feit dat de gesties (waarvan wordt aangevoerd dat die ontoelaatbaar zouden zijn) ertoe strekken een reeds verkregen bindende beslissing aan te tasten of daaraan het effect in enig opzicht te ontnemen, brengt, althans als het gaat om aanwending van door de wet beschikbaar gestelde (rechts)middelen, geen andere gedragsnormen in het spel dan hiervóór al werden aangeduid.

36) Binnen het aldus beschreven kader - waarvan ik maar al te goed besef dat het onvolledig is, in die zin dat het lang niet alle denkbare gevallen van (beweerd) misbruik van processuele bevoegdheden "dekt", terwijl ook wat er wél "gedekt" wordt nog maar gedeeltelijk is onderzocht, laat staan uitgewerkt - wil ik de klachten van de middelen bespreken.

37) Het principale cassatiemiddel bevat aan (aanzienlijk) aantal motiveringsklachten, maar het bestrijdt ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van het aan de Waterschappen verweten misbruik. Ik lees de klachten hierover in onderdeel 5, aangevuld met de onderdelen 4 sub b en sub c.

Deze klachten behelzen dat er ten onrechte "met de wijsheid van achteraf" is geoordeeld over het besluit van de Waterschappen tot het initiëren van een tweede rekest-civiel (onderdelen 4 sub b en sub c); en dat het eindarrest blijk geeft van een te ruime maatstaf bij de beoordeling van de geoorloofdheid van het procesgedrag van de Waterschappen.

38) Het lijkt mij verantwoord om de hier aangewezen klachten in onderling verband te lezen (zoals het middel in zijn aanhef ook aanbeveelt). Aldus gelezen, beoordeel ik die klachten als gegrond.

De klacht die het verst strekt lijkt mij, dat het hof in het eindarrest een maatstaf heeft toegepast die het middel samenvat als "of de betrokken partij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de vordering door de rechter zou worden toegewezen.". Ik denk dat die samenvatting datgene wat het hof voor ogen stond inderdaad juist weergeeft (of daar dicht genoeg bij komt). Het hof spreekt immers, in rov. 3.5 van het eindarrest, van "...er redelijkerwijs van (mogen) uitgaan dat (de Waterschappen) de rechter op grond van de in dat geding gestelde feiten en omstandigheden de overtuiging konden bijbrengen dat ..." (en dan volgt een samenvatting van het aan Milieutech als "bedrog" verweten handelen).

Dat lijkt (ook) mij niet de vraag waar het om ging, te weten: de vraag die het middel aanduidt als: of "... de vordering op de voorhand van iedere grond ontbloot was.".

39) In de alinea's 11 - 35 hiervóór heb ik verdedigd dat de marges voor het aannemen van misbruik van procesrecht als het alléén gaat om het onverantwoord geldend maken van vorderingen of verweren in een procedure, bijzonder smal (moeten) zijn. Onware stellingen betrekken valt binnen die marge als de desbetreffende partij ernstig valt te verwijten dat die het zo ver heeft laten komen; en ook het verdedigen van een juridisch (of gemengd feitelijk-juridisch) standpunt waarvan uitgesloten is dat dat opgeld zou kunnen doen(39), wordt daardoor "gedekt". Het betrekken van stellingen of verdedigen van standpunten die zeer waarschijnlijk niet juist bevonden zullen worden, maar waarvan dat niet op de voorhand als uitgesloten mag worden aangemerkt, zal echter "in beginsel" moeten worden toegelaten. "In beginsel", want ook hier zullen de specifieke omstandigheden meebrengen dat de grens in het ene geval iets scherper getrokken moet worden dan in het andere (zoals het zojuist in voetnoot 39 gegeven voorbeeld van de holocaust-ontkenning tot op zekere hoogte illustreert)(40). De marge is echter altijd aanmerkelijk smaller dan die die besloten ligt in de formule "er redelijkerwijs van mogen uitgaan ..etc." uit rov. 3.5 van het eindarrest. Voor wie een in hoge mate kwestieus standpunt aandraagt en verdedigt zal meestal niet gelden, dat die er redelijkerwijs van mag uitgaan dat hij de rechter van de juistheid daarvan zal kunnen overtuigen. Toch is zulk aandragen/verdedigen maar bij hoge uitzondering ontoelaatbaar - de uitzondering die misschien niet geheel zuiver maar wel "pakkend" wordt aangegeven met de formule "van iedere grond ontbloot".

40) In het tussenarrest, in de rov. 4.7 en 4.8, heeft het hof beoordelingsmaatstaven geformuleerd die overeenkomen met wat ik hiervóór ook heb aanbevolen; maar ik stem met de steller van het principale middel in dat de maatstaf die in rov. 3.5 van het eindarrest wordt aangegeven, daar wezenlijk van afwijkt - en ook, dat de laatstgenoemde maatstaf niet de juiste is.

Ik zou daar, wat gegrondbevinding van de klacht betreft, waarschijnlijk anders over hebben gedacht wanneer de inhoudelijke beoordeling waarvan het eindarrest blijk geeft het vermoeden zou vestigen dat het hof "eigenlijk" aan de juiste maatstaf heeft getoetst, ook al is die in de door het middel bestreden rov. 3.5 niet gelukkig weergegeven; maar ik ben bang dat het eindarrest juist de tegengestelde indruk oproept. Dat wordt in de klachten van de onderdelen 4 sub b en sub c gesignaleerd, en ook die klachten lijken mij gegrond.

41) Bij de beoordeling van wat in de onderhavige procedure over de hier aan de orde zijnde kwestie - namelijk de ontoelaatbaarheid van het tweede door de Waterschappen aangevangen rekest-civiel - is besproken, is het goed om voor ogen te houden dat dat tweede rekest-civiel pas na de aanvang van de onderhavige procedure werd begonnen (namelijk bij dagvaarding van 5 april 2002, enkele dagen voor het vonnis in de eerste aanleg in de onderhavige zaak); en dat de beslissing in dat tweede rekest-civiel pas op 7 augustus 2003, toen de appelprocedure in de onderhavige zaak al liep, is gegeven. Dat verklaart waarom - zoals het hof in rov. 3.2 van het eindarrest vaststelt - deze kwestie pas in de Memorie van Grieven in de onderhavige zaak wordt aangesneden; en tevens, waarom het debat daarover pas in de loop van het appelgeding is gevoerd.

42) Dat debat is betrekkelijk sober geweest. Van de kant van Milieutech wordt in de Memorie van Grieven in Grieven III en IV gesteld dat bij de namens de Waterschappen geëntameerde procedures van misbruik van procesrecht sprake was, onder andere omdat de vorderingen kansloos of zinloos zouden zijn; maar feitelijke onderbouwing voor deze stelling (die dus wat betreft het tweede rekest-civiel nog niet eerder aan de orde was geweest) ontbreekt hier. In Grief VII wordt (slechts) aangevoerd dat er in het tweede rekest-civiel rauwelijks is gedagvaard, niet dat dat als kansloos of zinloos moest worden aangemerkt. In alinea's 5.5 en 5.6 wordt aangegeven dat het tweede rekest-civiel door het hof (Den Haag) als inhoudelijk ondeugdelijk is beoordeeld, zonder dat nader wordt aangegeven waarom het al op de voorhand als volstrekt ongegrond/zinloos was te beoordelen. Wel wordt hier verwezen naar prod. 15 (in rov. 3.2 van het eindarrest van het hof in de onderhavige zaak aangeduid), waarin wordt aangevoerd, kort gezegd, dat de inbreng van deskundigen in de arbitrale procedure vóór het (tweede) rekest-civiel al duidelijk had gemaakt dat de van de kant van de Waterschappen ingebrachte tegenargumenten op basis van een partijdeskundigen-rapport-Tauw (genoemd in rov. 3.4 onder a en c) geen kans van slagen hadden.

43) In de Memorie van Antwoord wordt namens de Waterschappen in de alinea's 2.27 en 2.28 kort aangegeven dat de uit het rapport-Tauw blijkende gegevens wél voldoende basis voor de mening dat er in de arbitrale procedure bewust onjuiste stellingen waren aangevoerd, konden opleveren. Ook deze stellingen kunnen als summier worden gekwalificeerd, maar dat was wat men kon verwachten in het licht van de soberheid van de inhoudelijke stellingen uit de Memorie van Grieven. Bij pleidooi is van de kant van Milieutech niet nader inhoudelijk op deze kwestie ingegaan(41) (in de pleitnota namens de Waterschappen wordt daar in alinea's 7.10 - 7.15 wel iets van gezegd).

44) Tegen deze achtergrond moet, denk ik, worden aangenomen dat het hof zich in rov. 3.4 van het eindarrest op basis van de zojuist weergegeven stellingen van partijen een oordeel heeft gevormd. Daarbij is het hof klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen dat het (eerste) rapport-Tauw volstrekt onvoldoende was (gebleken) om de aanwijzingen voor andere uitkomsten die aan het hof - als gezegd: niet erg uitgebreid - waren voorgehouden, te weerleggen.

Aan de hand van die waardering kán men misschien (nog juist) oordelen dat de partij in kwestie - de Waterschappen - zich op de voorhand al behoorde te realiseren dat het tweede rekest-civiel volstrekt kansloos was; maar ligt een ander oordeel veel meer voor de hand: namelijk het oordeel dat die partij er van uit behoorde te gaan dat zij aan de hand van dat rapport alléén niet mocht verwachten, de rechter van de juistheid van haar standpunt te overtuigen.

45) Alleen het eerste - dus dat van meet af aan duidelijk zou zijn dat rekest-civiel op de destijds gekozen grondslag geen succes kon hebben - kan, denk ik, de basis vormen voor het oordeel dat het toch instellen van rekest-civiel misbruik van procesbevoegd-heden oplevert. Voor het tweede - het rapport dat men als basis voor zijn actie bezigt alléén rechtvaardigt niet de inschatting dat men de rechter van de juistheid van zijn standpunt zal kunnen overtuigen - geldt dat niet: of de betreffende processuele stap kansloos dan wel zinloos zal blijken te zijn, zou immers in dat geval afhangen van het verdere verloop van de procedure: van de (al-dan-niet) betwistingen van de kant van de andere partij, en van de gegevens waarop die in dat verband een beroep zou doen.

46) Aan de hand van die gegevens (en met name: aan de hand van de tegenwerpingen die in het rekest-civiel en in de onderhavige procedure tegen het rapport-Tauw en de daarop gebaseerde stellingen zijn ingebracht) achteraf vaststellen dat men redelijkerwijs had moeten verwachten dat het tot uitgangspunt genomen rapport niet voldoende kon zijn om de rechter te overtuigen - en zo moet, naar ik vrees, rov. 3.4 van het eindarrest worden verstaan -, is dan onvoldoende om het verwijt van misbruik van procesrecht te ondersteunen.

Dat alles leidt mij tot de in alinea 40 al aangekondigde slotsom: ik vind onvoldoende houvast om te besluiten dat het hof, hoewel er in rov. 3.5 van het eindarrest een onjuiste maatstaf wordt geformuleerd, zich in feite door de juiste maatstaf heeft laten leiden. Aan de hand van de zojuist neergeschreven beschouwingen lijkt mij eerder aannemelijk dat het hof inderdaad de in rov. 3.5 geformuleerde, onjuiste maatstaf heeft toegepast.

47) Ik ga er daarbij van uit dat de beslissing van het hof over het tweede rekest-civiel geheel wordt gedragen door de overwegingen uit het eindarrest, waarin dat gegeven opnieuw ter beoordeling stond omdat het hof vaststelde dat in het tussenarrest van een verkeerde veronderstelling ten aanzien van één van de feitelijke uitgangspunten was uitgegaan; ik zie daarom af van onderzoek naar de vraag of de overwegingen van het tussenarrest het daarin gegeven oordeel over dit aspect van de zaak kunnen dragen. Ik doe dat ook daarom, omdat er geen specifieke klachten tegen die overwegingen gericht zijn.

48) De overige klachten van het middel in het principale beroep stellen minder verstrekkende vragen aan de orde. Ik bespreek die hierna. Daarbij wil ik iets vooropstellen dat vanzelf spreekt, maar dat toch, als men de klachten van de middelen (van beide kanten) leest, en het debat dat zich op de grondslag daarvan heeft ontwikkeld, soms wat uit het oog lijkt te zijn verloren.

Ik bedoel dan, dat de inzet van de onderhavige zaak - anders dan de arbitrale procedure die daaraan vooraf ging, en ook anders dan de procedures in rekest-civiel die voorafgingen-, alléén is, of de Waterschappen misbruik van procesrecht maakten toen zij de beide rekest-civielprocedures entameerden (in het principaal cassatieberoep gaat het alleen om de tweede procedure, maar het incidentele cassatieberoep brengt ook de eerste rekest-civielprocedure "in beeld").

