HR, 14-07-2006, nr. C05/126HR

Rolnr. C05/126HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 14 april 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. de Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio

(hierna: VCR)

2. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging (Londen, Verenigd Koninkrijk), Sky Radio Limited(1)

3. Vrije Radio Omroep Nederland BV

4. Publimusic BV

5. RTL FM BV

6. Yorin FM BV

7. I.D. & T. Radio BV

8. Business Nieuws Radio BV

9. Arrow Classics Jazz FM BV

10. Arrow Classic Rock Radio FM BV

11. Radio 10 BV

(hierna gezamenlijk: VCR c.s.)

tegen

1. Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

2. Nederlandse Programma Stichting (NPS)

(hierna gezamenlijk: NOS c.s.)

1. Inleiding

1.1. NOS c.s. hebben eind 2003 het kabelradiostation 'Colorful Radio' overgenomen en hopen daarmee jongeren die tot minderheden behoren (beter) te bereiken. De vraag is of de Mediawet, die de publieke omroep kort gezegd als hoofdtaak het verzorgen van programma's via Nederland 1, 2 en 3 en Radio 1 tot en met 5 opdraagt, dit toestaat. Extracurriculaire activiteiten als exploitatie van een kabelradiostation, zogenaamde neventaken, mag de publieke omroep slechts verzorgen als aan bepaalde wettelijke voorwaarden is voldaan. Het Commissariaat voor de Media oordeelde dat daaraan niet voldaan is.

1.2. VCR c.s. eisen in dit kort geding stopzetting van de uitzending van Colorful Radio door NOS c.s., omdat er volgens hen sprake is van onwettig handelen van NOS c.s. en van concurrentievervalsing. De voorzieningenrechter, die het oordeel van het Commissariaat voor de Media grotendeels volgde, heeft het verbod toegewezen.

1.3. In hoger beroep plaatste het hof verschillende kritische kanttekeningen bij het oordeel van de voorzieningenrechter en het Commissariaat, echter zonder zelf antwoord te geven op de vraag of NOS c.s. in strijd met de Mediawet hebben gehandeld. Het hof wees het gevorderde uitzendverbod af op grond van een belangenafweging. Het hof achtte het van de kabel halen van de zender een te ingrijpende maatregel ten opzichte van de schade die VCR c.s. (zouden) lijden totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan.

1.4. Deze conclusie legt de nadruk op die belangenafweging. Kan deze de afwijzing van de gevorderde voorziening zelfstandig dragen?

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld in de rovv. 1a-1g van het tussenvonnis d.d. 22 juli 2004 en de rovv. 1a-1e en 1g-1h van het eindvonnis d.d. 14 oktober 2004. Het hof is eveneens van deze feiten uitgegaan (rov. 2).

In rov. 1a van het tussenvonnis van 22 juli 2004 wordt - in appel noch in cassatie bestreden - verwezen naar de feiten die zijn vastgesteld in een eerder kort geding tussen VCR c.s. en NOS c.s., in het onder rolnummer KG 04/229 AB gewezen vonnis van 26 februari 2004(2), zodat ook daarvan moet worden uitgegaan; die feiten stel ik hieronder voorop(3).

Rov. 1f van het eindvonnis d.d. 14 oktober 2004 is door het hof niet als vaststaand aangemerkt, nu NOS c.s. daarover in appel klaagden.

2.2. Eiseres sub 1 (VCR) is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten ten doel heeft 'de behartiging van de belangen van in Nederland gevestigde en opererende commerciële radiostations in de ruimste zin des woords.' In dit geding treedt zij op als belangenorganisatie van de commerciële radio branche in Nederland. Eiseressen sub 2 tot en met 11 zijn de leden van VCR. De meeste van hen zenden overwegend muziek uit, zijn overwegend gericht op jongeren en hebben een (ten opzichte van de publieke omroep) hoog bereik bij allochtonen.

2.3. De NOS is het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de landelijke publieke omroep. Daarnaast heeft de NOS als publieke omroep een programmaverzorgende taak. De NPS is een publieke omroep, die per 1 januari 1995 is opgericht als afsplitsing van de NOS.

2.4. De taak van de publieke omroep is omschreven in artikel 13c, eerste lid, Mediawet (Mw):

'1. De publieke omroep heeft tot taak:

a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroepen op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze uit te zenden of te doen uitzenden op open netten;

b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn;

c. het verzorgen en uitzenden van programma's, bestemd voor landen en gebieden buiten Nederland en voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven.

2. De programma's van de publieke omroep geven op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en:

a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd;

b. dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van de pluriformiteit en culturele diversiteit in Nederland;

c. zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en, behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van overheidsinvloeden; en

d. zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling.

3. De publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal.'

Ten behoeve van de vervulling van de hoofdtaak heeft de wetgever in artikel 40, derde lid, Mw voor landelijke radio-omroep vijf programmanetten beschikbaar gesteld aan de publieke omroep, te weten Radio 1, 2, 3, 4 en 5. Deze netten hebben een verschillende programmering.

2.5. In artikel 57, eerste lid, Mw worden activiteiten die niet rechtstreeks verband houden met de hoofdtaak aangemerkt als nevenactiviteiten. Nevenactiviteiten mogen niet worden bekostigd uit publieke omroepmiddelen.

2.6. In de MvT bij de invoering van artikel 13c, derde lid, Mw worden de activiteiten als bedoeld in dit derde lid 'het verrichten van neventaken' genoemd. Neventaken mogen, in tegenstelling tot nevenactiviteiten, wel met publieke omroepmiddelen worden bekostigd. Op 20 januari 2000 is in de Tweede Kamer de motie Van Zuijlen aangenomen waarin de regering is verzocht bij de toepassing van artikel 13c, derde lid, Mw, de publieke omroep de ruimte te geven ook nieuw programmamateriaal te ontwikkelen ten behoeve van neventaken.

2.7. Artikel 57a, lid 1, Mw luidt:

'Het is instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien:

a. het verrichten van de nevenactiviteit geen nadelige invloed heeft of kan hebben op de uitvoering van de taak, bedoeld in artikel 13c, [...];

b. de nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de taak, bedoeld in artikel 13c, [...];

c. het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten.'

Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op het verrichten van neventaken als bedoeld in artikel 13c, derde lid, Mw.

2.8. In de notitie Neventaken publieke omroep 2002 staat ten aanzien van de melding en toetsing door het Commissariaat voor de Media (het Commissariaat) van neventaken (onder meer) het volgende:

'Om toetsing van neventaken door het Commissariaat mogelijk te maken worden neventaken bij het Commissariaat gemeld. Melding geschiedt vooralsnog middels het bestaande "Registratieformulier nevenactiviteiten". [...] Het Commissariaat zal de betrokken neventaak echter niet eerder toetsen dan vanaf de ingangsdatum van de activiteit zoals vermeld op het Registratieformulier'.

2.9. De Nederlandse Radio Groep (NRG) is een commerciële radio-omroep, die tot 5 februari 2004 exploitant was van het commerciële radiostation Colorful Radio. Zij beschikt over de op grond van artikel 71a Mw noodzakelijke toestemming van het Commissariaat om als commerciële omroep programma's uit te zenden via de kabel.

2.10. Blijkens de website van Colorful Radio streeft dit radiostation er naar om de multiculturele samenleving te laten terugkomen in de programmering. Zij zou daarom naar eigen zeggen muzieksoorten uit landen over de hele wereld uitzenden: van reggae, türkpop, jazz en r&b tot salsa, hiphop en raï.

2.11. Colorful Radio wordt uitgezonden in bijna alle gemeenten in Nederland. De NRG heeft in 2003 getracht om ten behoeve van Colorful Radio een vergunning voor het gebruik van etherfrequenties te bemachtigen, tijdens een door de overheid georganiseerde verdeling door middel van een vergelijkende toets. De aanvragen van de NRG zijn eind mei 2003 door de staatssecretaris van Economische Zaken afgewezen. De afwijzingen zijn gebaseerd op de negatieve beoordeling van zowel de programmatische voornemens als het bedrijfsplan van Colorful Radio.

2.12. NOS heeft op 18 december 2003 aan het Commissariaat meegedeeld dat zij het voornemen had om het radiostation Colorful Radio over te nemen. Het Commissariaat heeft naar aanleiding hiervan bij brief van 27 januari 2004 vragen gesteld. De NOS had deze ten tijde van het eerste kort geding (februari 2004) nog niet beantwoord.(4)

2.13. Op 29 december 2003 heeft de NRG met de NOS een intentieverklaring getekend met betrekking tot de overname van Colorful Radio door de NOS. NRG en de NOS hebben in dit verband een brief gezonden aan de kabelexploitanten waarin zij laten weten dat de NOS de intentie heeft de activiteiten van Colorful Radio per 1 februari 2004 voort te zetten als een zogenaamde 'neventaak' van de NOS in de zin van artikel 13c, derde lid, Mw. In de brief wordt tevens vermeld dat Colorful Radio ongewijzigd zal worden voortgezet als Urban Radio Station.

