HR, 23-06-2006, nr. R05/092HR (OK 120)

Rekestnr. R05/092HR

Mr. L. Timmerman

Parket 31 maart 2006

Conclusie inzake:

[Verzoekster] ,

gevestigd te [vestigingsplaats]

tegen

1. CALLACTIVE B.V.,

gevestigd te Muiderberg

(hierna CallActive)

en

[Belanghebbende 1],

wonende te [woonplaats]

[Belanghebbende 2],

gevestigd te [vestigingsplaats]

[Belanghebbende 3],

wonende te [woonplaats]

[Belanghebbende 4],

gevestigd te [vestigingsplaats]

1. Feiten(1)

1.1 CallActive is op 15 juli 2002 opgericht en heeft als doel het ontwikkelen, produceren en exploiteren van call entertainment televisie, internet, telefonie en short message services ten behoeve van de internationale televisie-industrie. Haar ondernemingsactiviteiten zijn per 1 januari 2002 aangevangen.

1.2 [Betrokkene 1] houdt (indirect, via [verzoekster]) eenderde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van CallActive. [Belanghebbende 1] (via [belanghebbende 2]) en [belanghebbende 3] (via [belanghebbende 4]) houden ieder eveneens eenderde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van CallActive. [Belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] zijn bestuurders van CallActive.

1.3 CallActive is opgericht in het kader van een samenwerkingsverband tussen [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] op het gebied van de call entertainment televisie (hierna ook call tv te noemen). Daarbij was het de bedoeling dat de drie ''partners'' ieder hun eigen vaardigheden zouden inbrengen: [betrokkene 1] zou, door middel van de door hem - indirect - voor 50% gehouden vennootschap [A] Film- en Videoverhuur B.V. (hierna Film- en Videoverhuur te noemen), optreden als leverancier van facilitaire diensten (camera's, verlichting et cetera), [belanghebbende 1] zou als organisator fungeren en [belanghebbende 3] zou het creatieve werk voor zijn rekening nemen.

1.4 Blijkens hetgeen is vermeld onder het hoofd ''De vaststaande feiten (...)'' in het (tussen)vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 september 2004 - zie 1.23 hierna - zijn [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] met betrekking tot de ''beloningsstructuur partners'' het volgende overeengekomen:

''Uitgangspunt is dat de partners via hun diverse B.V's participeren in CallActive. De te declareren management fee zal altijd inclusief alle te maken onkosten maar excl. BTW zijn. Wel te declareren onkosten zullen door de partners gezamenlijk worden vastgesteld. De management fee zal € 8.000,= per maand bedragen. Nadat de bedrijfswinst exclusief management fees de € 140.000,= heeft overstegen zal de managementfee op € 10.500,= gesteld worden (...) De partners zullen naar ratio van de gewerkte dagen declareren. Gezien de werkzaamheden van de partners is deze nu vastgelegd op: [[belanghebbende 3]] 5 dagen, [[betrokkene 1]] 1 dag en [[belanghebbende 1]] 5 dagen in de week.''

1.5 Nadien zijn [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] mondeling overeengekomen dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] full time arbeid zouden inbrengen en [betrokkene 1] twee dagen arbeid per week tot 1 september 2002. Voorts zou [betrokkene 1] diensten leveren en personeel ter beschikking stellen.

1.6 De aandeelhouders hebben voorts afgesproken dat hun inbreng gedurende de eerste acht maanden een achtergesteld karakter zou hebben en wel in die zin dat management fees voor arbeid en vergoedingen voor ter beschikking gestelde middelen wel zouden worden gefactureerd, maar vooralsnog niet betaalbaar zouden zijn.

1.7 In juni 2002 is een pilot project van CallActive in Hongarije van start gegaan, ten behoeve waarvan CallActive een Hongaarse dochtervennootschap, CallActive KFT (hierna KFT te noemen) heeft opgericht. KFT heeft ter uitvoering van de pilot een overeenkomst gesloten met Hungarian Telecommunications Company Ltd Matav (hierna Matav te noemen) en met Viasat Broadcasting UK Ltd (hierna Viasat te noemen), ingevolge welke KFT de in Hongarije uit te zenden call tv programma's zou produceren en Matav, met behulp van eigen ''telecom''-ondersteuning en de zender van Viasat in Hongarije, de uitzending van de programma's zou verzorgen. Matav zou de telefoonopbrengsten uit de programma's zes maanden na de uitzending aan KFT afdragen.

1.8 Teneinde de vorenbedoelde periode van zes maanden na programma-uitzending financieel te overbruggen, is CallActive tot een bedrag van € 219.000,= een kredietfaciliteit bij ABN AMRO Bank N.V. aangegaan, waarbij [betrokkene 1], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] zich ieder voor een deel van het krediet als borg hebben verbonden. Het was de bedoeling dat eveneens een kredietfaciliteit zou worden verkregen bij de Hongaarse K&H Bank, een dochtervennootschap van ABN AMRO Bank N.V., hetgeen ABN AMRO Bank N.V. ook als voorwaarde voor het verstrekken van haar (deel van het) krediet had gesteld. Dit 'Hongaarse' (deel van het) krediet is uiteindelijk niet door K&H Bank verleend.