49) Soms lijkt het debat in cassatie te gaan over de vraag of de verschillende technische gegevens waar partijen zich op beroepen, wérkelijk opleveren dat de Waterschappen slib hebben aangeleverd dat niet voldeed aan de specificaties die de rechtsvoorgangster van Milieutech mocht verwachten, en dat daardoor onverantwoord hoge temperaturen in de verbrandingsoven zijn veroorzaakt. Andere keren lijkt het erover te gaan, of Milieutech wérkelijk wist of behoorde te weten dat bepaalde van haar kant in de arbitrage ingebrachte gegevens door onjuistheid of onvolledigheid misleidend konden zijn. Maar in deze fase van het conflict gaat het niet over die twee gegevens c.q. kwesties. Het eerste gegeven vormde de inzet van de arbitrageprocedure, en het tweede de inzet van de procedures in rekest-civiel. In deze zaak gaat het om een wezenlijk andere vraag, namelijk: of de informatie waarover de Waterschappen bij het aanvangen (eventueel ook: het voortzetten) van de beide procedures in rekest-civiel beschikten (of: behoorden te beschikken), van dien aard was dat het als onverantwoord, en dus als misbruik moet worden aangemerkt om die procedures (dan wel: één van die procedures), in gang te zetten/voort te zetten.

50) Hoezeer dit ook vanzelf spreekt, het lijkt mij goed het nog eens naar voren te halen. Men ziet dan ook meteen, dat Milieutech voor een lastige opgave stond bij het leggen van de basis voor haar aanspraken in deze zaak. Het feit dat (in de arbitrageprocedure) is aangenomen dat de Waterschappen inderdaad verkeerd handelden bij het aanleveren van niet aan de specificaties beantwoordend slib, en dat dát daar is aangemerkt als de oorzaak van oververhitting van de oven en van aanmerkelijke schade voor de exploitante daarvan; en het feit dat (in de rekest-civielprocedures) is aangenomen dat Milieutech zich per saldo niet aan als misleidend aan te merken presentatie(s) ten overstaan van arbiters heeft schuldig gemaakt(42), vormen wél noodzakelijke voorwaarden om tot de verdergaande stelling waar de onderhavige vorderingen op berusten, te kunnen komen. Maar meer dan dat doen die feiten niet. Over de vraag of de Waterschappen onverantwoord hebben gehandeld door de rekest-civielprocedures in te leiden en voort te zetten, is daarmee nog niets gezegd.

Bij de nu volgende bespreking van de verschillende klachten van de middelen zal ik een enkele keer op het zojuist gezegde teruggrijpen.

51) Onderdeel 1 (van het middel in het principale beroep) klaagt dat het hof een onvoldoende begrijpelijke uitleg aan het namens de Waterschappen aangevoerde zou hebben gegeven. Het gaat er dan, als ik het goed begrijp - ik erken dat het mij enige moeite heeft gekost om zo ver te komen dat ik meen, het hier betoogde goed te begrijpen(43) - met name om, dat het hof een verkeerde - te beperkte - grondslag voor het tweede rekest-civiel bij zijn beoordeling zou hebben betrokken.

De Waterschappen zouden immers (onmiskenbaar, volgens onderdeel 1 sub vii) aan dit rekest-civiel - mede - ten grondslag hebben gelegd dat Milieutech uit eigen wetenschap (in verband met nauwe betrokkenheid bij de exploitatie van de slibverbrandingsoven die tot de moeilijkheden tussen partijen aanleiding heeft gegeven), bekend was met het feit dat de aan haar (Milieutechs) verwijten ten opzichte van de Waterschappen ten grondslag gelegde stelling dat in de oven temperaturen van boven de 1600º C waren gemeten/gebleken, niet juist was. Die stelling - die het middel kwalificeert als niet bij voorbaat ondeugdelijk - zou het hof ten onrechte niet in de hier aangevochten beoordeling hebben betrokken.

52) Het lijkt mij juist dat het hof de stellingen van de Waterschappen niet in de zojuist weergegeven zin heeft verstaan: het hof heeft, zowel in rov. 4.19 van het tussenarrest als in de rov. 3.3. en 3.5 van het eindarrest, slechts in zijn oordeel betrokken de - aan de Waterschappen toegeschreven - stelling dat Milieutech op grond van meetgegevens of logboeken waarmee zij bekend was, wist of behoorde te weten dat de bevindingen in het rapport van [A] (waarop Milieutech zich ter ondersteuning van haar vorderingen beriep), niet juist waren. Dat is inderdaad iets anders, dan dat Milieutech wist dat de laatstbedoelde bevindingen niet op gemeten/gebleken temperatuurwaarden van boven de 1600ºC berustten (maar op berekeningen aan de hand van redeneringen, gebaseerd op andere (temperatuur)gegevens).

53) Dit lijkt mij mede daarom van betekenis, omdat het hof in rov. 4.11 van het tussenarrest de mogelijkheid in aanmerking heeft genomen dat Milieutech "met als meetresultaten aangeduide cijfers een bij haar bestaand gebrek aan betrouwbare cijfers over ... de temperaturen in de oven heeft verbloemd en aldus heeft belet dat in het arbitraal geding aan het licht kwam dat zij (Milieutech) niet over zodanige cijfers beschikte, in welk geval de kans op een voor haar gunstige afloop in dat geding sterk zou zijn verminderd"; en dat dat mogelijk als bedrog in de zin van art. 1068 Rv. aangemerkt zou kunnen worden.

Daaruit blijkt dat het hof zich er van bewust was dat als gemeten/gebleken temperatuurwaarden gepresenteerde gegevens een andere indruk (op arbiters) zouden kunnen maken, dan gegevens waaruit zou blijken dat Milieutech niet over zulke cijfers beschikte (en dat het suggereren van het één terwijl het ander het geval was, de stelling dat er bedrog had plaatsgevonden mogelijk zou kunnen ondersteunen).

54) Daarbij maak ik overigens de kanttekening dat het zojuist veronderstelde verwijt aan Milieutech (presenteren van gegevens als "meetresultaten" terwijl het in werkelijkheid om uitkomsten van theoretische berekeningen e.d. ging) alleen dan relevantie zou kunnen hebben als men ook moet aannemen dat de presentatie die aan Milieutech wordt verweten, (de arbiters) tot verkeerde conclusies kon leiden en hééft geleid. Als men immers moet aannemen dat, ofschoon niet-gemeten waarden niet mogen worden gepresenteerd als waren zij wél gemeten, de redenering die Milieutech (aan de hand van een deskundigenrapport van [A]) verdedigde tot juiste uitkomsten heeft geleid, althans dat arbiters in weerwil daarvan geen onjuiste uitkomst hebben bereikt, blijft gelden dat het verwijt van bedrog in de arbitrale procedure niet kan opgaan. Met verwijzing naar het eerder in alinea's 48 - 50 opgemerkte, wijs ik er op dat dit aspect in het partijdebat niet altijd de aandacht heeft gehad; en dat in het verlengde daarvan (dan) ook niet altijd in het oog is gehouden of de Waterschappen met het benadrukken van deze kant van de zaak, hun aanspraken in de rekest-civielprocedures op een onverantwoorde basis zouden hebben laten rusten

55) De klacht van onderdeel 1 die hier ter beoordeling staat, lijkt mij intussen (ook) met wat minder omwegen te beoordelen; en wel: als ongegrond. Anders dan in dit middelonderdeel wordt aangevoerd, meen ik namelijk dat het hof geen aanleiding had om de hier bedoelde stellingen van de kant van de Waterschappen anders te begrijpen, dan het hof blijkens de rov. 4.19 van het tussenarrest en 3.3 en 3.5 van het eindarrest heeft gedaan.

Het middelonderdeel (1 sub vii) verwijst daarvoor naar de Memorie van Antwoord, alinea's 2.26 - 2.28, de pleitnota namens de Waterschappen van 24 maart 2004, alinea's 5.1 - 5.4 en de pleitnota van 1 juni 2005, alinea's 4.12 - 4.14; maar daar wordt, ook bij welwillende lezing, het thans in cassatie omschreven standpunt niet (duidelijk) verwoord. Er staat namelijk(44) inderdaad niet meer, dan het hof heeft weergegeven: de Waterschappen beroepen zich er op dat Milieutech wist of behoorde te weten dat de temperatuur-uitkomsten die uit het rapport van [A] bleken, niet juist waren(45). Dat het verwijt er - mede of vooral - in bestond dat berekende of afgeleide gegevens werden gepresenteerd als gemeten gegevens kán men misschien "tussen de regels door" lezen - maar het wordt in deze stukken niet onverbloemd aangevoerd(46).

56) Onderdeel 2 sub a ontwikkelt - opnieuw: als ik het goed begrijp - verdere gedachten op de basis van de in onderdeel 1 betrokken stellingen over het standpunt dat de Waterschappen in het tweede rekest-civiel hadden betrokken. Ook hier zou het er dus om gaan dat Milieutech aan de hand van de gegevens waar zij zelf over beschikte, wist of behoorde te weten dat er geen gebleken/gemeten gegevens waren, die aan haar stellingen omtrent de relevante temperaturen ten grondslag konden worden gelegd (maar, zo begrijp ik het, slechts "aannames", al-dan-niet op basis van berekeningen op de grondslag van bepaalde wél geconstateerde temperatuurgegevens). Dat zo zijnde, geldt ook hier dat het hof, in mijn opvatting: alleszins plausibel, het in het tweede rekest-civiel betrokken standpunt (zoals de Waterschappen dat (ook) in de onderhavige procedure presenteerden) anders heeft opgevat. Het heeft immers - ik herhaal het maar voor alle duidelijkheid -, dat standpunt zo begrepen dat Milieutech, (mede) op grond van de gegevens die zij, Milieutech, zelf kende, wist of moest weten dat de bevindingen van haar adviseurs [A] niet juist waren/niet juist konden zijn.

De klacht aan het slot van dit onderdeel dat de onbewijsbaarheid van het standpunt van de Waterschappen op onbegrijpelijke gronden werd aangenomen, springt op dezelfde tegenwerping af: het hof heeft het hier over de stelling dat Milieutech wist of moest weten dat haar presentatie (ook qua uitkomst) misleidend was, terwijl het betoog van het onderdeel ziet op - en wat mij betreft: zich verkijkt op - de andere stelling, namelijk: dat de presentatie van "berekende" uitkomsten als berustend op gemeten/gebleken gegevens, misleidend zou zijn.

57) Onderdeel 2 sub b berust - ik zal het voorbehoud over mogelijk verkeerd begrip van de klacht aan mijn kant, verder maar niet meer herhalen - op dezelfde grondslag als de eerdere klachten, te weten: dat men de namens de Waterschappen aangevoerde gronden voor het tweede rekest-civiel anders zou moeten begrijpen dan het hof dat in de onderhavige procedure heeft gedaan.

Zoals hiervóór al gezegd, is in het licht van wat in deze procedure daarover was aangevoerd, begrijpelijk dat het hof de stellingen van de kant van de Waterschappen zo heeft uitgelegd als dat blijkens de arresten van het hof is gebeurd. Als men die stellingen zo uitlegt, lijkt er mij niets aan te merken op de aan het slot van rov. 3.5 weergegeven redenering (die in dit middelonderdeel wordt aangevochten): inderdaad kan men, waar over een bepaalde periode geen meetgegevens voorhanden waren (en gegevens betreffende bepaalde andere grootheden als niet maatgevend mochten worden aangemerkt), oordelen dat de stelling dat Milieutech op basis van aan haar ter beschikking staande (meet)gegevens - die er immers, ook in de zienswijze van de Waterschappen, voor deze periode niet waren - had moeten weten dat zij arbiters voor juist die periode een onjuiste voorstelling van zaken gaf, als volstrekt onaannemelijk van de hand wijzen.

Ik meen dat de klacht de door het hof gevolgde gedachtegang in de andere uitleg, zoals het hof die werkelijk aan de vorderingen van de Waterschappen heeft gegeven, niet bestrijdt.

58) Onderdeel 2 sub c klaagt er over dat het hof in aanmerking heeft genomen dat (voor de hand lag dat) een bepaalde andere grootheid, namelijk de temperatuur aan het einde van de naverbranding, als niet maatgevend mocht worden beschouwd.

Het onderdeel voert aan dat van de kant van de Waterschappen was verdedigd dat "de oventemperatuur"(47) wél maatgevend was voor de temperatuur in het verbrandingsgedeelte van de oven, wat één van de argumenten zou zijn waarmee de Waterschappen (met ondersteuning van deskundigen) hadden onderbouwd dat er nooit een temperatuur van meer dan 1300º C was gemeten.

Ik begrijp niet waarom dit zou afdoen aan de begrijpelijkheid van 's hofs - kennelijk op waardering van de van weerszijden ingebrachte deskundige verhandelingen gebaseerde - vaststelling dat het (destijds) weinig voor de hand lag om dit verband aan te nemen (en dat daarom Milieutech niet kan worden verweten dat zij de zaken destijds zo heeft gepresenteerd als in feite is gebeurd). Het gaat hier om een vaststelling omtrent een (feitelijk) punt waarover partijen zich enigszins(48) verschillend hadden uitgelaten. Het enkele feit dat die vaststelling niet zou stroken met wat de Waterschappen daarover hadden aangevoerd, maakt die - natuurlijk - nog niet onbegrijpelijk. En, met verwijzing naar het in alinea's 48 - 50 hiervóór opgemerkte: in dit verband gaat het er om of men Milieutech op plausibele gronden kon verwijten dat die bij de presentatie van haar standpunt was uitgegaan van het ontbreken van bruikbaar verband tussen de "oventemperatuur" en de "vlamtemperatuur". Voor die vraag is niet beslissend of dat verband werkelijk bestaat of (overtuigend) kan worden verdedigd, maar of men op aannemelijke gronden anders kan menen en zijn presentatie daarop baseren. Dat heeft het hof hier aangenomen, en dat kon het hof in het licht van het partijdebat aannemen(49).