2.14. In een interview gepubliceerd in de VPRO-gids, nummer 4 van januari 2004, heeft Rob Heukels, programmaleider van NPS Radio, op de vraag 'Wat moet Urban Radio worden?' geantwoord: 'Een 24-uursmuziekzender(5) voor jongeren. Met een begroting van 2,5 miljoen euro per jaar moet het lukken om achttien à twintig uur te maken zonder gebruik te maken van de muziekcomputer. [...]'. Verder heeft hij in dit interview over Urban Radio gezegd: 'Het wordt helemaal Nederlands en we gaan dus geen aparte hoekjes creëren voor Surinamers, Turken en Marokkanen. [...]' en 'Want het gaat bij die overname niet om de programma's of de mensen, in feite betekent het niets meer en minder dan dat je het kabelnetwerk overhoudt. Daar gaat het om. Het is niet zo dat je Radio 538 inclusief de discjockeys overneemt of zo. Maar ik geef toe dat de Raad van Bestuur het in de publiciteit niet zo handig heeft gedaan. Ze hadden eigenlijk een persbericht moeten opstellen met de mededeling:

wij gaan een kabelnetwerk kopen.'

2.15. Bij akte van 22 januari 2004 heeft de NOS de Stichting Colorful Radio opgericht. Artikel 2 lid 1 van de statuten luidt als volgt:

'De Stichting heeft ten doel - met inachtneming van het bij of krachtens de Mediawet bepaalde en de tussen de Nederlandse Omroep Stichting en de Stichting te sluiten overeenkomst waarin de voorwaarden en uitgangspunten zijn vastgelegd waaronder de Nederlandse Omroep Stichting zich in het kader van artikel 13c lid 3 Mediawet zich er voor zal inspannen de specifieke programmering van Colorful Radio als neventaak in stand te houden (hierna te noemen: de "Overeenkomst") - het verzorgen of doen verzorgen van multiculturele programma's, mede met het oog op de bevordering van de interculturele, economische en sociaal-maatschappelijke samenwerking en begripsvorming van diverse bevolkingsgroepen in Nederland en deze via welke technische verspreidingswijze dan ook te doen uitzenden.'

2.16. Op 5 februari 2004 heeft de NOS het radio station Colorful Radio van NRG gekocht. Sedertdien zendt de NOS de programma's van Colorful Radio uit.

2.17. Het publieke radiostation FunX zendt via etherfrequentie (en via de kabel) uit in vier grote steden en is gericht op jongeren. FunX is twee jaar geleden opgericht door lokale publieke omroepen. De voorzieningenrechter overwoog in het vonnis van 26 februari 2004 dat FunX en Urban Radio/Colorful Radio toen over samenwerking onderhandelden.(6) In een artikel in NRC Handelsblad van 29 januari 2004 staat dat de oprichter van FunX heeft medegedeeld dat hij zelf de programmering wil blijven bepalen en de naam FunX wil behouden. Ook zegt hij dat het niet zo kan zijn dat naast FunX straks via de kabel in dezelfde steden een ander publiek station is te horen met dezelfde soort muziek.

2.18. In de kort geding procedure die begin 2004 tussen partijen bij de voorzieningenrechter te Amsterdam is gevoerd, hebben VCR c.s. onder meer gevorderd de NOS en de NPS te verbieden het radiostation Colorful Radio voort te zetten. Bij vonnis van 26 februari 2004 is deze vordering afgewezen waarbij onder meer is geoordeeld, kort gezegd, dat er op dat moment geen grondslag was een oordeel te vellen over de verenigbaarheid van de voortzetting van Colorful Radio met de Mediawet en dat het Commissariaat zich hierover zal moeten buigen.(7)

2.19. Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Commissariaat zijn oordeel gegeven naar aanleiding van het voornemen van de NOS het radiostation Colorful Radio over te nemen. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:

'Status

Het van NRG overnemen van activa en passiva van Colorful Radio, het oprichten van de stichting Stichting Colorful Radio en het daarin onderbrengen van de overgenomen activa en passiva, het overnemen van de overeenkomsten ter verspreiding van het programma zoals oorspronkelijk gesloten tussen NRG en de exploitanten van omroepnetwerken, alsmede het verzorgen van het programma Colorful Radio, vormen tezamen een activiteit zoals bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet ("neventaak"). [...]'

Door het Commissariaat is vervolgens getoetst of deze activiteit voldoet aan de criteria voor het verrichten van neventaken, waarbij hij tot het oordeel is gekomen dat de neventaak verboden is wegens strijd met de artikelen 57a, eerste lid aanhef en onder a (schadetoets) en b (relatietoets). Het Commissariaat heeft, gezien dit toetsingsresultaat, verdere toetsing, te weten aan de artikelen 57a, eerste lid aanhef en onder c Mw (verbod van concurrentievervalsing) en 55, eerste lid, Mw (verbod van dienstbaarheid) niet opportuun geacht. Onderaan deze brief staat vermeld dat tegen dit besluit binnen zes weken na de dag waarop het bekend is gemaakt een bezwaarschrift kan worden ingediend bij het Commissariaat voor de Media.

2.20. Bij zijn oordeel dat de neventaak niet voldoet aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder b, heeft het Commissariaat overwogen:

'Dat de NOS in het kader van het verrichten van neventaken in beginsel een additioneel radioprogramma kan verzorgen, vloeit voort uit de wetsgeschiedenis van artikel 13c, derde lid, van de Mediawet. Echter, noch uit de door de NOS overgelegde informatie, noch uit het door de NOS tijdens de hoorzitting naar voren gebrachte is het Commissariaat gebleken dat het radioprogramma Colorful Radio zich door zijn inhoud voldoende laat kwalificeren als een "minderhedenprogramma". De NOS heeft aangegeven dat het programma voor het grootste deel zal bestaan uit muziek, aangevuld met enige informatie, in het bijzonder gericht op migranten van de tweede en derde generatie. Organisatorisch heeft de NOS Colorful Radio vooralsnog ondergebracht bij 3FM, de popzender van de landelijke publieke omroep. Naar het oordeel van het Commissariaat bieden het in het vooruitzicht gestelde format en de organisatorische inbedding van het station onvoldoende zekerheid dat de NOS met het station daadwerkelijk de groepen minderheden zal bereiken waarvan is vastgesteld dat deze zich van de landelijke publieke omroepen hebben afgekeerd. Veeleer lijkt met het in het vooruitzicht gestelde format en met de organisatorische inbedding sprake van de ontwikkeling van een tweede landelijke algemene jongerenzender. In dit kader wijst het Commissariaat er ook op dat het programma Colorful Radio in de periode waarin het programma nog als commercieel omroepprogramma werd verspreid, voor het verkrijgen van een etherfrequentie onder meer onvoldoende onderscheidend is bevonden. Voorts valt op te merken dat de landelijke publieke omroep in haar programma waarvoor zendtijd is verkregen zendtijd dient te besteden aan minderheden. Het is niet toegestaan aan het betrokken programmavoorschrift te voldoen mede met behulp van themakanalen. Om die reden verdient het verzorgen van minderhedenprogrammering in het programma waarvoor zendtijd is verkregen ("hoofdtaak") extra aandacht'.

2.21. Bij zijn oordeel dat de neventaak niet voldoet aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder a, heeft het Commissariaat overwogen:

'Uit diverse rapportages, waaronder recentelijk het rapport van de commissie Rinnooy Kan, is gebleken dat de landelijke publieke omroep tot op heden grote moeite heeft door middel van het programma waarvoor zendtijd is verkregen ook minderheidsgroepen te bereiken. Het in Colorful Radio onderbrengen van programmaonderdelen die in het bijzonder gericht zijn op minderheden kan gemakkelijk leiden tot een verschraling van het minderhedenaanbod in het programma waarvoor zendtijd is verkregen ("hoofdtaak"). De NOS heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hier bedoelde inhoudelijke nadelige invloed op het programma waarvoor zendtijd is verkregen zal uitblijven.

Ten aanzien van een mogelijk nadelige invloed in financiële zin merkt het Commissariaat het volgende op. Toegestane neventaken, en derhalve ook toegestane nevenkanalen, mogen in beginsel worden bekostigd uit bijdragen die de omroep verkrijgt ter verzorging van haar taak. Echter, uit het due dilligence-onderzoek naar de activa en passiva van Colorful Radio blijkt dat er sprake was van vorderingen van derden op NRG. Bij overeenkomst is bepaald dat de NOS deze vorderingen zou voldoen. Aanwending van omroepmiddelen voor het delgen van schulden van derden is niet toegestaan. Overigens is naar het oordeel van het Commissariaat het door de NOS voor de betrokken overname betaalde bedrag niet onredelijk.'

2.22. De NOS heeft bij bezwaarschrift van 25 mei 2004, aangevuld bij brief van 9 juni 2004, tegen de brief van 18 mei 2004 bezwaar gemaakt. Ook VCR c.s., die zich op het standpunt stellen dat de brief geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), hebben daartegen, voor zover wel sprake zou zijn van een besluit, een bezwaarschrift ingediend op 1 juli 2004.

2.23. De NOS heeft op 2 juni 2004 bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot schorsing van de brief van 18 mei 2004.

2.24. Bij besluit van 11 juni 2004 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (O, C en W), M.C. van der Laan, onder verwijzing naar artikel 13, tweede lid, van de Mediawet, en de artikelen 10:43 en 10:44 van de Awb, het besluit van het Commissariaat voor de Media van 18 mei 2004 geschorst voor de duur van een half jaar. In de nota van toelichting bij dit besluit staat dat het besluit van 18 mei 2004 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aanleiding hebben gegeven te onderzoeken of er redenen zijn dat besluit te vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang en dat het gewenst is de werking van dat besluit te stuiten en te schorsen hangende dit onderzoek. Verder staat in de toelichting dat de duur van de schorsing een half jaar is en eenmaal verlengd kan worden en dat de schorsing van rechtswege voortduurt tot dertien weken nadat onherroepelijk op het verzoek van de NOS tot het treffen van een administratiefrechtelijke voorziening is beslist.

2.25. Naar aanleiding van het besluit van 11 juni 2004 heeft de NOS haar verzoekschrift van 2 juni 2004 ingetrokken.

2.26. Op 11 juni 2004 heeft de Staatssecretaris van O, C en W de Tweede Kamer een brief gestuurd, naar aanleiding van het rapport van de commissie Rinnooy Kan over het functioneren van de publieke omroep. Deze brief bevat onder meer de volgende passage:

'De visitatiecommissie schetst in zijn rapport het dilemma waarvoor de publieke radio wordt geplaatst. Een optie is om de vijf zenders nog herkenbaarder en scherper te programmeren volgens een vast format, maar dan worden sommige genres - zoals bijvoorbeeld wereldmuziek of jazz - lastiger te plaatsen. Een alternatieve optie is uitbreiding van het aantal zenders, via kabel (Concertzender, Urban FM), internet (3voor12) en op termijn via digitale radio. Op die manier kunnen verloren groepen worden bereikt en ontstaat extra ruimte voor nicheprogrammering. Keerzijde van zo'n strategie is een verdere versnippering van het aanbod en daarmee van het publiek. [...] Verder dienen extra kanalen niet te leiden tot oneerlijke concurrentie met de commerciële omroep. Tot slot rijst een principiële vraag. Kan de publieke omroep cruciale onderdelen van zijn publieke taak overhevelen van de ether naar nieuwe kanalen? Op basis van de huidige Mediawet is dit niet zonder meer mogelijk. De wet rekent de etherzenders tot de hoofdtaak van de publieke omroep en hierop dient een volledig programma-aanbod te worden verzorgd. Andere kanalen vallen onder het regime van de neventaken. Bijgevolg zijn zij aanvullend niet vervangend voor de hoofdtaak.'

2.27. In de zomer van 2004 heeft de NPS medewerkers geworven voor het nieuw te starten radiostation Urban Radio. In een advertentie op Internet wordt dit station als volgt omschreven:

'Urban Radio wordt een uniek landelijk muziekstation voor, door en van jonge mensen met een "urban mentality". Urban Radio is zelfbewust, eigenzinnig, betrokken en straalt kracht uit. Daarmee wordt de nieuwe radiozender het platform voor jongeren die graag naar hiphop, r&b, dancehall, drum&base, cross-over en dance luisteren.'

Gezocht worden DJ's, producers,/redacteuren, muzieksamenstellers en radiovormgevers. Als belangrijkste aan DJ's te stellen eisen worden genoemd:

'heel veel passie voor muziek, de juiste taal spreken en de luisteraars weten te boeien'.

2.28. In het kader van de behandeling van de bezwaarschriften door het Commissariaat heeft op 5 juli 2004 een hoorzitting plaatsgevonden, die is voortgezet op 5 augustus 2004.

2.29. In het Advies Kabelplan Radio 2004-2005 van de Haagse Programmaraad werd - het toenmalige - Colorful Radio als volgt omschreven:

'Colorful Radio richt zich op "wereldmuziek" en noemt zich thans "home of hiphop & R&B".'

De Haagse Programmaraad heeft positief geadviseerd ten aanzien van Colorful Radio, maar noemt FunX, een samenwerkingsverband van enkele lokale omroepen, als alternatief, voor het geval Colorful Radio geen doorstart zou kunnen maken, aangezien FunX zich ook richt op hiphop en R&B. Ter toelichting op het positieve advies is het volgende vermeld:

'In voorgaande jaren was het advies [...] negatief. Dit had met name te maken met onduidelijkheid omtrent het multiculturele karakter van Colorful Radio, hetgeen Colorful destijds nog propageerde te hebben. Inmiddels streeft Colorful Radio dit niet meer nadrukkelijk na en richt zich nu op bovenvermeldde muziekstijl.'

2.30. Bij beslissing van 31 augustus 2004 heeft het Commissariaat de bezwaren van de NOS en VCR c.s. tegen zijn besluit van 18 mei 2004 ongegrond verklaard en dit besluit, onder aanpassing van de motivering, gehandhaafd. Het Commissariaat heeft bij zijn beslissing als uitgangspunt genomen de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren op het tijdstip van de heroverweging en dus ook het format van Colorful Radio getoetst zoals dat op dat moment werd uitgezonden. Daarbij heeft het Commissariaat naast door de NOS verstrekte opnames van Colorful Radio de resultaten van een eigen onderzoek in de maanden juli en augustus 2004 naar de uitgezonden muzieksoort en de gebezigde taalsoort betrokken. Daaruit blijkt dat 100% van het programma van Colorful Radio bestaat uit muziek, behoudens nieuws op het hele uur en jingles. Het Commissariaat is van oordeel dat de muziek kan worden aangeduid als 'mainstream'. De beslissing bevat onder meer de volgende passages:

'[...] is het Commissariaat van oordeel dat Colorful Radio zich niet voldoende onderscheidt van algemene jongerenmuziekzenders. Colorful Radio zendt ruim 50% Hip Hop/Rap uit en bijna 30% R&B/Soul. Alhoewel het programma van Colorful Radio hierin afwijkt van andere algemene jongerenmuziekzenders, gaat het hierbij om heterogene muzieksoorten die veelal zijn aan te duiden als mainstream. [...]

Op grond van het bovenstaande blijft het Commissariaat van oordeel dat met Colorful Radio geen sprake is van een minderhedenzender waarvan in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13c, derde lid, Mediawet wordt gesproken als voorbeeld van een themakanaal. Hierbij merkt het Commissariaat op dat, gelet op de inhoud van het rapport Mediagebruik etnische publieksgroepen 2002, de beoogde doelgroep door middel van het programma Colorful Radio ook niet wordt bereikt.

[...]

De stelling van de NOS dat indien blijkt dat de NPS op het punt van aandacht voor minderheden niet voldoet aan het voor haar geldende specifieke programmavoorschrift, het Commissariaat de naleving van dit voorschrift kan handhaven, laat onverlet dat de publieke omroep in haar programma waarvoor zendtijd is verkregen, zendtijd dient te besteden aan minderheden en deze taak niet mag overhevelen naar neventaken, waardoor het aanbod in de hoofdtaak op dit punt onvermijdelijk verschraalt. [...] De NOS heeft te kennen gegeven het bestaande format in de loop van september 2004 te willen wijzigen. Hetgeen de NOS terzake van het nieuwe format heeft aangevoerd is echter nog zo weinig concreet of zeker, dat daarin vooralsnog voor het Commissariaat geen grond is gelegen voor een ander oordeel over de toelaatbaarheid daarvan dan terzake van het huidige format geldt'.

Op grond van het voorgaande heeft het Commissariaat geoordeeld dat het voortzetten van Colorful Radio kan leiden tot schade aan de hoofdtaak. Omdat het uitzenden van Colorful Radio volgens het Commissariaat derhalve in strijd is met het bepaalde in artikel 57a, eerste lid, aanhef onder a en b van de Mediawet is naar zijn oordeel toetsing aan het eerste lid, aanhef en onder c van dat artikel (concurrentievervalsing) niet opportuun.

2.31. Bij brief van 20 september 2004 heeft de Staatssecretaris van O, C en W de Tweede Kamer desgevraagd geïnformeerd over de situatie rond Colorful Radio. Zij heeft er in deze brief op gewezen dat de wetgever geen beperkingen heeft gesteld aan het begrip 'themakanaal'. Verder heeft zij vermeld dat het Commissariaat de wet zodanig lijkt te interpreteren dat er pas ruimte is om een neventaakprogramma te verzorgen als de hoofdtaak volledig voldoet en dat zij zich afvraagt of deze interpretatie zich verdraagt met de wet, de bedoelingen van de wetgever en het algemeen belang van de publieke omroep. Zij heeft dat als volgt gemotiveerd:

'Immers, neventaken zijn uitdrukkelijk bedoeld om mede invulling te kunnen geven aan de hoofdtaak en zo is dit ook in de wet verwoord. In situaties waar er behoefte is om de uitvoering van de taakopdracht van de publieke omroep te versterken, in dit geval ten aanzien van de programmering voor migranten, heeft de wetgever juist willen voorzien in mogelijkheden om met neventaakkanalen mede invulling te kunnen geven aan de taakopdracht'.