59) Onderdeel 3 sub a klaagt dat onvoldoende begrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat de beschikbare meetgegevens "hoofdzakelijk" metingen met thermokoppels aangebracht bij de uitgang van de naverbrandingskamer betroffen. Er zou immers een veelheid aan andere meetgegevens bestaan (overigens: vrijwel alle betreffende andere gegevens dan de temperatuur van de oven of de daarin circulerende gassen). Ik meen dat de klacht al daarom faalt, omdat die niet aangeeft in welk opzicht de bedoelde andere gegevens (dan wel de stellingen van de Waterschappen daarover) steun hadden kunnen geven aan het oordeel dat de Waterschappen voldoende plausibele grond hadden voor de in het tweede rekest-civiel aangevoerde verwijten.

Bovendien lijkt mij geheel begrijpelijk dat het hof de thermokoppel-metingen bij de uitgang van de naverbranding als de "hoofdzaak" van de meetgegevens heeft aangemerkt. Blijkens de vaststelling in rov. 3.4 onder c van het eindarrest (die in het volgende middelonderdeel wordt bestreden) waren van andere (temperatuur)metingen maar over beperkte perioden gegevens beschikbaar.

60) Onderdeel 3 sub b klaagt dan over de aan het slot van de vorige alinea bedoelde vaststelling: uit het rapport-Tauw zou blijken dat er wel gegevens (temperatuurmetingen) over de hele relevante periode beschikbaar waren.

Op de pagina van het rapport-Tauw waar het hof in rov. 3.4 (onder c) van het eindarrest naar verwijst (p. 12), staat echter inderdaad dat er diskette- en (papieren) uitdraai-gegevens bestaan over (slechts) twee perioden, waaronder de door het hof genoemde periode. Van de andere periode zijn, ook blijkens het rapport-Tauw zelf(50), geen gegevens van de wandtemperatuurmetingen beschikbaar.

Het hof is dus uitgegaan van een begrijpelijke - en zelfs voor de hand liggende -lezing van het rapport-Tauw. Het middel voert geen gegevens aan die daaraan af (kunnen) doen. Dat de stelling die in het onderdeel wordt gesuggereerd - namelijk dat er ook overigens gegevens uit de "on-line" meting van de temperatuur zijn bewaard/toegankelijk gebleven - (ook) aan het hof is voorgehouden, en zo ja: waar of hoe dat zou zijn gebeurd, wordt in het middel niet aangegeven. Ik voeg toe dat ik stellingen van deze strekking ook niet heb aangetroffen.

61) Onderdeel 3 sub c klaagt over de vaststellingen in rov. 3.4 onder e van het eindarrest aan de hand van een in de arbitrageprocedure overgelegd rapport-Haskoning(51).

Hier doet zich voelen - zoals overigens ook elders het geval zal blijken te zijn - dat partijen zich van weerszijden hebben beroepen op omvangrijke stukken die zij hebben overgelegd, zonder daar in hun stellingen in deze procedure (telkens) duidelijke standpunten mee te verbinden. In alinea 68 hierna zal ik nader op de consequenties van die handelwijze ingaan.

Het bedoelde rapport van Haskoning zou behoren tot de bijlagen die in de arbitrageprocedure zijn overgelegd en besproken (maar waar in de onderhavige procedure verder niet specifiek op is ingegaan). Het laatste moet ik in zoverre kwalificeren, dat gesteld wordt dat de Waterschappen wel opmerkingen over dit stuk hebben gemaakt - maar dat zou gebeurd zijn in een (partij)deskundigenrapport van Tauw dat in het laatste stadium van de appelprocedure is overgelegd - en dus niet in een stuk waarin de Waterschappen hun eigen processtandpunt uiteen zetten.

Bij deze stand van zaken had het hof grote vrijheid om van het rapport van Haskoning gebruik te maken, zoals het hof dat aangewezen achtte.

62) Tegen die achtergrond heeft het hof volgens mij geheel correct de gevolgtrekkingen aan dit stuk verbonden, die het hof daaruit meende te kunnen opmaken.

Wat de concrete klachten van het middel betreft: het bedoelde rapport vermeldt dat het in opdracht van STVM "in overleg met de Waterschappen en de Banken" is opgesteld. Mede gezien het feit dat het rapport op initiatief van de Waterschappen in de arbitrale procedure is ingebracht, lijkt mij begrijpelijk dat het hof spreekt van een door de Waterschappen geïnitieerd rapport. Het hof bedoelt daar, volgens mij, mee dat het rapport niet als een louter voor deze procedures gemaakt partijdeskundigenrapport mag worden beoordeeld.

Verder geeft dit rapport op p. 16 als schadeoorzaak aan, de lokale hoge vuurhaardtemperaturen (de desbetreffende passage wordt in de schriftelijke toelichting namens Milieutech, alinea 6.15.3, inhoudelijk juist (zij het met enige irrelevante wijzigingen) weergegeven). Blijkens de volgende bladzij van het rapport, wordt dit verschijnsel mede toegeschreven aan de hoge stookwaarde (van de aangevoerde stoffen). Het lijkt mij evident dat het hof dit kon opvatten als een ondersteuning van de in het rapport van [A] gegeven uitkomsten. De klacht van dit middelonderdeel dat dat anders zou zijn, gaat daarom niet op.

Voorzover het onderdeel ertoe mocht strekken dat nadere motivering van dit oordeel van het hof mocht worden verwacht, is die klacht ondeugdelijk omdat het hof (vanzelfsprekend) niet mag worden verweten dat het bevindingen over deze gegevens, die niet expliciet aan partijstandpunten ten grondslag waren gelegd en waarover ook geen partijdebat heeft plaatsgehad (zie het in de vorige alinea opgemerkte), niet met méér motivering heeft onderbouwd.

63) Aan onderdeel 4 ligt opnieuw ten grondslag dat het geschil in het tweede rekest-civiel (zelfs: vooral) zou zijn gegaan om de vraag of Milieutech mag worden verweten dat er, met name in het rapport van [A], berekende of anderszins door redenering verkregen gegevens zijn gepresenteerd als door meting verkregen of "gebleken"(52) gegevens. Ik wijs er (opnieuw) op dat het hof een - begrijpelijke - andere uitleg aan de inzet van het tweede rekest civiel heeft gegeven, namelijk: of Milieutech, gezien de gegevens waarover zij beschikte, wist of behoorde te weten dat de uitkomst die zij arbiters aan de hand van o.a. het rapport van [A] voorhield, onjuist was.

Met dat gegeven voor ogen, lijkt mij dat deze veronderstelling waarop onderdeel 4 (in alle subonderdelen) mede berust, onaannemelijk is. Het hof heeft zich niet verdiept in het onderscheid tussen "gemeten" en (anderszins) "gebleken" temperaturen, maar heeft zich geconcentreerd op de vraag of er gronden waren om Milieutech te verwijten dat die opzettelijk (of met ernstig verwijtbaar verzuim) gegevens aan arbiters heeft voorgehouden waarvan zij de (inhoudelijke) onjuistheid behoorde te kennen.

64) Onderdeel 4 sub c (waarvan ik in alinea's 37 e.v. hiervóór andere aspecten besprak) bevat echter ook de klacht dat het hof zonder dragende motivering voorbij is gegaan aan een argument dat namens de Waterschappen bij het tweede pleidooi in de appelinstantie(53) naar voren was gebracht.

Het betreft hier het aspect, dat het (Haagse) hof in de tweede rekest-civielprocedure heeft geoordeeld dat uit een door Milieutech in de loop van het tweede rekest-civiel ingebracht (nader) rapport valt af te leiden dat Milieutech in redelijkheid niet aan de inhoud van het rapport van [A] hoefde te twijfelen. Namens de Waterschappen is betoogd(54) dat in dit verband nadere onderbouwing zou behoeven waarom zij (de Waterschappen) dan al van de aanvang van de tweede rekest-civielprocedure - dus vóór dit nadere rapport er was - zouden hebben kunnen (laat staan: moeten) beseffen, dat het rekest-civiel op onhoudbare uitgangspunten berustte.

65) Ik denk dat de klacht op dit punt gegrond is. Men is geneigd te denken dat áls de Waterschappen bij het aanvangen van de tweede rekest-civielprocedure al hadden moeten begrijpen dat het onverantwoord was om daaraan te beginnen, reeds de eerste uiteenzetting van hun wederpartij in het rekest-civiel duidelijk zou hebben kunnen maken, dat dat van elke verdedigbare grond ontbloot was. Als de in die zaak tot oordelen geroepen rechter voor zijn oordeel mede steun zoekt bij een rapport dat pas na (en naar aanleiding) van het aanvangen van het rekest-civiel is opgesteld, en die rechter (vooral) dááruit afleidt dat de in het rekest-civiel aan Milieutech gemaakte verwijten niet gefundeerd zijn, behoeft op zijn minst uitleg waarom het reeds vóór dat nadere materiaal er was, onverantwoord zou zijn geweest om het tegengestelde standpunt zelfs maar aan de rechter voor te leggen(55). Die uitleg vind ik, evenals het middel aanvoert, in de beslissingen van het hof niet.

66) Onderdeel 5 hoef ik, na wat daarover in de alinea's 37 - 47 hiervóór is gezegd, niet nader te bespreken.

Onderdeel 6 neemt tot uitgangspunt de veronderstelling dat de beslissingen in het eindarrest (mede) berusten op het in rov. 4.19 van het tussenarrest gegeven oordeel over de (on)toelaatbaarheid van het tweede rekest-civiel. Ik denk - evenals de steller van het middel -, dat het eindarrest niet zo mag worden begrepen. In rov. 3.2 (slot) daarvan wordt immers uitdrukkelijk overwogen dat rov. 4.19 van het tussenarrest op een misvatting berust (die het hof t.a.p. herstelt). Daarna overweegt het hof niet, dat het de bevindingen van rov. 4.19 overigens nog steeds voor juist houdt, maar formuleert het nieuwe, zelfstandige gronden voor het oordeel dat de Waterschappen onrechtmatig handelden door het tweede rekest-civiel aan te vangen. Dan lijkt mij duidelijk, dat alleen die gronden bedoeld zijn als dragend voor dit oordeel.

Mocht de lezing van het eindarrest die onderdeel 6 tot uitgangspunt neemt overigens wél juist zijn, dan lijkt mij de klacht van het middel gegrond: zonder de onderbouwing die in rov. 3.2 van het eindarrest als misvatting wordt aangewezen, mist de overweging uit het tussenarrest iedere (en dus ook voldoende) dragende grond.

67) Onderdeel 7 klaagt dat in de bestreden arresten niet is vermeld dat de processtukken in de arbitrageprocedure en beide rekest-civielprocedures in het onderhavige geding door depot ter griffie zijn "ingebracht". Die klacht lijkt mij om een aantal redenen niet deugdelijk:

Ten eerste geeft de klacht niet aan in welk opzicht de Waterschappen door de bedoelde niet-vermelding benadeeld zijn (er wordt bijvoorbeeld niet aangegeven dat van zaken die ingevolge het bedoelde depot onder de aandacht van het hof waren gebracht, in het nadeel van de Waterschappen geen kennis is genomen).

Ten tweede is er geen regel die de rechter verplicht het hier bedoelde feit (deponering van stukken ter griffie) in zijn uitspraak te vermelden. Er is niets dat er op wijst dat het het hof is ontgaan dat de bedoelde dossiers waren gedeponeerd en dat partijen zich daar in deze procedure op beriepen.

68) Maar misschien belangrijker: had de klacht wél aangegeven dat het hof voorbij was gegaan aan bijzonderheden die, in het voordeel van de Waterschappen, uit de gedeponeerde dossiers konden worden opgemaakt, dan zou die klacht hebben moeten worden afgewezen. Het gaat namelijk niet aan, om langs de weg van depot van (omvangrijke) dossiers alle daarin vervatte stellingen en gegevens aan de rechter te willen voorhouden (zonder in het geding waar het alsdan om gaat duidelijk te maken, voor welke stellingen of gegevens men de aandacht vraagt, en welke gronden voor zijn vordering of verweer men daarmee wenst te onderbouwen). De hier geschetste handelwijze verdraagt zich niet met de beginselen van hoor en wederhoor: de rechter kan, bij de hier veronderstelde gang van zaken, onvoldoende vaststellen waarover zijn oordeel nu precies wordt gevraagd, en de procespartijen kunnen niet naar behoren "inschatten" waar zij de argumenten ter onderbouwing van hun vordering of verweer op moeten richten(56). Het hof zou dus onjuist hebben gehandeld wanneer het wél had gedaan wat dit middelonderdeel van het hof lijkt te verlangen. Een klacht die er op doelt dat het hof dat niet heeft gedaan, behoort (al) daarom te worden afgewezen.

69) Daarmee ben ik aan het eind van de bespreking van het principale middel. Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 4 sub b en c en onderdeel 5 daarvan, meen ik (dus) dat dat tot cassatie behoort te leiden.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

70) Onderdeel 1 van het incidenteel voorgedragen middel bestrijdt de (beide) als rov. 2.5 genummerde overwegingen uit het eindarrest (en de daarop voortbouwende verdere overwegingen).