De Staatssecretaris concludeert in deze brief dat zij met de schorsing van het besluit van het Commissariaat ruimte heeft willen geven om een en ander te onderzoeken.

2.32. Uit rov. 3.1 van het bestreden arrest blijkt nog dat NOS c.s. de kabelcontracten van Colorful Radio inmiddels aan een derde hebben overgedragen. Aan deze overdracht is echter een voorbehoud verbonden op grond waarvan die overdracht ongedaan zal worden gemaakt als NOS c.s. in het onderhavige geding in het gelijk zouden worden gesteld.

Procesverloop

3.1. Uit het feitenoverzicht bleek al dat, voorafgaand aan de onderhavige procedure, partijen begin 2004 al in kort geding tegenover elkaar stonden. Ook in dat geschil was de inzet een door VCR c.s. gevorderd verbod voor NOS c.s. om via Colorful Radio uitzendingen te gaan (blijven) verzorgen. In het vonnis van 26 februari 2004 zijn de vorderingen van VCR c.s. door de voorzieningenrechter te Amsterdam afgewezen.

3.2. Ook blijkt uit het feitenoverzicht dat tegelijk met het onderhavige kort geding verschillende bestuursrechtelijke procedures aanhangig zijn (geweest) met betrekking tot het besluit van 18 mei 2004 van het Commissariaat voor de Media. Het besluit is geschorst door de staatssecretaris van O, C en W. Het Commissariaat heeft de bezwaren van NOS c.s. en VCR c.s. tegen het besluit van 18 mei 2004 bij besluit van 31 augustus 2004 verworpen en handhaaft dan ook zijn besluit van 18 mei 2004. Uit de gedingstukken kan voorts worden afgeleid dat zowel NOS c.s. als VCR c.s. beroep hebben ingesteld bij de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, tegen de beslissing op bezwaar van 31 augustus 2004.(8)

3.3. De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 5 juli 2004. VCR c.s. vorderden, voor zover thans nog van belang, veroordeling van NOS c.s. tot het staken en gestaakt houden van de exploitatie en uitzending van Colorful Radio, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NOS c.s. in de kosten. NOS c.s. hebben de vorderingen bestreden.

3.4. In het tussenvonnis van 22 juli 2004 besloot de voorzieningenrechter de zaak aan te houden, in afwachting van de beslissing op bezwaar van het Commissariaat voor de Media.

3.5. Op 14 oktober 2004 wees de voorzieningenrechter eindvonnis. Daarin werd het oordeel van het Commissariaat(9) dat exploitatie van Colorful Radio geen geoorloofde neventaak is in de zin van de Mediawet, onderschreven. De vorderingen van VCR c.s. werden dan ook toegewezen.

3.6. Het oordeel van de voorzieningenrechter komt erop neer dat de exploitatie van Colorful Radio niet voldoet aan de voorwaarden van art. 57a Mw, lid 1 onder a (schadetoets) en onder b (relatietoets). Deze houden in dat de exploitatie niet ten koste mag gaan van de uitoefening van de hoofdtaak van de publieke omroep, bedoeld in art. 13c Mw, en dat de exploitatie in voldoende nauw verband moet staan met de uitoefening van die hoofdtaak. Voorts was de voorzieningenrechter van oordeel dat evenmin was voldaan aan de voorwaarde die is gesteld in art. 57a, lid 1 onder c Mw (concurrentietoets). Deze voorwaarde houdt in dat de uitoefening van een neventaak door de publieke omroep geen concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare diensten mag opleveren.(10)

3.7. Bij dagvaarding van 10 november 2004 zijn NOS c.s. bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep (spoedappel) gekomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter van 22 juli en 14 oktober 2004. VCR c.s. hebben het hoger beroep bestreden en hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit laatste is door NOS c.s. bestreden.

3.8. Het hof komt tot een andere beoordeling van de toelaatbaarheid van de neventaak dan de voorzieningenrechter en het Commissariaat. Samengevat komt 's hofs oordeel op het volgende neer.

3.9. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat, als ervan uit moet worden gegaan dat Colorful Radio een minderhedenzender is, de exploitatie daarvan als het uitoefenen van een neventaak moet worden gezien. Deze neventaak omvat mede de overname van kabelcontracten en daarmee de verwerving van distributiecapaciteit (rov. 3.10-3.11).

3.10. Het hof onderschrijft niet het oordeel dat Colorful Media geen minderhedenzender kan zijn, omdat het om een muziekzender zou gaan. Een muziekzender kan zich volgens het hof immers zeer wel tot bepaalde groeperingen richten. Het hof acht niet bij voorbaat onaannemelijk dat het programma van Colorful Radio zich in het bijzonder op een bepaalde doelgroep (minderheden) richt (rov. 3.13).

3.11. Verder is het hof van oordeel dat het uitoefenen van een neventaak niet per se schadelijk hoeft te zijn voor de hoofdtaak, ook al wordt de doelgroep in onvoldoende mate via 'hoofdtaakprogramma's' bereikt. Dat bij het vervullen van een neventaak middelen en mensen aan de hoofdtaak worden onttrokken is nu eenmaal inherent aan de uitvoering van neventaken. Verder acht het hof het denkbaar dat de neventaak de hoofdtaak ondersteunt. Als ervan uitgegaan zou moeten worden dat Colorful Radio een minderhedenprogramma verzorgt, dan acht het hof aannemelijk dat de relatietoets (art. 57 a lid 1 onder b Mw) positief uitvalt voor NOS c.s. (rov. 3.14).

3.12. Het hof acht de uitkomst van de concurrentietoets onzeker, nu het hof het uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat Colorful Radio een algemene jongerenmuziekzender zou zijn niet overneemt (rov. 3.14).

3.13. In rov. 3.15 komt het hof tot een afweging van de belangen van NOS c.s. bij voortzetting van de exploitatie van Colorful Radio en die van VCR c.s. bij stopzetting daarvan. Het hof overweegt het volgende:

'NOS cs hebben zich voorts erop beroepen dat een belangenafweging tot afwijzing van de vordering behoort te leiden.

NOS cs hebben gemotiveerd gesteld dat Colorful Radio niet - zoals de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen - 750.000 luisteraars 'bedient', maar hooguit 140.000. VCR cs hebben dit niet (voldoende gemotiveerd) bestreden maar gesteld dat eerstvermeld aantal wel de 'doelgroep' van het programma vormt.

Het hof oordeelt als volgt. Het van de kabel halen van een radiozender is een zeer ingrijpende maatregel, die bovendien gemakkelijk onomkeerbare gevolgen heeft. Dat speelt te meer nu het hier om een zender gaat die zich richt op een niet makkelijk te bereiken groep.

Daartegenover staat het belang van VCR cs dat echter - in het licht van het huidige relatief geringe bereik van Colorful Radio - beperkt is, terwijl op voorhand niet aannemelijk is dat een bodemprocedure niet - althans in één instantie - zou kunnen worden afgerond vóórdat dat bereik substantieel is uitgebreid, zodat het oordeel in zo'n procedure in redelijkheid niet zou kunnen worden afgewacht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat NOS cs nauwelijks tijd hebben gehad om hun doelstellingen met betrekking tot Colorful Radio te verwezenlijken.

Hetgeen VCR cs hebben gesteld omtrent de omstandigheid dat de kabelruimte nu eenmaal beperkt is en dat de programma's van de publieke omroep 'een streepje voor hebben' (onder meer memorie van antwoord onder 56) legt ook slechts een beperkt gewicht in de schaal, reeds omdat het hier gaat om een bestaand programma dat al op de kabel was toegelaten, zodat het afwachten van de bodemprocedure in ieder geval geen wijziging brengt in de situatie die was ontstaan vóórdat Colorful Radio door de publieke omroep werd verspreid.

Hoewel de kernvraag of Colorful Radio kan worden aangemerkt als een minderhedenzender in dit geding onbeantwoord blijft, terwijl stel- en bewijsplicht op dat punt op NOS cs rust, brengt een afweging van deze wederzijdse belangen naar het oordeel van het hof mee dat de vordering van VCR cs behoort te worden afgewezen.

Hetgeen VCR cs overigens nog ter ondersteuning van hun vordering hebben aangevoerd kan aan deze belangenafweging niet afdoen.'

3.14. Het hof bekrachtigde in zijn arrest van 10 februari 2005 het tussenvonnis van 22 juli 2004 en vernietigde het eindvonnis van 14 oktober 2004. Het hof weigerde de door VCR c.s. gevorderde voorziening.