Ik vat het betoog van dit onderdeel aldus samen, dat het enkele feit dat men van de van de kant van Milieutech gepresenteerde cijfers die in de eerste rekest-civiel-procedure aan de orde waren zou kunnen zeggen dat die op niet-representatieve gegevens berustten (zonder dat uit de gegeven presentatie viel op te maken dat dat het geval kon zijn), geen basis kán opleveren voor de bewering dat deze presentatie "bedrog" in de zin van art. 1068 lid 1 sub a. Rv. zou opleveren (en dat daarom nadere motivering zou behoeven waarom de Waterschappen niettemin niet ontoelaatbaar handelden, door toch het standpunt in te nemen dat hier van bedrog sprake was).

71) Ik denk dat het goed is om bij de beoordeling van deze klacht(en) nogmaals het in alinea's 48 - 50 hiervóór aangevoerde voor ogen te houden: in deze zaak gaat het niet om de vraag of de door Milieutech destijds gepresenteerde cijfers al-dan-niet een misleidend beeld konden opleveren, en ook niet om de vraag of Milieutech te verwijten zou zijn dat dat het geval is, maar om de vraag of het de Waterschappen vrij stond het standpunt te verdedigen dat het een en het ander het geval was (ook al zou men daar misschien slechts een marginale basis voor hebben). De vraag wanneer er gronden zijn om bedrog in een rekest-civiel op de voet van art. 1068 lid 1 sub a. Rv aan te (kunnen) nemen is nu eenmaal een wezenlijk andere dan de vraag, wanneer een partij zich aan ontoelaatbaar procederen schuldig maakt door zelfs maar het standpunt voor te dragen, dat daarvan sprake is.

72) Ik denk dat de klachten van onderdeel 1 hierop afspringen. Die klachten betogen in essentie dat Milieutech niets te verwijten valt van de manier waarop indertijd gegevens aan arbiters zijn voorgehouden (waarbij wordt benadrukt dat van Milieutech niet verlangd kon worden dat zij "zwakke plekken" van de eigen presentatie spontaan zou aanduiden).

Ook als men Milieutech in beide opzichten volgt, zie ik echter niet in dat het, omgekeerd, de Waterschappen niet vrij zou staan om te verdedigen, zowel dat de hier toepasselijke norm strenger is (in Milieutechs nadeel) dan de norm die het onderdeel omschrijft; alsook dat de destijds namens Milieutech gegeven presentatie behept was - zoals het hof het in de eerste rov. 2.5 van het eindarrest uitdrukt - met aanzienlijke gebreken wat betreft de representativiteit (en dat dat onder de noemer van "bedrog" mag worden gebracht).

73) Men kan zelfs menen dat de klacht zichzelf verloochent: die berust er immers op dat men een procespartij - in dit geval: Milieutech - niet als bedrog zou mogen verwijten, dat zij gegevens die mogelijk met aanzienlijke gebreken wat betreft de representativiteit behept waren, heeft gepresenteerd (waarbij het dan aan de andere partijen, de Waterschappen, zou zijn om het gebrek aan representativiteit zo nodig (op te merken en) aan de orde te stellen).

Ik denk dat daarmee wordt gedoeld op een norm die benadert, wat ik in alinea's 13 - 20 hiervóór besprak: "gekleurd" presenteren van het eigen standpunt is niet (gauw) in strijd met datgene waartoe een procespartij qua waarachtigheid verplicht is (en levert "by the same token" niet gauw "bedrog" op). Maar als men, zoals voor het slagen van de onderhavige klacht wel nodig is, deze norm vooropstelt, valt eens temeer niet in te zien waarom de andere partij in door haar geëntameerde processuele demarches, niet evenzeer "gekleurde" standpunten zou mogen betrekken (en van haar kant zou mogen betogen dat het primair aan de verweerder is om de zwakke plekken daarin aan te wijzen (en niet, om zich erover te beklagen dat hij zo op een "onverantwoorde" manier wordt aangepakt)). Naarmate men één partij meer ruimte wil laten om zich eenzijdig of zelfs potentieel misleidend op te stellen, vergroot men in dezelfde mate de ruimte die de andere partij moet krijgen om minder plausibele standpunten te betrekken of om feitelijke voorstellingen die (objectief beoordeeld) niet geheel waarachtig zijn, naar voren te brengen. Tegelijk verkleint men - al gauw tot verwaarloosbare proporties - de marge om nog staande te houden, dat die opstelling "misbruik van procesrecht" oplevert.

74) Nog afgezien van het zojuist gezegde, denk ik dat de norm zoals die uit de bestreden overwegingen van het hof blijkt (ik bedoel dan: de norm ten aanzien van het aan Milieutech voorgehouden "bedrog"), in overeenstemming is met de norm zoals die in HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS onder nr. 46, rov. 3.3 tot uitdrukking komt. Zoals bekend werd daar overwogen dat het kan gelden als bedrog dat grond kan opleveren voor rekest-civiel, wanneer de partij in kwestie "door een oneerlijke proceshouding heeft belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden.".

Ik denk dat een al te zeer tendentieuze presentatie van in het eigen voordeel pleitende gegevens, terwijl men er op speculeert dat de andere partij er niet op geprepareerd zal zijn om op te merken of om aan te tonen dat daarvan sprake is(57), geredelijk onder het bereik van die norm kan vallen. En dan geldt vervolgens dat het slechts onder zéér uitzonderlijke omstandigheden als "ontoelaatbaar" zal mogen worden aangemerkt, wanneer een partij die geconfronteerd wordt met feiten die in de hier bedoelde rubrieken geplaatst (zouden) kunnen worden, een poging besluit te doen om de rechter te overtuigen dat er bedrog in haar nadeel heeft plaatsgehad.

75) Het hof heeft, volgens mij: op aannemelijke gronden, geoordeeld dat men de aanvankelijk door Milieutech in de arbitrage gepresenteerde cijfers als té zeer eenzijdig dan wel niet-representatief kán beoordelen(58). Dan is de conclusie dat het de Waterschappen vrij stond om een op "bedrog" gestoelde actie in rekest civiel te entameren, gegeven. Wat onderdeel 1 van het incidentele middel ten betoge van het tegendeel aanvoert, kan daar niet aan afdoen.

76) Onderdeel 2 presenteert een nieuwe variant van "spiegeling" van de gegevens die in deze zaak al in meer dan een "gespiegelde" variant zijn gepresenteerd. Hier gaat het erom, dat niet beslissend zou zijn dat Milieutech aan arbiters een (mogelijk) als tendentieus te beoordelen presentatie heeft gegeven, maar of de Waterschappen zelf wisten dan wel behoorden te weten "hoe de zaak in elkaar zat"(59).

Daarbij worden overigens verschillende aspecten of niveaus van kennis bij de Waterschappen door elkaar aangevoerd c.q. gepresenteerd: de Waterschappen wisten dat de door Milieutech verstrekte gegevens niet vals waren; dan wel de Waterschappen kenden de bronnen waarop Milieutech de gepresenteerde gegevens had gebaseerd (beide varianten worden in subonderdeel 2.2 genoemd; het gaat natuurlijk wel om twee wezenlijk verschillende dingen).

Milieutech zou zich in de onderhavige procedure op het bestaan van de hier bedoelde wetenschap aan de kant van de Waterschappen (en de consequenties van die wetenschap voor de toelaatbaarheid van het processuele optreden van de Waterschappen) hebben beroepen.

77) Indien juist, zou de laatstgenoemde stelling van Milieutech een lastig te beoordelen vraag aan de orde kunnen stellen. Om dat te illustreren, doe ik de volgende veronderstelling: een bepaald industrieel proces blijkt ernstig te disfunctioneren, met als gevolg grote schade. Over de oorzaken daarvan kan, bij gebreke van duidelijke (meet)gegevens, twijfel bestaan.

Een van de betrokkenen spreekt een van de andere aan, en brengt op basis van een eenzijdig gemaakte selectie van bronnenmateriaal een bepaalde zienswijze over de gang van zaken naar voren, waardoor de aansprakelijkheid bij de wederpartij zou komen te liggen.

Zou aan de rechter duidelijk worden dat er sprake was van eenzijdig gekozen (en onvoldoende representatief) bronnenmateriaal, dan zou de kans aanmerkelijk toenemen dat hij, rechter, de zienswijze van de eisende partij zou verwerpen. Intussen heeft de wederpartij reden om er rekening mee te houden dat de presentatie, ofschoon eenzijdig en gebaseerd op onvoldoende representatieve bronnen, geen onjuiste uitkomst ten aanzien van de oorzaken van de schade aanwijst.

78) In de zojuist geschetste (en natuurlijk enigszins aan het onderhavige geval herinnerende) verhoudingen, lijkt mij zeer de vraag wat er van de aangesproken wederpartij verlangd mag worden. Mag die de betrouwbaarheid van de presentatie van de eisende partij betwisten, als zij geen overtuigende redenen heeft om ook de uitkomst waartoe die presentatie leidde, voor onjuist te houden? Of mag zij dat pas dan niet doen, als zij er in gemoede van overtuigd behoort te zijn dat wat de wederpartij presenteert, ofschoon aanvechtbaar vanwege het niet-representatieve bronnenmateriaal, uiteindelijk géén onjuiste uitkomst oplevert?

Dezelfde vragen herhalen zich dan als de rechter (bijvoorbeeld bij gebreke van adequate tegenspraak van de verwerende partij) een voor de eisende partij gunstig oordeel heeft gegeven op basis van de op de op niet-representatieve gegevens berustende presentatie van die partij. Mag de wederpartij dan een beroep doen op bedrog in rekest-civiel, wanneer zij geen (serieuze) redenen heeft om de materiele uitkomst waartoe het geding geleid heeft voor onjuist te houden, of ligt de grens misschien pas daar, als wij moeten aannemen dat de betrokkene wéét dat de uitkomst, ofschoon gebaseerd op ondeugdelijke (immers: onvoldoende representatieve) gegevens, inhoudelijk toch juist is?

79) Simpeler gezegd: mag een partij de onzekerheidsmarge die bestaat wanneer er (slechts) onvoldoende representatieve gegevens aan een bepaald standpunt ten grondslag worden gelegd, in het eigen voordeel benutten, ook wanneer zij zelf geen serieuze aanwijzingen voor de onjuistheid van het met die gegevens onderbouwde standpunt bezit - of mag dat pas dan niet, als die partij (praktisch gesproken) wéét dat de uitkomst die aan de hand van de ontoereikende gegevens bepleit wordt, inhoudelijk juist is(60)?

80) Ik stel - enigszins opgelucht - vast dat de zojuist beschreven vra(a)g(en) hier niet hoeven te worden beantwoord; en wel omdat, volgens mij, Milieutech de feiten waarop onderdeel 2 van het incidentele middel berust, niet deugdelijk aan het hof heeft voorgehouden.

Daarbij neem ik ook hier tot uitgangspunt dat het hof niet verplicht was - volgens mij overigens: niet het recht had - om gegevens die ergens in de andere procedures tussen partijen waren ingebracht, in de onderhavige zaak "zo maar" in zijn oordeel te betrekken, ook als die gegevens in deze zaak niet (mede) als gronden voor eis of verweer waren aangevoerd - zie alinea 68 hiervóór. Dat de stukken van die andere procedures ter griffie waren gedeponeerd en dat was verzocht die als ingelast aan te merken, maakt dat niet anders.

81) Dat betekent dat voorbij kan - en wat mij betreft dus: moet - worden gegaan aan de vindplaatsen uit de arbitrageprocedure en de buiten-processuele correspondentie van partijen waarnaar subonderdeel 2.3 direct of indirect verwijst.

In de overblijvende vindplaatsen heb ik niet kunnen lezen dat - daar komt het op neer - de Waterschappen wordt verweten dat die de rekest-civielprocedures zijn begonnen "tegen beter weten in"; (waarmee, volgens dit subonderdeel, blijkbaar bedoeld wordt: dat zij, de Waterschappen, wisten dat het door Milieutech verdedigde standpunt omtrent de schadeoorzaken, ofschoon misschien met niet-deugdelijke gegevens onderbouwd, inhoudelijk wel juist was; althans dat de Waterschappen effectief op de hoogte waren van de bronnen (voorzover die niet werden vermeld), waarop Milieutech de aangevochten presentaties baseerde).

Volledigheidshalve voeg ik toe dat ook de stukken die onderdeel 2.3 overigens aanhaalt, dit - in zijn eerstgenoemde variant ook als vrij extreem te kwalificeren - standpunt volgens mij niet duidelijk inhouden.

82) De stelling dat Milieutech zich heeft gebaseerd op gegevens uit publicaties van de Waterschappen (subonderdeel 2.3, tweede subalinea) hoeft klaarblijkelijk niet in de in de vorige alinea beschreven zin worden uitgelegd (en het is al daarom begrijpelijk dat het hof dat niet heeft gedaan). Weten dat de ander "publicaties" aan zijn standpunt ten grondslag legt, betekent immers niet - en zeker niet: dwingend - dat de men nu weet, welke gegevens de ander aan de (niet nader gepreciseerde) publicaties heeft ontleend, laat staan: hoe de geselecteerde gegevens in de beoordeling zijn betrokken.

Ik wijs er nog op dat van de "concept-claim"(61) waarnaar subonderdeel 2.3 verschillende malen verwijst, in het subonderdeel niet wordt aangegeven, waar die in de stukken kan worden aangetroffen. Ik ben er, ondanks naarstig zoekwerk, ook niet in geslaagd dit stuk in het (proces)dossier te vinden. Ik laat dan maar daar dat ook niet wordt aangegeven wáár in de "concept-claim" de stellingen waarop het subonderdeel berust, te lezen zouden zijn. Hier wordt klaarblijkelijk niet voldaan aan de uit art. 407 lid 2 Rv af te leiden eisen, waaraan een cassatiemiddel moet beantwoorden.

83) Bij deze stand van zaken meen ik, met de steller van het middel, dat het hof als uitgangspunt zal hebben gehanteerd dat de Waterschappen beweerden dat zij op dezelfde voet als de arbiters met misleidende gegevens waren geconfronteerd; en anders dan de steller van het middel meen ik, dat dat uitgangspunt in het kader van het partijdebat niet onbegrijpelijk is, en geen verkeerde rechtsopvatting aan de dag legt. Daarom denk ik dat onderdeel 2 niet behoort te slagen.

84) In onderdeel 3 meen ik verschillende klachten te lezen, die op verschillende aspecten van de daardoor bestreden oordelen betrekking hebben.

Subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 houdt geen concrete klacht in) bouwt voort op het betoog van onderdeel 2. Ik beoordeel dat om dezelfde redenen als ongegrond: datgene wat volgens deze onderdelen had moeten worden onderzocht of "meegewogen" was volgens mij in deze zaak niet aan de orde (gesteld).

85) Subonderdelen 3.3 t/m 3.7 wijzen op verschillende "bijkomende" verwijten die Milieutech de Waterschappen heeft gemaakt, en die ertoe zouden (kunnen) bijdragen dat de gedragingen van de Waterschappen als onrechtmatig ten opzichte van Milieutech moeten worden beoordeeld. Geklaagd wordt dat het hof niet dan wel onvoldoende op die verwijten is ingegaan.

86) Of de rechter gehouden is om door partijen aangevoerde argumenten expliciet in zijn motivering te betrekken, hangt van een reeks(je) wegingsfactoren af: hoe wezenlijk de desbetreffende argumenten zijn; de mate waarin die argumenten met ruime onderbouwing (of juist "terloops") zijn gepresenteerd(62); het stadium van de procedure waarin die argumenten zijn aangevoerd; en de mate waarin het oordeel daarover valt aan te merken als besloten liggend in oordelen over andere kwesties(63), om er enkele te noemen. Tegen die achtergrond is te begrijpen dat de Hoge Raad veelvuldig heeft overwogen dat de rechter niet verplicht is om in zijn motivering op ieder aangevoerd argument in te gaan(64).

87) Bij de beoordeling waar deze (vuist)regels in de onderhavige zaak naartoe leiden neem ik in aanmerking, dat de vindplaatsen waarnaar onderdeel 3(65) verwijst de daar bedoelde gegevens telkens terloops aansnijden, en bovendien veelal in een ander verband dan nu in cassatie wordt gehanteerd:

- de inleidende dagvaarding vermeldt in alinea 3.2 inderdaad dat de Waterschappen beoogd zouden hebben om hun betalingsverplichting te ontlopen; maar dit stuk doet dat daar in een passage waar wordt (voorop)gesteld dat het om zinloze procedures ging. Als men - zoals het hof heeft gedaan - de te beoordelen procedures (uitgezonderd het tweede rekest-civiel) niet kwalificeert als zinloos, ontvalt aan dit betoog het essentiële deel. Het hof kon geredelijk menen dat dat betoog er niet toe strekte dat ook het met niet-zinloze procedures proberen om zijn betalingsverplichting te ontgaan, door Milieutech als onrechtmatig gedrag aan de Waterschappen werd verweten; en ook overigens behoefde het hof dit detailargument (temidden van vele) niet nog eens expliciet in zijn motivering te betrekken.

- In alinea 4.4 van de inleidende dagvaarding wordt gewag gemaakt van oneigenlijke bedoelingen bij de bestuurders van de Waterschappen; maar hier gaat het om stellingen die onder de vlag van (persoonlijke) aansprakelijkheid van de bestuurders worden aangevoerd. Het hof was niet gehouden (als het daar al de vrijheid toe had), deze stellingen ook in aanmerking te nemen in een wezenlijk ander verband (namelijk: aansprakelijkheid wegens onrechtmatig gedrag van de Waterschappen zelf).

- Bij conclusie van repliek, alinea 4.2.4, wordt inderdaad in één zinnetje gesuggereerd dat ook de Waterschappen uit hoofde van de eerder bedoelde "oneigenlijke" motieven van hun bestuurders verwijt zou treffen. Hier gaat het echter om een erg terloops geplaatste en verder in het geheel niet feitelijk onderbouwde stelling. Aan zo'n stelling behoeft, zeker in een debat dat op zoveel sporen zoveel detailkwesties heeft aangesneden, niet afzonderlijk aandacht te worden besteed.

- Het bij pleidooi in eerste aanleg in alinea 6 aangevoerde verwijt van verkwisting van (Overheids)middelen wordt weer betrokken op de stelling at het om zinloze procedures zou gaan. Zodra men niet meegaat met de stelling dat de desbetreffende procedures die kwalificatie verdienen, vervalt de belangrijkste grond aan dit verwijt.

Ik meen daarom dat het telkens (detail-)argumenten betreft die het hof zonder schending van de motiveringsplicht (en zonder dat dat van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft), onbesproken kon laten.

88) Bij de beoordeling van de klacht van subonderdeel 3.4 - gericht tegen 's hofs verwerping van de verwijten op het thema: verspilling van Overheidsmiddelen - is in het oog te houden dat het hof hier twee zelfstandige dragende gronden in stelling brengt (en dat daarnaast nog het in de vorige alinea bij het vierde gedachtestreepje gezegde opgeld doet).

Ik zou denken dat de klachten (die tegen ieder van de dragende gronden gericht zijn), doel missen. Wat de eerste grond betreft meen ik dat iemand die op zichzelf legitiem van de kant van de Overheid in een geding wordt betrokken(66), niet kan klagen dat daardoor Overheidsmiddelen worden verkwist: dat is ook het geval om de door het hof in rov. 5.1 aangewezen reden, namelijk dat hier niet een belang aan de orde is dat de aangesprokene aangaat, en waarvoor deze in rechte op mag komen.

Wat betreft de tweede dragende grond (namelijk dat het hier bedoelde argument niet op de voor wijziging van de grondslag van de eis voorgeschreven wijze is "ingebracht"): het is een kwestie van appreciatie of men dit argument opvat als nieuwe, zelfstandige grond voor de vorderingen, dan wel als (detail)argument ter ondersteuning van overigens reeds voldoende onderbouwd gesteld onrechtmatig gedrag. Ik vind het begrijpelijk dat het hof - klaarblijkelijk - voor de eerste kwalificatie heeft gekozen; en ik meen dat die beoordeling aan de "feitelijke" rechter moet worden gelaten.

Tenslotte merk ik als bij uitstek begrijpelijk aan dat het hof het hier bedoelde betoog van Milieutech - kennelijk - niet heeft opgevat als een beroep op "misbruik van recht" in de vorm van gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Al daarom kan, anders dan dit subonderdeel doet, het hof niet worden verweten dat het daarop niet is ingegaan.

89) Dan wordt nog geklaagd dat het hof had moeten onderzoeken of het aan de Waterschappen verweten procesgedrag in combinatie met het verwijt dat er een op "kapot maken" van Milieutech gerichte publiciteitscampagne werd gevoerd, het samenstel van gedragingen niet tot onrechtmatig "promoveerde". Hier doet zich voelen dat er geen stellingen waren aangevoerd die specifiek op dit aspect gericht waren(67); en al helemaal geen stellingen van de, in subonderdeel 3.6 omschreven, strekking dat oorlogvoering via de media het doel (althans: het hoofddoel) van "de procedure" is geweest.

Het is evidentelijk zo dat de rechter niet gehouden is, zich in theorieën als deze te begeven als partijen dat niet duidelijk aan hem hebben voorgelegd (ik denk daarentegen dat het de rechter verboden is, dergelijke niet aangevoerde rechtsgronden in zijn oordeel te betrekken). De hier in het middel ontvouwde theorie brengt overigens bij mij de uitdrukking "complottheorie" in gedachten. Ik denk dat de rechter in het algemeen vrij is, om aan hem voorgelegde complottheorieën zonder noemenswaardige motivering voorbij te gaan.

90) Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de gedragingen van de Waterschappen, al zouden die bij het begin van de in geding zijnde procedures (nog juist) niet als onrechtmatig mogen worden gekwalificeerd, niet door de in de loop van de procedures ingetreden wijzigingen c.q. ontwikkelingen alsnog als onrechtmatig zijn te kwalificeren.

Hier maak ik, mij wel bewust van het gevaar van eentonige herhaling, dezelfde tegenwerping die ik al eerder maakte: er waren van de kant van Milieutech geen argumenten van de hier bedoelde strekking aangevoerd (en het middel noemt dan ook geen plaatsen in de stukken waar dat gebeurd zou zijn). Bij gebreke van specifieke stellingen waarbij bepaalde combinaties van feiten en gedragingen als onrechtmatig werden aangewezen, was het hof niet gehouden (en volgens mij ook niet gerechtigd) om op eigen houtje de veelheid aan feiten en verwijten waarvan het dossier blijk geeft in andere combinaties te gaan "herschikken" dan namens partijen was verdedigd, met het oog op mogelijke onrechtmatigheid van aldus gevonden combinaties. De rechter die iets dergelijks wél doet, maakt zich schuldig aan ongeoorloofde aanvulling van de rechtsgronden(68); en op z'n minst geldt dat de rechter die dat niet doet, niet in zijn motiverings- of onderzoeksplichten tekort schiet.

91) Met onderdeel 5 is iets soortgelijks aan de hand. Het onderdeel verwijt het hof, eraan voorbij te hebben gezien dat althans voor de stellingen met betrekking tot fosfaten die Milieutech aan arbiters had voorgehouden, er geen sprake was van een (door het hof in de eerste als 2.5 genummerde rov. van het eindarrest als mogelijk gebrekkig wat betreft de representativiteit gekwalificeerde) presentatie, omdat wat daarover was aangevoerd niet berustte op een beperkt aantal waarnemingen bij slechts één installatie van (een van de) Waterschappen (maar op een publicatie van de firma Tauw-Milieu). Dat zou het hof hebben kunnen opmaken uit een door arbiters aan het hof gezonden brief en uit de verklaring van één van de arbiters als getuige.

92) Het probleem zal duidelijk zijn: het middel voert niet aan (en voorzover ik heb kunnen nagaan: terecht) dat er ook stellingen namens Milieutech zijn voorgedragen, van dezelfde strekking. Het middel verlangt dus van het hof dat dat zelfstandig op zoek gaat naar aanknopingspunten in de stukken, om de basis voor de vordering van Milieutech op te leveren (of om verweren van de Waterschappen "onderuit te halen"). Zoals ik al herhaaldelijk aangaf, meen ik dat de rechter dat niet mag doen; en geldt althans dat men de rechter niet kan verwijten, wanneer die niet de speurzin en creativiteit blijkt te kunnen opbrengen, die partijen zelf ook niet aan de dag hebben gelegd.

93) Onderdeel 6 van het incidentele middel betreft de verwijten van Milieutech aan de Waterschappen over de manier waarop de Waterschappen ruchtbaarheid hebben gegeven aan hun opvattingen over de conflicten van partijen en de opstelling van Milieutech daarin.

94) In subonderdeel 6.1 jo. 6.2 wordt geklaagd over de vaststelling, door het hof, dat de Waterschappen "van de zijde van de pers daarom gevraagd" dan wel "benaderd door de pers" de vrijheid hadden om hun standpunt over het procesgedrag van Milieutech naar buiten te brengen. De Waterschappen zouden dat namelijk ook bij herhaling hebben gedaan zonder dat daarom van de kant van de pers was gevraagd.

Ik meen, met de schriftelijke toelichting namens de Waterschappen (alinea 4.12), dat het incidentele middel hier méér in de overweging van het hof "inleest" dan daarmee bedoeld is (waarbij ik overigens toegeef dat de door het hof gebruikte woordkeus die lezing wel enigszins aandringt). Ik acht het namelijk hoogst onwaarschijnlijk dat het hof er aan voorbij zou hebben gezien dat de Waterschappen - in de weergaven van de feiten van beide kanten - meer dan eens contact met persmedia hebben gezocht zonder voorafgaande vraag van gene zijde. Klaarblijkelijk bedoelt het hof hier dus niet (alleen) concrete, specifieke vragen van de kant van de pers, maar gaat het er om dat de aanzienlijke publieke belangen die in deze zaak op het spel stonden, een navenante vraag naar informatie bij de pers opriepen; en dat het de Waterschappen vrij stond om aan die vraag tegemoet te komen.

Dat is zowel begrijpelijk als rechtens juist (de klachten van het incidentele middel gaan daar ook van uit).

95) Subonderdeel 6.3 klaagt over de - inderdaad als "mild" te kwalificeren - beoordeling die het hof heeft gegeven van de lang niet altijd als mild aan te merken uitlatingen die van de kant van de Waterschappen over het procesgedrag van Milieutech zijn gedaan.