3.15 Bij dagvaarding van 6 april 2005 hebben VCR c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 10 februari 2005. NOS c.s. hebben het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna er nog is gedupliceerd door NOS c.s.

De klachten in cassatie

4.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende voorop worden gesteld. In het bestreden arrest heeft het hof het antwoord op een aantal rechtsvragen in het midden gelaten. Het hof overweegt met zoveel woorden dat de kernvraag of Colorful Radio een minderhedenzender is onbeantwoord blijft (rov. 3.15). De uitspraken over de voorwaarden die in art. 57a, lid 1 onder a-c Mediawet zijn gesteld aan het vervullen van neventaken zijn op zijn hoogst een inschatting van een aannemelijk antwoord op de vraag of daaraan in casu is voldaan. Het hof geeft geen oordeel - ook geen voorlopig oordeel als kortgedingrechter - over de vraag of NOS c.s. in strijd met de Mediawet en daarmee onrechtmatig jegens VCR c.s. hebben gehandeld. Het hof is 'slechts' van oordeel dat er getwijfeld kan worden aan de juistheid van het oordeel van het Commissariaat en dat van de voorzieningenrechter dat dat inderdaad het geval is. Het hof noemt daar ook argumenten voor. Onrechtmatigheid van het gedrag van NOS c.s. staat, met andere woorden, nog niet vast volgens het hof.

4.2. Het hof heeft vervolgens de belangen van VCR c.s. bij een verbod en die van NOS c.s. bij voortzetting van de radiozender tegen elkaar afgewogen. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de schade die VCR c.s. zouden kunnen leiden niet zodanig ernstig of irreparabel is, dat een verbod, dat wel onherstelbare gevolgen voor NOS c.s. zou kunnen hebben, in kort geding moet worden toegewezen. Een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het handelen van NOS in een bodemprocedure kan in redelijkheid worden afgewacht.

4.3. De s.t. namens NOS c.s. wijst erop dat deze belangenafweging de afwijzing van de gevraagde voorlopige voorziening zelfstandig kan dragen. Zelfs wanneer het hof in kort geding tot het voorlopige oordeel zou zijn gekomen dat NOS c.s. onrechtmatig handelden, dan nog had het de gevorderde voorziening kunnen afwijzen. A fortiori heeft de rechter deze mogelijkheid wanneer hij als zijn voorlopig oordeel geeft dat onzeker is of er sprake is van onrechtmatig handelen, aldus nog steeds NOS c.s.

4.4. Met Middel III vallen VCR c.s. de belangenafweging aan. Wanneer dit middel zou falen, dan zou ik menen dat VCR c.s. belang missen bij de middelen I en II, die zien op de overwegingen inzake het al of niet onrechtmatig handelen van NOS c.s.

4.5. Uit de rov. 3.12-3.14 wordt duidelijk dat het hof eraan twijfelt of NOS c.s. onrechtmatig dan wel in strijd met de Mediawet hebben gehandeld. In ieder geval lijkt het hof datgene wat het Commissariaat en de voorzieningenrechter terzake hebben overwogen onvoldoende overtuigend te vinden. Hoewel het denkbaar is dat deze twijfel mede aanleiding vormde voor het hof om tot de gewraakte belangenafweging over te gaan in rov. 3.15, blijkt dit niet uit het bestreden arrest. Het hof motiveert de afwijzing van de gevraagde voorziening niét met het voorlopig oordeel dat de NOS c.s. niet onrechtmatig handelen - blijkens de voorlaatste alinea van rov. 3.15 laat het hof de mogelijkheid dat NOS c.s. in strijd met de Mediawet hebben gehandeld juist open - maar grondt blijkens de verdere inhoud van rov. 3.15 zijn oordeel juist op het verzoek van NOS c.s. om de vordering af te wijzen op grond van een belangenafweging in kort geding, hangende een bodemprocedure. Met andere woorden: de twijfel over de vraag of NOS c.s. al dan niet in strijd met de Mediawet hebben gehandeld vormt geen dragend onderdeel van de belangenafweging. Dit blijkt, als gezegd, ook duidelijk uit de voorlaatste alinea van rov. 3.15, waar het hof overweegt dat de afweging van de wederzijdse belangen tot een afwijzing van de vordering moet leiden, hoewel de kernvraag of Colorful Radio een minderhedenzender is onbeantwoord blijft.

Dragend is, per saldo, het resultaat van een belangenafweging door het hof, gegeven de aan een maatregel in kort geding inherente voorlopige oordeelsvorming.

4.6. Uit het arrest van HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 blijkt dat de rechter in kort geding een vordering kan afwijzen op grond van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen, zelfs al luidt zijn voorlopig oordeel dat gedaagde jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld en zich in beginsel van bepaald gedrag zou dienen te onthouden. Toewijzing van een gevorderd verbod ligt in een dergelijk geval weliswaar voor de hand, maar onder omstandigheden kan daarvan worden afgezien.(11) In Schenk/Blaauw wordt het als volgt verwoord (cursivering toegevoegd):

'[...] het gaat niet om de vaststelling van rechtsverhoudingen, maar om het treffen van voorzieningen om te gelden voor de tijd dat de juiste rechtsverhouding nog niet door de gewone rechter [...] definitief is vastgesteld; in die tussentijd kan het nodig zijn ordenend in de feitelijke verhoudingen tussen partijen in te grijpen; daarbij komt het er niet in de eerste plaats op aan wat recht tussen hen is, maar hoe, rekening houdend met de wederzijdse belangen een toestand kan worden geschapen die het mogelijk maakt dat te zijner tijd die rechtsverhouding zo goed mogelijk kan worden verwezenlijkt; hierbij spelen de belangenafweging tussen partijen en de doelmatigheid een belangrijke rol.'(12)

Hugenholtz/Heemskerk(13) formuleert het als volgt:

'De te geven beslissing is een voorziening bij voorraad, dat wil zeggen dat deze een voorlopig karakter draagt. Bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, en zo ja van welke inhoud, dient te worden gelet op de belangen van partijen.(14) De rechter in kort geding heeft een rechtsprekende taak, maar heeft mede tot taak bij het al of niet geven van een voorlopige voorziening de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Hij is echter niet verplicht de kansen van partijen in een eventuele procedure voor de gewone rechter tegen elkaar af te wegen.(15)'

In de losbladige Burgerlijke rechtsvordering, titel 2, afd. 14, aant. 5 (Numann) wordt het aldus verwoord:

'In de praktijk speelt een afweging van de wederzijdse belangen van partijen een grote rol; en wel in die zin dat vorderingen die op zichzelf voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, niettemin worden afgewezen, in het bijzonder omdat zij naar het inzicht van de rechter een te drastische ingreep jegens de gedaagde zouden opleveren. Het is de vraag of deze omstandigheid karakteristiek is voor het kort geding. Op die vraag past mijns inziens het tweeledige antwoord: ja en nee.

Ja, voorzover de kortgedingrechter zich ervan bewust is dat hij een voorlopige voorziening geeft respectievelijk dat de bodemrechter mogelijk anders kan beslissen. Onder omstandigheden - in het bijzonder als de gevraagde voorzieningen diep ingrijpen - kan dat tot terughoudendheid nopen: de kortgedingrechter is er doorgaans in de eerste plaats van doordrongen dat hij orde dient te scheppen in vaak vertroebelde verhoudingen: als een kortgedingvonnis door de bodemrechter níet wordt gevolgd, kan de desbetreffende voorlopige voorziening achteraf bezien niet echt als een ordemaatregel worden aangemerkt.'(16)

4.7. In een bodemprocedure ligt dat anders, zo blijkt uit HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 m.nt. MS (Claas/Van Tongeren). Artikel 3:296 BW verplicht de bodemrechter een gevorderd verbod toe te wijzen als vastgesteld is dat er sprake is van onrechtmatigheid. Op deze verplichting bestaan slechts beperkte uitzonderingen.(17) In dit arrest plaatste de Hoge Raad echter ook al de kanttekening dat het hier geen kort geding betrof.

4.8. In een kort geding kan de rechter dus na - en op basis van - afweging van de wederzijdse belangen, beslissen een gevorderd verbod af te wijzen. De ingrijpendheid van het verbod en de gevolgen voor de eisende partij als dat verbod achterwege wordt gelaten behoren tot die af te wegen belangen.(18)

De Hoge Raad stelt geen hoge eisen aan de motivering van het oordeel van de kortgedingrechter op dit punt (cursivering toegevoegd):

[...] De omstandigheid dat een zodanige afweging, zo de kort geding rechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde verbod voor de hand doet liggen, in het bijzonder wanneer schade dreigt, neemt niet weg dat de kort geding rechter in de gegeven omstandigheden van een verbod kan afzien, bijv. in verband met zijn oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoet gekomen.