Bij de beoordeling van deze klacht(en) zoek ik vooral steun bij HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.6 - 5.12.4 (Parool c.s./Van G) en HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.4 - 3.6 (E./Spaarnestad).

96) Uit het eerstgenoemde arrest maak ik op dat de geoorloofdheid van een publieke uiting afhangt van een weging van alle relevante omstandigheden, waarbij onder meer valt te wijzen op de aard van de (beschuldigende) uiting en de ernst van de te verwachten gevolgen daarvan voor de aangesprokene enerzijds, en het belang dat met publiciteit gediend wordt en de mate waarin voor de uiting deugdelijke gronden bestonden (althans: ten tijde van de uitingen beschikbaar waren), anderzijds(69). Het als tweede genoemde arrest bevestigt die indruk (zie met name rov. 3.5), met dien verstande dat het daar ging om toepassing van de specifieke regel van art. 21 Aw ("portretrecht").

Beide arresten maken duidelijk dat de waardering van de in aanmerking te nemen omstandigheden en de weging van de aldus gewaardeerde omstandigheden in sterke mate "feitelijk" van aard is(70), zodat de controle in cassatie slechts beperkt kan zijn.

97) Met die gegevens voor ogen meen ik, dat de waardering en weging waarvan de in subonderdeel 6.3 bestreden overwegingen blijk geven misschien als niet dadelijk voor de hand liggend mogen worden aangemerkt, maar dat die wel vallen binnen de beoordelingsmarge die aan het hof als "feitenrechter" toekomt. Zij kunnen ook niet als onbegrijpelijk worden gekwalificeerd. Met name de vraag welke betekenis het publiek dat van de desbetreffende uitingen kennis neemt, aan de daarin voorkomende beschuldigingen jegens Milieutech zal toekennen is "feitelijk" par excellence(71). Ik kan - zoals misschien al even bleek - er begrip voor opbrengen dat de steller van het middel een andere uitleg (waarbij het publiek aan die uitingen een zwaardere "lading" zou geven dan het hof kennelijk aannemelijk heeft geacht) als beduidend aannemelijker beoordeelt - maar ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof daarover anders heeft beslist.

Dat het hof er aan zou hebben voorbijgezien - zoals deze klacht nog voorstelt - dat het gaat om de indruk die de door de publicaties aangesproken lezers, kijkers en luisteraars daarvan "meekrijgen", lijkt mij niet aannemelijk. Het hof heeft die indruk beoordeeld, en die als (beduidend) minder "belastend" getaxeerd dan Milieutech verdedigde.

98) Subonderdeel 6.4 berust op de premisse dat de Waterschappen zouden hebben geweten dat wat zij naar voren brachten geheel of in belangrijke mate niet waar was (en dat het hof ook in die zin zou hebben geoordeeld). Dat lijkt mij niet een juist uitgangspunt. Zoals ik in alinea 75 en voetnoot 58 hiervóór aangaf, denk ik dat het hof niet is ingegaan op de vraag óf de wijze van presenteren van Milieutech in enig opzicht als misleidend zou mogen worden aangemerkt, maar dat het hof wel heeft geoordeeld dat de Waterschappen voldoende grond hadden om in het eerste rekest-civiel het standpunt dat dit het geval was, in rechte te mogen verdedigen. Het ligt in de rede dat men dan een overeenkomstig standpunt in publicitaire uitingen mag betrekken (dat laatste neemt subonderdeel 6.4 overigens óók aan).

In dat oordeel ligt, lijkt mij, besloten dat de Waterschappen zelf niet wisten dat de gronden waar zij zich op beriepen, inhoudelijk onjuist waren; en daarmee is in elk geval onverenigbaar dat het hof zelf geoordeeld zou hebben dat de Waterschappen dit wél wisten. De klacht berust dus op een non-existente feitelijke grondslag.

Dat de klacht op zgn. "hypothetische feitelijke grondslag" aanspraak zou mogen maken omdat Milieutech de hier bedoelde wetenschap aan de kant van de Waterschappen zou hebben gesteld en het hof die stelling in het midden zou hebben gelaten, stuit er op af dat Milieutech deze stelling volgens mij niet - voldoende duidelijk - heeft ingebracht, zie alinea's 80 - 83 hiervóór.

99) De klacht van subonderdeel 6.5 beoordeel ik echter als gegrond.

Dat is dan niet het geval wegens "het vorenstaande" waarnaar dit subonderdeel verwijst, want dat heb ik eerder als ondeugdelijk bestempeld. Maar ik stem in met de gedachte dat wanneer een partij in rechte een standpunt betrekt onder omstandigheden waarbij dat als misbruik van (proces)recht moet worden aangemerkt, in het algemeen het publiekelijk uitdragen van hetzelfde standpunt ook als ongeoorloofd zal hebben te gelden; en dat in elk geval nadere motivering behoeft dat het ene (het procederen op basis van het bedoelde standpunt) ontoelaatbaar zou zijn, maar het andere - het openlijk uitdragen daarvan - niet.

100) Het zojuist gezegde lijkt mij althans het geval wanneer het standpunt dat publiekelijk wordt uitgedragen niet (of hoogstens: zeer zijdelings) betrekking heeft op een onderwerp van publiek debat - zoals het geval is met vragen van politieke of levensbeschouwelijke aard -, maar juridische standpunten betreft die men in een rechtsgeding verdedigt. Als het betrekken van die stellingen in het geding als ontoelaatbaar ("misbruik") moet worden aangemerkt, geldt dat eerder in sterkere dan in verminderde mate voor het (uiteraard: ten nadele van de processuele wederpartij) publiekelijk presenteren van die stellingen - of behoeft althans in klemmende mate verduidelijking, waarom dat in het te beoordelen geval anders is(72).

101) Dat wordt uiteraard anders wanneer - zoals het geval zou kunnen zijn wanneer het principale middel in enig opzicht als gegrond zou worden aangemerkt - tenslotte zou worden geoordeeld dat het aanvangen van het tweede rekest-civiel niet als misbruik van procesrecht mag worden aangemerkt. In dit stadium is er echter rekening te houden met de mogelijkheid dat dat niet gebeurt, hetzij omdat het principale middel onaannemelijk wordt bevonden hetzij omdat, na verwijzing, in dezelfde zin wordt geoordeeld als daarvóór. In ieder geval wanneer een van die mogelijkheden zich realiseert, heeft Milieutech er aanspraak op dat het aspect van de zaak dat subonderdeel 6.5 naar voren brengt, wordt herbeoordeeld.

102) Subonderdeel 6.6 bevat een reeksje klachten, die overigens gedeeltelijk teruggrijpen op of zelfs samenvallen met eerder besproken klachten.

Als eerste wordt geklaagd dat het hof verschillende aspecten van de door Milieutech aan de Waterschappen gemaakte verwijten geïsoleerd zou hebben beoordeeld, terwijl dat met inachtneming van de onderlinge samenhang daarvan had moeten gebeuren.

Ik denk dat die klacht misplaatst is, omdat ik als onaannemelijk aanmerk dat het hof de aspecten van de verwijten van Milieutech die het als gegrond heeft beschouwd, niet met inachtneming van hun onderlinge samenhang zou hebben beoordeeld. Daarbij is echter wel in aanmerking te nemen dat het hof aanzienlijk minder van het aan de Waterschappen verwetene als gefundeerd heeft aangemerkt, dan dit subonderdeel lijkt te doen. Het hof heeft - klaarblijkelijk - niet tot uitgangspunt genomen dat de Waterschappen wisten dat sommige van hun uitlatingen niet juist waren. Het heeft ook niet aangenomen dat er een op "kapotmaken" van Milieutech gericht publiciteitsoffensief werd gevoerd, en/of dat de aangespannen procedures "oneigenlijk" werden gebruikt om tot dit "kapotmaken" bij te dragen(73).

103) Subonderdeel 6.6 beoordeel ik daarom als ongegrond.

Daarmee heb ik de klachten van de beide middelen besproken. Daarbij zijn mij zowel klachten van het principale middel als klachten (althans: een klacht) van het incidentele middel als steekhoudend voorgekomen. Ofschoon - ik trap een open deur in - men de onderhavige partijen graag verder procederen bespaard zou zien, moet ik daarom op beide cassatieberoepen tot vernietiging en verwijzing concluderen.

Conclusie

Ik concludeer zowel op het principale als op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de daarbij bestreden arresten, en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten ontleen ik aan rov. 3.1 t/m 3.25 van het in cassatie bestreden tussenarrest van 4 mei 2004.

2 Er is op 1 maart 1993 een samenwerkingsovereenkomst ondertekend, maar ik houd rekening met de mogelijkheid dat de overeenstemming hierover al van enige tijd daarvóór dateert.

3 Een ander conflict heeft geleid tot HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569 m.nt. HJS.

4 Arbiters hebben een tussenvonnis gewezen waarin een voorschot op de te betalen schadevergoeding werd toegekend, en een eindvonnis dat, zoals al aangestipt, ten laste van de Waterschappen een zeer aanzienlijke schadevergoedingsplicht vaststelde.

5 In rov. 3.25 van het al vermelde tussenarrest staat een overzicht van de media-publicaties waarin dit standpunt wordt betrokken.

6 Aanvankelijk werd ook een verbod op het instellen van verdere procedures gevorderd, maar dat is inmiddels geen geschilpunt meer. De vorderingen werden, gedeeltelijk, ook gericht tegen de individuele bestuurders van de Waterschappen. Ook de (afwijzingen van de) vorderingen ten laste van de bestuurders, zijn in cassatie niet meer aan de orde.

7 Tot goed begrip wijs ik er op dat sommige van de procedures die volgens Milieutech lichtvaardig zouden zijn aangevangen, ten tijde van het vonnis in de eerste aanleg nog liepen. Te dien aanzien oordeelde de rechtbank, kort gezegd, dat het prematuur zou zijn om op de uitkomst van die procedures vooruit te lopen.

8 Op dit arrest zijn verschillende commentaren verschenen: Van der Wiel, WPNR 6618; Snijders, in Ingelse c.s., Commentaren op fundamentele herbezinning, Prinsengrachtreeks 2004/1, p. 14 e.v.

9 Het eindarrest van het hof is van 16 augustus 2005. De cassatiedagvaarding is op 26 oktober 2005 uitgebracht.

10 Van die literatuur noem ik: Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, hierna nog vaker aan te halen; zie ook: Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 7; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, nr. I.II (p. 11 e.v.); Van der Kwaak, WPNR 6500; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 59; Rodenburg, Mon. Nieuw BW A-Serie 4, 1985, p. 68 e.v. (met veel "oudere" bronvermeldingen); Opmerkelijk: Abas, Beperkende werking van de goede trouw, 1972, p. 331 e.v.

11 Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, p. 90 - 91. Ik maak de kanttekening dat gevallen waarin het intrekken van zijn vordering of verzoek als misbruik valt aan te merken, zich niet zo makkelijk laten denken. 12 Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, p. 88 - 89 wijst er, ik denk: terecht, op dat problemen van misbruik van processuele bevoegdheden zich in een (zeer) groot aantal verschijningsvormen (kunnen) voordoen, en dat de normen per "casustype" verschil kunnen vertonen. Ik onderzoek in deze conclusie alleen de twee gevallen die ik hier genoemd heb (aanvoeren van onverdedigbare gronden en "disproportionele" aanwending van procedures). Ik denk dat de op dit punt geldende normen inderdaad anders (en met name: wat beperkter) zijn, dan geldt voor sommige andere in de rechtsleer onderzochte processuele bevoegdheden, zoals: de bevoegdheid om conservatoire maatregelen te nemen of om een verkregen titel te executeren, zie bijvoorbeeld HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, rov. 3.4 en HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6, rov. 3.2.1, en alinea's 26 - 28 hierna.

13 Ik laat terzijde dat wel aanvaard wordt dat er omstandigheden bestaan waaronder een partij gerechtigd kan zijn tot het presenteren van een minder dan volledig en waarheidsgetrouw beeld. Er wordt niet aangevoerd dat deze uitzonderingssituatie in de onderhavige zaak aan de orde zou zijn, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.

14 Volledigheidshalve merk ik op dat er ook andere varianten van onvoldoende eerlijke presentatie bestaan waar vergelijkbare vragen rijzen. HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS is daarvoor illustratief. Daar ging het om het verzwijgen van een gegeven waarvan misschien niet onmiddellijk evident was dat het voor de rechtsverhouding van partijen terzake deed (maar waarvoor gold dat dat zeer wel het geval kon zijn). Dan gaat het er dus om de grens te trekken tussen weten/behoren te weten dat het hier een relevant gegeven betreft, en op nog juist verdedigbare gronden (kunnen) menen, dat dat niet het geval is.

15 In sommige buitenlandse jurisdicties worden of werden rechtsgevolgen verbonden aan het feit dat een partij "roekeloos" procedeerde. Naar ik verneem placht (dan wel pleegt) daar veel over dit punt te worden gestreden, maar nam/neemt de rechter maar sporadisch aan dat er inderdaad "roekeloos" werd geprocedeerd. De vele aan deze kwestie bestede moeite leverde dus niet zo vaak resultaat op. (NB: Gerbrandy, Advocatenblad 1959 (Bijlage) p. 325, doet verslag van enkele wél geslaagde pogingen uit de Franse jurisprudentie; zie ook p. 340 e.v. Interessante gegevens over de Belgische praktijk bij Taelman, TvPr 1988, p. 89 e.v.)

16 Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, p. 24 - 27, waar men verwijzingen vindt naar verdere bronnen. De Parlementaire Geschiedenis van art. 21 Rv. begint met de ferme vaststelling dat de bepaling ziet op "de bewuste leugen"; maar die uitspraak wordt in latere (Kamer)stukken niet onaanzienlijk gerelativeerd (Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis (etc.), 2002, p. 146, 148, 149 en 152). Van der Korst, "Transparantieplicht van procespartijen: de gehele waarheid en niets dan de waarheid"in: Het verzamelen van feiten en bewijs (etc.), publicatie Ned. Ver. voor Procesrecht 2006, p. 17 - 19, Klaassen, NJB 2002, p. 1452 - 1453 en Von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2002, p. 10 hebben geprobeerd, de balans die de wet hier op het oog heeft te verduidelijken. Zij erkennen overigens telkens, dat een scherpe lijn niet valt te trekken.

Rechtsbronnen voor de ons omringende landen laten zien dat daar met hetzelfde probleem is geworsteld en dat men, grosso modo, daar dezelfde uitkomsten heeft bereikt; zie Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, nrs. 2.2.2 - 2.2.6 (met inlichtingen over Frankrijk, België, Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland); en naast (en na) de door deze geciteerde bronnen bijvoorbeeld Baumbach c.s., Zivilprozessordnung, München 2006, § 138, rndnrs. 2 - 4, 13 - 20 en 23 - 24.

17 Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, p. 26 (voetnoot 139). Zoals al even genoemd werd: HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS, rov. 3.3 (waarin het gaat om de aanverwante (en voor de zaak die vandaag ter beoordeling staat ook alleszins relevante) vraag wanneer er sprake is van "bedrog" dat grond kan opleveren voor rekest-civiel), laat voor de hier aangestipte gedachte wel ruimte - zie ook alinea's 2.4 - 2.6 van de conclusie van A-G Asser voor dit arrest. Zie ook nog Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis (etc.), 2002, p. 149 - 150.

18 Ik denk dan natuurlijk aan mededelingsplichten in de (pre-)contractuele rechtsverhouding, maar ook aan de zorgvuldigheid die gevergd wordt van degenen die in het openbaar voor anderen nadelige uitingen doen (zie daarover bijvoorbeeld HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB, rov. 4); zie overigens ook, in een wat ander verband, T&C Huurrecht, 2006, Huydecoper, art. 7:276, aant. 1 (aanhef). Interessante overwegingen over aansprakelijkheid in verband met in het voortraject van een procedure (over verzekeringsaan-sprakelijkheid) betrokken onwaarachtige stellingen bij HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216, rov. 5.2.1 - 5.3.3.

Een interessant overzicht van recente "lagere" jurisprudentie over het onderwerp geeft Verkijk, Adv.Bl. 2007, p. 164 e.v.

19 Men zou er aan kunnen denken dat ook de uitingsvrijheid in deze afweging een rol speelt - maar ik denk dat die gedachte moet worden verworpen. Als er in het kader van het burgerrechtelijk proces al van uitingsvrijheid sprake zou zijn, lijkt mij duidelijk dat die met het oog op de waarheidvinding beperkt mag (en zou behoren te) worden. Buiten het kader van de civiele procedure worden trouwens verdergaande beperkingen van de vrijheid om onjuiste stellingen te ventileren aanvaard, dan wij blijkens de aangehaalde bronnen binnen de context van die procedure plegen te doen. Met name wordt, zoals al even aangestipt, buiten het kader van de civiele procedure vaak wél een meer of minder verreikende verificatieplicht (bijvoorbeeld als het gaat om feitelijke beschuldigingen in de media), aangenomen.

20 Ook het procesrecht elders kiest overigens voor beperkingen als het gaat om sanctioneren van een niet optimaal waarachtige proceshouding, zie bijvoorbeeld Baumbach c.s., Zivilprozessordnung, München 2006, § 138, rndnrs. 63 e.v.

21 Ik spreek gemakshalve alleen van bewijzen, maar bedoel daarmee alle varianten van "aantonen" dan wel "aannemelijk maken" die wij rechtens plegen te onderscheiden.

22 Ik misken niet dat betwisten ook kan gebeuren als de betrokken partij niet kan beoordelen of de gestelde feiten juist zijn ("betwisten bij gebrek aan wetenschap"), en misschien ook omdat de uitzonderingssituatie waarop ik in voetnoot 13 zinspeelde zich voordoet. Verreweg de meeste betwistingen betreffen echter feiten die de betrokken partij wél kan beoordelen, en die die dus niet zou behoren te betwisten als de feiten juist zijn.

Overigens: in deze zaak zijn beide zo-even bedoelde uitzonderingssituaties niet aan de orde (gesteld).

23 Zie voor andere gedachten hierover Van der Wiel, WPNR 6618, p. 319 - 321.

24 In de praktijk valt dit verschijnsel wel waar te nemen bij procedures in kort geding en bij alimentatieprocedures - in beide gevallen biedt de wet veel ruimte voor "overnieuw beginnen" over wat in materieel opzicht hetzelfde geschil blijkt te zijn, zie bijvoorbeeld Vznr. Den Haag 5 augustus 2004, NJ 2004, 597 (en BIE 2005, 60). Zie echter ook rechtbank Almelo 14 augustus 2002, NJ 2002, 491 (een "gewone" bodemprocedure).

25 In de rechtspraak over het "repeterende" kort geding geeft de Hoge Raad dan ook slechts aan dat de omstandigheid dat hetzelfde geschil al eerder in kort geding is voorgelegd, dat verzuimd is later aangevoerde feiten al eerder aan te dragen óf (zelfs) dat van een eerdere beslissing niet geappelleerd is, kunnen bijdragen tot het oordeel dat er misbruik van procesrecht is, HR 16 december 1994, NJ 1995, 213, rov. 3.3; HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 m.nt. HJS, rov. 3.4 en 3.5.

26 Ik laat even daar dat het mij in veel gevallen ondoenlijk lijkt om vast te stellen of hiervan sprake is. Er worden, zoals ik al eerder aangaf, regelmatig standpunten aan de rechter voorgehouden waarvan derden dadelijk inzien dat die onhoudbaar zijn - terwijl ik toch denk dat de betrokkenen (bijna) altijd enige hoop koesteren dat die standpunten dat niet zullen blijken te zijn. (Bijna altijd: wie ooit een partij - meestal gaat het dan om een gedaagde - heeft moeten verdedigen die zich in een nagenoeg onverdedigbare positie bevond, zal kunnen beamen dat men dan in de verleiding kan komen, onhoudbare stellingen te gemakkelijk voor verdedigbaar aan te zien).

27 In die zin ook Van der Kwaak, WPNR 6500, p. 584.

28 Zie voor een voorbeeld van de andere afweging die ik hier op het oog heb (althans: van de formulering van maatstaven daarvoor) HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, rov. 3.4.

29 In HR 3 december 1999, NJ 2000, 289 m.nt. JBMV, rov. 2.3.2 stond niet rechtstreeks ter beoordeling of het daar onderzochte gedrag als onrechtmatig (aan de kant van de desbetreffende procespartij) heeft te gelden - het ging in deze zaak namelijk over de aansprakelijkheid van de advocaat in die hoedanigheid, en niet om die van de cliënt. De bedoelde rov. suggereert wel dat een "bij voorbaat kansloos" beroep op een bepaalde (ook juridische) stelling grond kan opleveren om het handelen van de betrokkene als onrechtmatig aan te merken. Ik denk dat dat bij de hier verdedigde gedachten aansluit. Zie ook Hof Leeuwarden 17 maart 1999, NJ 2000, 27 en Hof Den Bosch 10 juli 1991, NJ 1992, 115.

Met deze gedachten strookt ook het oordeel van de Hoge Raad in de - overigens sterk door op de bijzonderheden van het octrooirecht gerichte overwegingen bepaalde - beslissing in HR 29 september 2006, rechtspraak.nl LJN AU6098, rov. 5.6 - 5.8.

30 Steun voor mijn hiervóór verdedigde opvatting meen ik verder te vinden bij: Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 48; Hammerstein, RMTh 2005, p. 276; Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004, p. 133 - 136 (het overige betoog t.a.p. betreft gevallen die verder af staan van het vandaag te beoordelen probleem); Van der Wiel, Onrechtmatig Ageren, BW-krant jaarboek 2001, p. 30 - 34; Zie ook Van der Kwaak, WPNR 6565, p. 126 en WPNR 6500, p. 580 en 584.

31 Het gaat inderdaad om een beginsel, dat niet in de weg staat aan op redelijke gronden berustende, en in redelijke omvang effectieve beperkingen, zie o.a. EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA, rov. 57. Mij lijkt een beperking die ertoe strekt dat een partij geen punten waarvan hij zich bewust is dat die onjuist/ongegrond zijn, aan de rechter mag voorleggen, wel met deze rechtspraak verenigbaar. Het eenvoudig afsluiten van de weg naar de rechter op de enkele grond, kort gezegd, dat men de wederpartij al teveel heeft lastig gevallen, lijkt mij daarentegen een exorbitante beperking van het "access to court". In dat opzicht verschil ik dus van mening met Grosheide, o.a. in "Het recht om niet in rechte betrokken te worden", Rutgers-bundel, 2005, p. 123 - 133.

32 Onrechtmatige Daad (losbl.) II.1, Deurvorst, aant. 229. In deze vindplaats gaat het over het rechterlijk verbod, maar ik denk dat voor "verbieden" in de vorm van materieel beletten, geen andere maatstaf geldt.

33 Ik misken niet dat hier lang niet altijd van een gekozen strategie sprake zal zijn, maar niet zelden van onkunde, gebrekkige communicatie e.t.q. aan de kant van de partij die processueel onoirbaar handelt.

34 Zoals die werden opgelegd in de in voetnoot 24 aangehaalde beslissingen; zie over dergelijke "injunctions" bijvoorbeeld De Meij, TCR 2007, p. 28 (met dank aan de schrijver voor inzage in de drukproef) en Bruning, WB der Nederlanden, 2003, p. 82.

35 Waar ik in dit geval ook arbitrale vonnissen onder begrijp.

36 Over de ruimte die het begrip "bedrog" (en voorheen ook "arglist") biedt om een beslissing in rekest-civiel aan te tasten, kan men van mening verschillen - zie bijvoorbeeld alinea's 12 - 15 van de conclusie voor HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569 m.nt. HJS.

37 Zie - over misbruik van de bevoegdheid tot executie - bijvoorbeeld HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS, rov. 3.2 - 3.4 en HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4, rov. 3.3. De vraag wanneer executie van een vonnis ontoelaatbaar is, valt qua beoordeling (nagenoeg) samen met de vraag wanneer men zijn wederpartij niet aan dat vonnis mag houden, en in het verlengde daarvan met de vraag of men het gewijsde in kwestie in materieel opzicht kan/mag aantasten.

38 Men denkt bij het lezen van deze formule allicht aan die andere formule "opzet of bewuste roekeloosheid". Ik ben geneigd te denken dat het inderdaad over vergelijkbare maten van onbehoorlijkheid en verwijtbaarheid gaat.

39 Het valt overigens niet zo makkelijk om voorbeelden te bedenken van een dergelijk standpunt dat werkelijk in geen enkele context als verdedigbaar valt te beoordelen. Ieder weldenkend mens zal, bijvoorbeeld, wel instemmen met de gedachte dat wie "de holocaust" ontkennen of bagatelliseren dat tegen beter weten in, en op grond van - vooral - kwaadaardigheid doen. Toch blijft - enigszins - omstreden of degenen die dit verwerpelijke gedrag in praktijk brengen, daarmee ook wederrechtelijk handelen. Voor de vraag of men de juistheid van het desbetreffende standpunt, en althans de rechtmatigheid van het uitdragen daarvan ook in rechte mag verdedigen, geldt dat dan in versterkte mate: zoals ik in alinea's 18 - 20 hiervóór al aanstipte, worden de grenzen van wat men in rechte mag aanvoeren in het algemeen ruimer getrokken dan als het gaat om uitingen buiten rechte. (Dat men het tweede - de rechtmatigheid van het uitdragen van het hier bedoelde standpunt - mag verdedigen, althans in rechte, lijkt mij overigens boven twijfel verheven. Holocaust-ontkenners verdienen in de ruimst mogelijke mate afkeuring; maar zij verdienen niet, dat niet (eens) aan de rechter zou mogen worden voorgelegd dat hun handelwijze wél geoorloofd is.)

40 De marge wordt ongetwijfeld ook beïnvloed door een gegeven als de "onderliggende" juistheid van het vertolkte standpunt (waarmee ik doel op de ook in alinea's 21 - 22 hiervóór aangeroerde mogelijkheid dat een partij een standpunt voordraagt dat feitelijk juist en/of (juridisch) correct is, maar dat een aanzienlijke kans maakt om in rechte niet aanvaard te worden, bijvoorbeeld omdat het door de wederpartij ten onrechte wordt betwist en er onvoldoende overtuigingsmateriaal is om het juiste/correcte standpunt te onderbouwen). Het lijkt mij praktisch uitgesloten dat het in zulke omstandigheden betrekken van het bedoelde standpunt als ontoelaatbaar zou kunnen worden aangemerkt, ook als de kans dat het standpunt zal zegevieren al op de voorhand als miniem moet worden beoordeeld.