De aard van het kort geding brengt voorts mee dat ter zake van een en andere geen uitvoerige motivering is vereist en dat, zo de kort geding rechter op de laatstbedoelde grond meent dat een verbod achterwege kan blijven, hij in de regel kan volstaan met aan te duiden op welke grond hij van oordeel is dat voorlopig reeds voldoende aan de belangen van eiser recht is gedaan. Dit in beginsel sterk met de feiten verweven oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(19)

Ik wijs erop dat de Hoge Raad de omstandigheid dat er al op andere wijze voldoende aan de belangen van eiser tegemoet kan worden gekomen slechts als (in die zaak spelend) voorbeeld noemde van de bevoegdheid van de kortgedingrechter om, ook als hij de gedragingen onrechtmatig oordeelt, en ook wanneer schade dreigt, in de gegeven omstandigheden van een verbod af te zien. Ik herinner er voorts aan dat de A-G Vranken in dit verband een hogere of 'verscherpte' motiveringsplicht suggereerde (nr. 27 van zijn conclusie), maar dat de Hoge Raad hem daarin niet volgde. Overigens voeg ik hier meteen aan toe dat A-G Vranken (blijkens nr. 28) daarbij uitging van gevallen waarin de kortgedingrechter 'hoezeer hij ook altijd voorlopig kan oordelen, de onrechtmatigheid zonder (veel) aarzelen konstateert.' Vranken vervolgde: 'Dat is lang niet altijd het geval. In de aard van het kort geding ligt besloten de mogelijkheid dat de materiële rechtsverhouding onduidelijk blijft. In dat geval kan vanwege de ernst en onherroepelijkheid van de gevolgen het niet opleggen van een verbod gerechtvaardigd zijn.'

4.9. Van Schendel geeft aan dat de kortgedingrechter die van oordeel is dat de belangenafweging er toe moet leiden dat de gevraagde voorziening dient te worden afgewezen, in het midden kan laten of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld. Hij acht het niet wenselijk dat de rechter deze 'techniek' toepast om beantwoording van lastige rechtsvragen te vermijden. Partijen hebben er belang bij dat de rechter, al is het maar ten overvloede, een (voorlopig) materieel oordeel geeft over hun geschil.(20)

4.10. In het bestreden arrest heeft het hof voor de optie van een oordeel ten overvloede naast de belangenafweging gekozen. Het is dus geenszins zo dat het hof een juridisch 'techniekje' heeft toegepast om onder lastige rechtsvragen uit te komen. Weliswaar heeft het hof geen voorlopig antwoord geformuleerd op de rechtsvragen die partijen verdeeld houden, maar aan een beoordeling van die vragen heeft het hof zich niet onttrokken. Het heeft immers wel geoordeeld dat de argumenten van het Commissariaat en de voorzieningenrechter op deze punten hem niet overtuigden. Het hof achtte zich kennelijk onvoldoende voorgelicht om verdergaande uitspraken te doen over de vraag of Colorful Radio een 'minderhedenzender' is of niet. Niet ondenkbaar is dat het hof 'extra' voorzichtig is geweest met het geven van een oordeel omdat de bestuursrechter ook over deze vraag moet oordelen, in het beroep tegen het besluit van het Commissariaat van 31 augustus 2004. Los van de vraag of dit aspect heeft meegespeeld in de beoordeling van het hof, komt mij voor het dat deze gedachte in ieder geval kán meespelen in de beoordeling waar de Hoge Raad thans voor staat. Ik kom hier in nrs. 4.23 en 4.37 nog op terug.

4.11. Wat er van dit laatste zij, uit het bovenstaande bleek in ieder geval dat de belangenafweging in kort geding in beginsel een afwijzing van de vordering zelfstandig kan dragen. Het is nu eerst en vooral de vraag of deze belangenafweging in casu in cassatie stand houdt.

4.12. Ik kom dus toe aan de bespreking van middel III. Het middel bestaat uit twee onderdelen en is als gezegd gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof op grond van een belangenafweging de verbodsvordering van VCR c.s. afwijst. Het middel gaat ervan uit dat het handelen van NOS c.s. onrechtmatig is, hoewel het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Dit wordt ook bij de bespreking van de klachten (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen. Als de klachten ook in dat geval niet op gaan, missen de klachten van de middelen I en II inderdaad belang.

4.13. Subonderdeel 3.1 bevat een inleiding op de in de subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 neergelegde klachten, en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.14. In subonderdeel 3.1.1 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een verbodsvordering in kort geding zonder nadere belangenafweging toewijsbaar is, bij overtreding van een wettelijk voorschrift dat mede de belangen van eisers beschermt althans bij overtreding van een zorgvuldigheidsnorm die mede de belangen van eisers beschermt. Zo er al plaats is voor een belangenafweging, zo wordt betoogd in subonderdeel 3.1.2, dan kan deze slechts bij hoge uitzondering tot een afwijzing van de vordering leiden, bijvoorbeeld op grond van algemene maatschappelijke belangen.

4.15. De klachten lijken de regels die gelden voor afwijzing van een verbodsvordering in een bodemprocedure tot uitgangspunt te nemen (zie hiervoor onder 4.7). Dan is afwijzing van een verbod van een gedraging waarvan vast is komen te staan dat zij onrechtmatig is inderdaad (hoge) uitzondering. In ieder geval wordt miskend dat de rechter in kort geding een ruimere beoordelingsvrijheid heeft. Weliswaar ligt bij aangenomen onrechtmatigheid het uitspreken van een verbod voor de hand, maar een belangenafweging kan tot een andere uitkomst leiden (zie hiervoor onder 4.7-4.8). Hierop stuiten alle klachten van het eerste onderdeel van middel III af.

4.16. In onderdeel 2 van middel III klagen VCR c.s. over de wijze waarop het hof zijn belangenafweging heeft verricht.

4.17. Subonderdeel 3.2 vormt de inleiding op de overige subonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.18. In subonderdeel 3.2.1 klagen VCR c.s. erover dat het hof bij zijn oordeel omtrent het bereik van Colorful Radio ten onrechte is voorbijgegaan aan hetgeen zij hebben gesteld met betrekking tot toekomstige schade. Bij een belangenafweging moet uitdrukkelijk het toekomstige effect van het laten voortbestaan van de onrechtmatige toestand worden betrokken, aldus het subonderdeel. In het verlengde hiervan voert subonderdeel 3.2.2 aan dat het hof niet duidelijk maakt waarom VCR c.s. de dreigende schade in de vorm van (20%) minder advertentie-inkomsten zou moeten dulden.

4.19. Het hof heeft overwogen dat Colorful Radio thans een relatief beperkt bereik heeft (140.000 luisteraars). Het aantal potentiële luisteraars, de doelgroep, is dan wel vele malen groter (750.000 luisteraars), maar het hof verwacht niet dat Colorful Radio erin zal slagen het bereik substantieel uit te breiden voordat de rechter in een bodemprocedure uitspraak heeft gedaan. Het hof acht de actuele schade dus vrij gering en verwacht niet dat het bereik van Colorful Radio en daarmee de schade van VCR c.s. in de nabije toekomst betekenisvol zal toenemen.

4.20. Subonderdeel 3.2.1 mist derhalve feitelijke grondslag, nu het hof wel degelijk oog heeft gehad voor de (mogelijke) toekomstige schade die voortzetting van Colorful Radio zou kunnen hebben voor VCR c.s.

4.21. Subonderdeel 3.2.2 kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het erover klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom VCR schade in de vorm van 20% lagere reclame-inkomsten zou moeten dulden. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de schade die VCR c.s. kunnen leiden door het afzien van voorlopige voortzetting van Colorful Radio, in verhouding tot de onomkeerbare schade die stopzetting van de zender bij NOS c.s. zou aanrichten, te beperkt is om de gevorderde voorlopige voorziening te rechtvaardigen. Aldus oordelend heeft het hof wel degelijk gemotiveerd waarom de door VCR c.s. gestelde schade niet tot het opleggen van een voorlopige voorziening kan leiden. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Of dit oordeel ook begrijpelijk is komt hierna nog aan de orde, bij de bespreking van subonderdeel 3.2.3, dat eveneens met een motiveringsklacht opkomt tegen rov. 3.15.

4.22. Voor zover het subonderdeel de zelfstandige klacht bedoelt te vertolken dat het hof had moeten specificeren op welke 'bodemprocedure in eerste aanleg' het doelde bij zijn oordeel dat VCR c.s. in redelijkheid een beslissing in die bodemprocedure moeten kunnen afwachten, faalt het eveneens. Zowel in een bestuursrechtelijke bodemprocedure (over de beslissing op bezwaar van het Commissariaat) als in een civielrechtelijke bodemprocedure (over het door VCR c.s. gevorderde verbod) kan immers duidelijkheid worden verkregen over de kernvraag die partijen verdeeld houdt, namelijk of de Mediawet exploitatie van Colorful Radio door NOS c.s. toelaat.

4.23. Hierbij wijs ik nog op twee aspecten. In de eerste plaats kan nog bedacht worden dat er tussen eventuele bestuursrechtelijke en civiele bodemprocedures een zekere samenhang zou bestaan, waarschijnlijk in die zin dat de civiele rechter allicht geneigd zal zijn het oordeel van de bestuursrechter te volgen. Zou de conclusie van de bestuursrechter zijn dat de NOS inderdaad Colorful Radio niet mag exploiteren, dan zou in een eventuele civiele bodemprocedure van de juistheid van het oordeel van de bestuursrechter moeten worden uitgegaan.(21) Dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen maakt dit niet anders.(22) Indien VCR c.s. eerst een civiele bodemprocedure zouden aanvangen, dan kan het weer zo zijn dat de civiele rechter zijn beslissing moet aanhouden totdat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan over de juistheid van de beslissing van het Commissariaat.(23) Nu de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure hoe dan ook van groot gewicht zou zijn geweest in de civiele procedure, kon het hof echter geredelijk oordelen dat het oordeel in enige bodemprocedure kon worden afgewacht.

Van andere aard is de aantekening dat, nadat eenmaal een oordeel van de bestuursrechter in bodemgeschil is verkregen, en aangenomen dat dit een voor VCR c.s. gunstig oordeel zóu zijn, VCR c.s. desgewenst opnieuw een kort geding met als inzet een uitzendverbod zouden kunnen aanspannen, ook indien tegen dat oordeel van de bestuursrechter een hogere voorziening openstaat.(24) In een civiele bodemprocedure kunnen VCR c.s. uiteraard een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een uitzendverbod vorderen.

4.24. Subonderdeel 3.2.3 valt 's hofs oordeel als onbegrijpelijk aan. Het acht onlogisch en innerlijk tegenstrijdig dat het hof enerzijds overweegt dat stopzetting van Colorful Radio zeer schadelijk is voor NOS c.s., terwijl het anderzijds overweegt dat de zender een gering bereik heeft en voortzetting ervan niet tot al te grote schade zal leiden bij VCR c.s. totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan. Ook subonderdeel 3.2.2 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is waarom VCR c.s. de schade in de vorm van gederfde reclame-inkomsten moeten (blijven) dulden (vgl. 4.21).

4.25. Van de door subonderdeel 3.2.3 bespeurde inconsistentie is geen sprake. 's Hofs oordeel dat het stopzetten van Colorful Radio zeer ingrijpend is, is niet onbegrijpelijk. Dat het van de kabel halen van een zender een vergaande maatregel is, ook al heeft deze zender niet veel luisteraars, ligt zo zeer voor de hand dat dit oordeel eigenlijk geen nadere motivering behoeft. Het behoeft nauwelijks betoog dat een zender die van de kabel wordt gehaald lopende contracten al snel niet meer na zal kunnen komen, waarvan onder meer de medewerkers van de zender (ontslag) of kabelexploitanten (derving van doorgifte-gelden) de dupe zouden kunnen worden. Bovendien heeft het hof de ingrijpendheid van de voorziening nog onderbouwd - m.i. welhaast ten overvloede - door er op te wijzen dat stopzetting van Colorful Radio gemakkelijk onomkeerbare gevolgen kan hebben. Dat wil zeggen: de zender zou de luisteraars definitief én haar plaats op de kabel zo goed als definitief verliezen, als zij voor langere tijd zou moeten stoppen. Met andere woorden: het hof vond niet zo zeer het aantal verloren luisteraars van belang, als wel dat dit (op zich zelf wellicht niet zo grote) verlies 'permanent' zou zijn. Dat alleen al kan de conclusie dragen dat stopzetting ingrijpend is.(25)

4.26. Van dergelijke onomkeerbare schade is kennelijk naar 's hofs oordeel geen sprake aan de zijde van VCR c.s. bij voorlopige voortzetting van Colorful Radio c.s. Weliswaar is het mogelijk dat zij reclame-inkomsten derven, maar dat zou gaan om een beperkte periode (tot aan de beslissing in een bodemprocedure) en om beperkte schade, gezien het aantal luisteraars van Colorful Radio. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde, gelet op de aard van de kortgedingprocedure, geen nadere motivering. Bij de belangenafweging gelden er geen hoge motiveringseisen, zo bleek uit het hiervoor al geciteerde arrest van 15 december 1995.(26) De door het hof gegeven motivering voldoet aan het ook in kort geding geldende minimumvereiste dat de motivering zodanig is dat zij voldoende inzicht geeft in de aan de beslissing ten grondslag gelegde gedachtegang.(27)

4.27. Daarbij kan bedacht worden dat VCR c.s. in een bodemprocedure, als daarin vast zou komen te staan dat de exploitatie van Colorful Radio onrechtmatig was, aanspraak kunnen maken op vergoeding van hunnerzijds geleden schade, ook voor zover die bestaat in gederfde winst.

Subonderdeel 3.2.3 faalt, evenals - per saldo - het gehele subonderdeel 3.2.2.

4.28. Subonderdeel 3.2.4 acht onbegrijpelijk dat het hof van belang heeft geacht dat NOS c.s. nauwelijks tijd hebben gehad om hun doelstellingen met Colorful Radio te verwezenlijken. Het subonderdeel stelt twee lezingen van 's hofs oordeel voor.

(i) Als het hof mocht hebben bedoeld dat NOS meer tijd gegund zou moeten worden om hun doelstellingen te realiseren, dan getuigt dit volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, als wordt aangenomen dat die doelstellingen onrechtmatig zijn.

(ii) Zou het hof hebben bedoeld dat NOS c.s. (zonder de verwikkelingen) meer tijd zouden hebben gehad om het aantal luisteraars te vergroten, dan zou er volgens het subonderdeel juist des te meer reden moeten zijn geweest om de vordering toe te wijzen.

4.29. Onder (ii) wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het subonderdeel faalt in zoverre, bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.30. Ook in lezing (i) kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het gaat er immers van uit dat het hof zou hebben geoordeeld dat de NOS c.s. meer tijd zou moeten worden gegund om hun onrechtmatige doelstellingen met Colorful Radio te verwezenlijken.

4.31. In het licht van de stellingen van NOS c.s. over hun doelstellingen met Colorful Radio en in het licht ook van de door het Commissariaat, de voorzieningenrechter(s) én het hof weergegeven voorwaarden voor het mogen uitoefenen van een neventaak, kan er redelijkerwijs niet aan getwijfeld worden dat het hof bedoelde te zeggen dat NOS c.s. nog niet veel tijd hadden gehad om het 'minderhedenkarakter' van Colorful Radio, indien de Mediawet en het Commissariaat dat zouden eisen, te versterken. Dat is niet het nastreven van een onrechtmatig doel. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of de zender al per 1 januari 2004 aan de wettelijke vereisten voldeed, valt dat juist te kenschetsen als een streven naar het wegnemen van het (hypothetisch aangenomen) onrechtmatige karakter van de zenderexploitatie dan wel als het versterken van de door de Mediawet geëiste oriëntatie op jongeren die behoren tot minderheidsgroepen. Kennelijk heeft het hof niet uitgesloten geacht dat de exploitatie van Colorful Radio, nadat NOS c.s. meer van hun plannen hebben kunnen verwezenlijken om de specifieke doelgroep te bereiken en niet de jeugd in het algemeen, niet langer onrechtmatig zal zijn, zelfs al was dat (in dezelfde hypothese) aanvankelijk wel het geval. Het is niet onbegrijpelijk en evenmin getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof bij zijn belangenafweging inzake een verbod - dat zich immers uitstrekt tot de toekomst - acht heeft geslagen op deze mogelijke toekomstige ontwikkelingen, die het (eventuele) onrechtmatig karakter aan de zenderexploitatie zouden kunnen ontnemen.

4.32. De subonderdelen 3.2.5 en 3.2.6 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In het eerstgenoemde subonderdeel klagen VCR c.s. erover dat onbegrijpelijk is waarom het hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat Colorful Radio een bestaand programma is dat al op de kabel was toegelaten, zodat het afwachten van de bodemprocedure geen wijziging brengt in de situatie die was ontstaan voordat Colorful Radio door NOS c.s. werd verspreid. Volgens het subonderdeel is die situatie wél gewijzigd: voor de overname was er geen sprake van onrechtmatigheid, maar inmiddels is dat juist wel het geval. In subonderdeel 3.2.6 verwijt VCR c.s. het hof niet te hebben gerespondeerd op haar essentiële stellingen dat Colorful Radio beslag legt op de schaarse distributieruimte op de kabel en dat commerciële aanbieders daadwerkelijk door een programmaraad zijn afgewezen omdat het programma van Colorful Radio voorhanden was.