41 Wel is een akte met producties aan de stukken toegevoegd, waarvan één - prod. 22, een notitie van Milieutech zelf -, uitvoerig op technische aspecten van de oventemperatuur ingaat, daarbij reagerend op een nader rapport-Tauw (dat kennelijk in het geding is gebracht, maar waar de partijen in hun stukken geen conclusies aan verbinden).

42 Ter vermijding van misverstand teken ik aan dat in de eerste rekest-civielprocedure niet inhoudelijk over deze vraag is geoordeeld, omdat er een ontvankelijkheidsbezwaar bleek te bestaan.

43 Ik vind voor mijn lezing van het middel(onderdeel) steun in de schriftelijke toelichting namens de Waterschappen, alinea's 5.17 - 6.3 en 6.5. Blijkens de schriftelijke toelichting van de kant van Milieutech, alinea's 6.6 - 6.9, heeft Milieutech(s advocaat) overigens niet in de klacht gelezen, wat ik er thans in lees.

44 Althans: zo kan men het daar verwoorde geredelijk begrijpen; en overigens is de uitleg van processtukken voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties: HR 27 maart 2007, RvdW 2007, 335, LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, rov. 4.4; HR 23 maart 2007, rechtspraak.nl LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 24 november 2006, RvdW 2006, 1106, rov. 3.9; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

45 In het licht van wat ik in alinea 54 heb besproken, is dát ook waar het in de rekest-civielprocedures om ging: namelijk of de presentatie van Milieutech uiteindelijk een verkeerd beeld opleverde (en niet, of het beeld, ofschoon per saldo niet verkeerd, op een onjuiste manier gepresenteerd werd). (Ook) daarom kon het hof de namens de Waterschappen betrokken stellingen geredelijk zo lezen, als het hof dat blijkt te hebben gedaan: daarom moest het immers uiteindelijk wél gaan. Bovendien: in de (laatste) pleitnota namens de Waterschappen van 1 juni 2005, eerst in nr. 4.14 en vervolgens in nrs. 4.25 en 4.31 - waar o.a. het eerder betoogde wordt samengevat -,wordt het standpunt van de Waterschappen telkens juist zo weergegeven als het hof het ook heeft opgevat; en niet zoals het thans in cassatie wordt gepresenteerd.

46 Ik heb de indruk dat de klachten van het middel op dit stramien - zoals hierna zal blijken berust een vrij groot deel van de klachten hierop - ten dele zijn ingegeven door het feit dat het debat in de onderhavige zaak met betrekking tot het eerste rekest-civiel wél voor een groot deel is bepaald door de tegenstelling tussen gegevens die als gemeten gepresenteerd werden, terwijl die in werkelijkheid door reconstructie/extrapolatie waren verkregen (met als inzet dat Milieutech zich, door dat verschil te verdoezelen, aan "bedrog" schuldig zou hebben gemaakt). Zoals in alinea 53 al aangestipt, had het hof in het tussenarrest in deze zaak dan ook dit onderscheid expliciet aan de orde gesteld, en daarbij óók de kwestie van de temperatuurgegevens (waar het in het tweede rekest-civiel om ging) betrokken. Desondanks is het debat daarna, voor wat het tweede rekest-civiel betreft, steeds aan dit onderwerp voorbij gegaan.

47 Ik begrijp uit rov. 3.4 onder b. van het eindarrest dat dit de temperatuur is waarmee verbrandingsgas de naverbrandingskamer verlaat. Vermoedelijk - al is dat niet volstrekt duidelijk - bedoelt men daarmee dus hetzelfde gegeven dat het hof aan het eind van rov. 3.5 op het oog heeft ("de temperatuurgegevens gemeten aan het einde van de naverbranding").

48 Ik wijs er nog op dat dit middelonderdeel zelf aangeeft, dat namens de Waterschappen niet was aangevoerd dat wat het hof hier als niet voor de hand liggend heeft aangemerkt, wél voor de hand liggend zou zijn. Dat accentueert dat het hof dit gegeven zonder enige onzuiverheid in de motivering, in zijn oordeel kon betrekken.

49 Ter vermijding van mogelijk misverstend: hier gaat het er dus om of Milieutech voldoende grond had om in de arbitrage bona fide de stellingen te kunnen betrekken die zij daar heeft betrokken; terwijl het in dit geding gaat om de vraag of de Waterschappen aan de hand van de gegevens waar zij over konden beschikken, onbehoorlijk handelden door te beweren dat Milieutech die gronden niet had. Als men het zo beziet gaat het om totaal verschillende vragen; terwijl die toch in het partijdebat meer dan eens in elkaar zijn "overgelopen".

50 Zie de in dit middelonderdeel aangehaalde passage van p. 15 bovenaan: "Deze meetresultaten werden door de operators niet in de logboeken genoteerd. De meetresultaten werden, uitsluitend in periode 2, in de achtuursrapporten opgenomen" (cursivering van mij, A-G).

51 Ter mogelijke besparing van zoektijd: het stuk bevindt zich o.a. als nr. 20 in de vijfde ordner (nummer 12b) in doos 2/4 van het A-dossier.

52 Ik maak op deze plaats de kanttekening dat het mij toeschijnt dat de aanduiding van een gegeven als "gebleken", afhankelijk van de context, kan betekenen dat het gegeven uit metingen is verkregen óf dat het uit andere bewerkingen of via deductie is "gebleken". Ik denk dat de aanduiding ook zo kan worden gebruikt dat die allebei kan betekenen (en dus in sommige contexten dubbelzinnig is).

53 Dat is in een laat stadium van het geding - maar zoals in alinea's 41 - 43 hiervóór besproken, is het debat over de geoorloofdheid van het tweede rekest civiel pas bij de Memorie van Grieven in appel "geopend".

54 Op de in dit onderdeel aangegeven plaats: alinea's 4.30 - 4.40 van de tweede pleitnota in appel.

55 Wat mij betreft behoeft trouwens ook uitleg waarom men ná het inbrengen van het desbetreffende rapport niet nog zou mogen verdedigen dat dat niet tot de conclusies voert die de rechter daar tenslotte aan zal verbinden. Het is (althans mij) niet meteen duidelijk dat het bedoelde rapport iedere twijfel over de (on)gegrondheid van het in het rekest-civiel door de Waterschappen betrokken standpunt, (voldoende) duidelijk zou wegnemen.

56 O.a. HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4

57 Het lijkt mij een verantwoorde werkhypothese dat een partij die tendentieuze gegevens presenteert, vaak op deze mogelijkheid speculeert. Menigeen deinst ervoor terug een (al te) tendentieus standpunt te presenteren als hij er ernstig rekening mee moet houden dat de "gekleurdheid" daarvan meteen door de wederpartij zal worden "doorgeprikt".

58 Ik denk, anders dan de raadsman van de Waterschappen in alinea 4.3 van diens schriftelijke toelichting verdedigt, niet dat het hof zich een oordeel heeft gevormd omtrent de vraag óf de door Milieutech gepresenteerde cijfers als onvoldoende representatief of - zelfs - als misleidend konden worden aangemerkt. Ik versta het oordeel van het hof zo, dat er voldoende grond bestond (voor de Waterschappen) om het standpunt te betrekken en te verdedigen, dat dat het geval was; en dat is inderdaad, waar het in de onderhavige zaak om ging.

59 Ter verduidelijking van mijn mogelijk wat cryptische woordkeus: ik zie tenminste de volgende varianten van "spiegeling" voor mij, in de vorm van een reeks vragen: a) Welke gegevens zijn in werkelijkheid bepalend geweest voor de verschillende problemen waarmee de in geding zijnde slibverbrandingsinstallatie bleek te kampen? Volgens mij was dit de vraag die aan arbiters werd voorgelegd. b) Heeft Milieutech een (te) eenzijdige presentatie aan arbiters voorgehouden die hetzij geen zuiver beeld gaf van de werkelijkheid, hetzij - ongeacht hoe de zaken zich in werkelijkheid hebben toegedragen - Milieutechs kansen op het winnen van de arbitrale procedure wezenlijk vergrootte (in die zin dat een minder eenzijdige presentatie de kans op een voor haar gunstige afloop van het geding sterk zou hebben verminderd)? Dit is een weergave van de vragen die in beide rekest-civielprocedures "voorlagen". c) Hadden de Waterschappen - althans - voldoende serieuze gronden om procedures te beginnen op het voetspoor van de sub b) omschreven vraag? Dit is een omschrijving van de vraag waarvoor het hof in de onderhavige zaak stond. Nu komt daarbij d); Was althans (zelfs als men bijvoorbeeld de onder b) weergegeven vraag met "ja" beantwoordt), het optreden van de Waterschappen niet te verantwoorden omdat zij (de Waterschappen) wisten/behoorden te weten dat, ongeacht mogelijke gebreken van de presentatie van Milieutech ten overstaan van arbiters, het standpunt dat daarmee verdedigd werd juist was/de daaraan ten grondslag gelegde gegevens niet misleidend waren? 60 De vraag wordt nog wat moeilijker wanneer, zoals in deze zaak is aangevoerd, het ontbreken van gegevens die de oorzaak van de schade kunnen ophelderen, mede wordt veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van de aangesproken partij (die namelijk op zich had genomen, relevante gegevens te verzamelen en te administreren, en die verzuimd heeft dat te doen).

61 Het gaat blijkbaar om een concept voor de eis in de arbitrage-procedure, die de rechtsvoorgangster van Milieutech de Waterschappen destijds heeft gestuurd.

62 Zie bijvoorbeeld HR 10 maart 2006, NJ 2006, 191, rov. 4.5.

63 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 6.5.2; HR 14 oktober 2005, rechtspraak.nl LJN AT7537, rov. 8.6.2.

64 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 122 (p. 272 - 273); maar zie bijvoorbeeld ook de in voetnoot 70 hierna aangehaalde rov. 5.8.3.3.

65 Het gaat dan om subonderdeel 3.3.

66 Ik stel dit voorop, omdat de klacht c.q. het verwijt alleen in dat verband zelfstandige betekenis hebben. Wanneer de Overheid onrechtmatig handelt door tegen de betrokkene te procederen levert dat uiteraard een grond voor aansprakelijkheid op - maar als dat niet het geval is, wordt dat niet anders doordat er minder verantwoord met overheidsmiddelen zou worden omgesprongen.

67 Men treft dan ook geen verwijzing aan naar stukken waar dergelijke stellingen te vinden zouden zijn.

68 Illustraties bij HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88; rechtspraak.nl LJN AZ1492, rov. 3.4; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.6; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154, rov. 3.3.

69 Ik doel dan op rov. 5.8.3.2.

70 NJ 1995, 422, rov. 5.7.2, 5.8.3.3; NJ 1994, 473, rov. 3.6.

71 NJ 1995, 422, rov. 5.7.2.

72 Ik teken hierbij aan -in ander verband kwam dat overigens hiervóór al ter sprake - dat subonderdeel 6.5 volgens mij ten onrechte veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de Waterschappen beseften of moesten beseffen dat de pretenties waarop het tweede rekest-civiel berustte niet juist waren. Zoals in het kader van het principale middel besproken, begrijp ik het oordeel van het hof zo, dat de Waterschappen is aangerekend dat zij hadden moeten beseffen dat voor hun pretenties (indien weersproken) geen deugdelijk bewijs zou kunnen worden geleverd, althans: dat het niet mogelijk zou zijn om de rechter van de juistheid daarvan te overtuigen (en dat dát de Waterschappen van het initiëren van het tweede rekest-civiel had behoren te weerhouden). Ik sluit niet uit dat dit (mede) de reden is waarom het hof heeft gemeend dat het (enkele) publiekelijk uitdragen van dezelfde pretenties wél als geoorloofd moest worden aangemerkt - als zijn mening kenbaar maken dat men bepaalde rechten heeft, zo zou de gedachtegang dan ongeveer zijn, moet naar andere maatstaven worden beoordeeld dan het initiëren van een procedure waarvan men behoort te weten dat het gepretendeerde recht daarin niet zal worden gehonoreerd.

Ook dan blijft echter gelden dat de Waterschappen hier nu juist niet enkel hun standpunten hebben uitgedragen, maar dat hebben gedaan in het kader van aankondigingen van rechtsmaatregelen (waaronder met name het tweede rekest-civiel). Ik blijf van mening dat, aangenomen dat het in gang zetten van de bedoelde rechtsmaatregelen als ontoelaatbaar moet worden beoordeeld, onvoldoende begrijpelijk is waarom het doen van mededelingen die hun zin (vooral) aan het verband met de rechtsmaatregelen ontlenen, wel geoorloofd zou zijn. Als men zich van bepaalde gedragingen (althans: rechtsmaatregelen) behoort te onthouden "ligt er dik bovenop" dat men zich ook behoort te onthouden van (voor zijn wederpartij nadelige) aankondigingen dat men die gedragingen (toch) in het werk gaat stellen.

73 Zoals in verband met de voorafgaande onderdelen van het incidentele middel al besproken - zie bijvoorbeeld alinea's 80 - 83, 87 en 89 - 90 hiervóór - kan ook niet van alle hier summier aangehaalde stellingen van Milieutech worden staande gehouden, dat die met de vereiste duidelijkheid en de vereiste onderbouwing aan het hof waren voorgehouden.