4.33. 's Hofs oordeel komt erop neer dat Colorful Radio voordat NOS c.s. de zender overnamen feitelijk al concurreerde met de commerciële radiostations - en hen soms ook 'in de weg zat'. In die zin is de situatie na 1 januari 2004 niet veranderd. Of het nu rechtmatig is of niet, feitelijk ondervonden de commerciële radiozenders zowel voor als na de overname dezelfde 'hinder' van Colorful Radio. Niet onbegrijpelijk is dat het hof dat van belang heeft geacht, onder meer in het kader van de vraag of de schade aan de zijde van VCR c.s. zodanig ernstig was dat er onmiddellijk zou moeten worden ingegrepen. De afweging zou blijkens 's hofs kennelijke gedachtegang juist anders kunnen hebben uitvallen als NOS c.s. met Colorful Radio op de markt waren 'ingebroken' en daardoor marktaandeel wegkaapten bij VCR c.s. of hen zelfs voor een deel uit de markt zouden hebben gedrukt. Daarvan is echter geen sprake. Kennelijk konden VCR c.s. voor 1 januari 2004 zonder onoverkomelijke problemen naast Colorful Radio bestaan. Mede gelet op de overweging dat niet verwacht kan worden dat Colorful Radio op korte termijn een veel groter luisterpubliek zal gaan trekken, is dus niet onbegrijpelijk dat het hof van belang heeft geacht dat Colorful Radio ook al vóór de overname door NOS c.s. concurreerde met de leden van VCR c.s. Het ondersteunt immers het oordeel dat voorlopige voortzetting van Colorful Radio niet tot grote en/of onomkeerbare schade zal leiden.

4.34. In 's hofs vaststelling dat er na de overname door de NOS wat de aangedane concurrentie betreft feitelijk niets is veranderd, ligt tevens besloten dat het ook voor 1 januari 2004 zal zijn voorgekomen dat Colorful Radio van een kabelexploitant de voorkeur kreeg boven een andere zender (van VCR c.s.), zodat die laatste geen toegang kreeg tot een bepaald netwerk.

4.35. Op dit een en ander stuiten de subonderdelen 3.2.5 en 3.2.6 af.

4.36. De slotsom is dat middel III niet tot cassatie kan leiden.

4.37. Nu rov. 3.15 's hofs oordeel zelfstandig kan dragen, missen VCR c.s. belang bij beoordeling van de middelen I en II. Als gezegd is daarnaast de omstandigheid dat de daartoe door de wetgever in de eerste plaats aangewezen bestuursrechter de overname en exploitatie van Colorful Radio door NOS c.s. aan de Mediawet zal moeten toetsen een belangrijk argument om - zeker nu het een kort geding betreft - hier terughoudend te zijn met het uitspreken van een oordeel over de door de middelen I en II aangesneden kwesties.(28)

4.38. Mocht uw Raad zulks echter wensen, dan houd ik mij op eerste afroep bereid om aanvullend te concluderen over door die middelen aan de orde gestelde vragen.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De cassatiedagvaarding én de s.t. zijdens VCR c.s. duiden eiseres sub 2 aan als 'de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sky Radio Limited, statutair gevestigd te Londen (Engeland). Het bestreden arrest is gewezen tegen 'de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging Sky Radio Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk'. De voorzieningenrechter duidt Sky Radio Limited ook aan als een 'besloten vennootschap'.

2 Abusievelijk wordt eiseres sub 11 niet door de voorzieningenrechter genoemd in het vonnis van 26 februari 2004; blijkens de aangehechte dagvaarding én rov. 1.a trad zij wel als eiseres op in die zaak.

3 In nrs. 2.1-2.17.

4 De formulering van deze zin iets aangepast t.o.v. het vonnis van 26 februari 2004, onder j.

5 Het vonnis van 26 februari 2004, onder m, spreekt van 'een 24-uursmuziekzenders'.

6 Formulering uit het vonnis van 26 februari 2004, onder p, iets aangepast ter wille van de leesbaarheid.

7 Formulering uit het tussenvonnis van 22 juli 2004, onder a, enigszins aangepast ter wille van de leesbaarheid.

8 Bij brief van 3 januari 2005 heeft de raadsman van NOS c.s. het aanvullend beroepschrift d.d. 29 december 2004 voor de rechtbank Amsterdam in het geding gebracht; Map 5, nr. 15 van het A-dossier. Deze brief en het beroepschrift bevinden zich niet in het B-dossier; daarin is echter wel het beroepschrift van VCR c.s. d.d. 11 oktober 2004 terug te vinden, prod. 5 bij MvA/MvG inc. (nr. 16 in het B-dossier).

9 Hiervoor samengevat weergegeven onder 2.30.

10 Zie hiervoor 2.7.

11 HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 m.nt. DWFV (Procter & Gamble/Kimberley-Clark), rov. 3.4. Zie ook de conclusie van A-G Vranken onder 25 en 26.

12 Schenk/Blaauw, Het kort geding, A: Algemeen Deel (2002), p. 15.

13 20e druk, nr. 131, p. 136; originele cursiveringen en voetnoten.

14 HR 2-2-1968, NJ 1968, 62; de rechter moet dit ambtshalve onderzoeken.

15 HR 15-3-1968, NJ 1968, 228.

16 Het 'neen'-aspect van het antwoord staat verderop in aant. 5: 'Er is mijns inziens echter ook nog een andere factor in het spel, die men in de kortgedingpraktijk heel veel aantreft, maar die men ook in een bodemgeding wel eens kan tegenkomen; een factor derhalve die dus niet specifiek het kort geding betreft en die in verband met bovenstaande vraag tot het antwoord 'nee' leidt. Ik doel daarbij op het feit dat in een kort geding doorgaans geboden en verboden worden gevorderd. Het gaat daarbij derhalve om verbintenissen om te doen of om niet te doen. Normaliter wordt gevorderd en is het nodig om te vorderen dat dergelijke bevelen worden versterkt d.w.z. afdwingbaar worden gemaakt met een dwangsom of met een machtiging aan de eisende partij om zonodig het bevolene op kosten van de gedaagde te bewerkstelligen, al dan niet met behulp van de sterke arm. Het geven van een dergelijk (versterkt) bevel is evenwel aan het discretionaire oordeel van de rechter overgelaten, ongeacht of het nu om een kort geding gaat dan wel om een bodemgeding. Vergelijk art. 611a Rv resp. art. 3:299 BW.'

17 Bijvoorbeeld rechtsverwerking of strijdigheid met zwaarwegende maatschappelijke belangen (6:168 BW), zie conclusie A-G Vranken voor HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 (Procter & Gamble/Kimberley-Clark), onder 22-23, met verdere verwijzingen.

18 Vgl. ook, naast Schenk/Blaauw, Hugenholtz/Heemskerk en Numann, als boven geciteerd: W.A.M. van Schendel, 'Principes edelachtbare; Enkele opmerkingen over belang in kort geding', in: W.A.M. van Schendel (red.), Naar Ons Voorlopig Oordeel, Gerechtshof te Amsterdam/Ars Aequi Libri 2001, p. 51, alsmede Tonkens-Gerkema (2005), T&C Rv, Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inleidende opmerkingen, aant. 4c, en art. 254, aant. 1d, 3 en 4, en art. 256, aant. 1.

19 HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 (Procter & Gamble/Kimberley-Clark), rov. 3.4, slot.

20 Van Schendel, a.w., pp. 52-53.

21 Vgl. J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998), pp. 64-68, die verwijst naar HR 2 juni 1995, NJ 1997, 164 m.nt. MS (Aharchi/Staat). Zie ook Van Angeren, pp. 75-76.

22 Zie HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 m.nt. MS (Smit/Staat).

23 Zie andermaal HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 m.nt. MS (Smit/Staat).

24 Vgl. bijv. HR 19 mei 2000, nr. C99/228, NJ 2001, 407 m.nt. HJS (Varkenshouders), rov. 3.2.

25 In Schenk/Blaauw, a.w., p. 14, wordt aangegeven dat de vraag of aan de wederpartij onherstelbaar nadeel wordt toegebracht een factor is die in de belangenafweging een belangrijke rol kan spelen. Zie ook p. 199.

26 HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 m.nt. DWFV (Procter & Gamble/Kimberley-Clark).

27 Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV (Vredo/Veenhuis), i.h.b. rov. 3.4 en de conclusie van A-G Asser onder 2.13. Zie ook Schenk/Blaauw, p. 197 e.v.

28 Deze specialiteitsgedachte is een van de fundamenten van de leer van de formele rechtskracht, die ook ziet op een goede taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Zie o.m. de conclusie voor HR 24 januari 2003, nr. C01/321, NJ 2003, 629 m.nt. MRM, AB 2003, 120 m.nt. RW, JB 2003, 44 m.nt. EvdL (Maple Tree/Staat) onder 4.4 e.v., met verdere verwijzingen. Zie ook HR 7 mei 2004, nr. C03/013, NJ 2005, 131 (P./Den Haag), rov. 3.4.2-3.4.3, en HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93 m.nt. MRM ([...]/Valkenswaard), rov. 3.4. De specialiteitsgedachte is ook mede de ratio van de vaste rechtspraak dat de burgerlijke rechter het rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter in beginsel volgt; zie bijv. HR 17 december 2004, nr. 03/165, NJ 2005, 152 m.nt. TK (OZB/Staat), rov. 3.3.1, en de conclusie van A-G Spier onder 4.20.