1.9 De call tv programma's van CallActive, althans KFT, zijn gedurende twee maanden in de zomer van 2002 in Hongarije uitgezonden.

1.10 Bij brief van 21 augustus 2002 heeft Viasat de in 2.7 genoemde overeenkomst per 23 augustus 2002 opgezegd. Deze brief luidt onder meer als volgt:

''We write further to the Memorandum of Understanding ('MOU') that we signed on 1 May 2002 concerning gameformats.

We hereby give you notice that this MOU shall be terminated on Friday, 23 August 2002.

There are various reasons but the most serious is your failure to meet your obligations concerning regulatory matters. Despite your assurances as to control over the content, there have been numerous complaints to both ourselves and ORTI in relation to misrepresenting the opportunities to take part in the games during the programmes.

We have also noted that your constant references to the prize of a car contravenes the regulations on product placement, this jeopardises our licence and as such is totally unacceptable. We consider this a material breach.

Furthermore, you have not delivered the agreed audience levels and have failed to make any payments to us during this trial period.

(...)

Despite our termination of the MOU we are nevertheless prepared to enter negotiations to conclude an agreement for future formats with you provided that we are satisfied you are able to correct the problems we have encountered.''

1.11 Film- en Videoverhuur -de vennootschap die als leverancier van facilitaire diensten zou optreden- heeft in de periode 29 augustus 2002 tot 25 oktober 2002 acht facturen ter zake van leveringen van materialen en diensten aan CallActive gezonden tot een totaalbedrag van € 128.453,89. CallActive heeft schriftelijk tegen die facturen en daaropvolgende betalingsherinneringen geprotesteerd. Betaling van de facturen is uitgebleven. Film- en Videoverhuur heeft terzake een procedure bij de Rechtbank te Amsterdam aanhangig gemaakt.

1.12 Met dagtekening 21 november 2002 heeft [verzoekster] een factuur gezonden aan CallActive ter zake van ''geleverde diensten en financiële inbreng'' ten bedrage van € 82.494,82. CallActive heeft deze factuur niet voldaan. [Verzoekster] heeft in rechte betaling van deze factuur gevorderd.

1.13 CallActive heeft aan zowel [belanghebbende 2] als [belanghebbende 4] over de periode 1 september 2002 tot en met 30 april 2003 een bedrag van € 64.000,= aan management fees betaald.

1.14 Op 30 en 31 december 2002 heeft CallActive, althans KFT, met Matav en Viasat nog twee uitzendingen van call tv programma's in Hongarije verzorgd. In maart 2003 hebben aldaar verder nog gedurende tien dagen zogeheten droge uitzendingen, met vooraf op band opgenomen call tv programma's, plaatsgevonden. Deze test, bedoeld om door lagere productiekosten hogere inkomsten te genereren, is mislukt.

1.15 Tot de gedingstukken behoort een brief van [betrokkene 2], handelende onder de naam Diligence Haarlem, van 17 januari 2003 aan CallActive, waarin onder meer het volgende is vermeld:

''Dank voor de opdracht aan Diligence om (een) investeerder(s) te zoeken voor uw response TV activiteiten binnen CallActive B.V. (...) Wij zullen ons netwerk inzetten om die partijen te vinden.

Zoals besproken zien wij wel een probleem in het feit dat - naar ik van u begrepen heb - tegen CallActive B.V. geprocedeerd wordt over vermeende geleverde diensten door één van de aandeelhouders, [A] Video- en Filmverhuur B.V. Op voorhand kan ik u melden dat investeerders in het algemeen wars zijn van proposities waarin aandeelhouders elkaar bevechten. Deze situatie is derhalve absoluut niet bevorderlijk voor het welslagen van de van ons verlangde prestatie. Wij bevelen u daarom ten sterkste aan [[betrokkene 1]] te overtuigen van de schadelijkheid van zijn actie voor de onderneming en de bedreiging die hij indirect vormt voor de continuïteit van CallActive B.V.''

1.16 Blijkens de voorlopige jaarrekening van CallActive over 2002 bedraagt haar (geconsolideerde) resultaat na belastingen voor dat jaar € 45.232,= en haar eigen vermogen per 31 december 2002 (na winstreservering) € 63.232,=. Blijkens de tussentijdse voorlopige balans en winst- en verliesrekening bedraagt het (enkelvoudige) verlies van CallActive over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2003 € 213.779,= en het eigen vermogen per 31 mei 2003 € 152.118,= negatief.

1.17 Op 17 juli 2003 heeft de eerste algemene vergadering van aandeelhouders van CallActive plaatsgevonden. De agenda voor die vergadering vermeldt als te behandelen onderwerpen: uitstel voor het opmaken van de jaarrekening 2002 met zes maanden, bespreking van de voorlopige cijfers 2002 en de financiële cijfers 2003, toekomst-perspectief/continuering van de bedrijfsactiviteiten van CallActive, aftreden van het huidige bestuur per 16 juni 2003 onder verlening van décharge en benoeming nieuw bestuur dan wel besluit tot liquidatie/surseance/faillissement van CallActive.

1.18 De conceptnotulen van die vergadering luiden onder meer als volgt:

''[[Belanghebbende 1]] deelt mede dat hij zich (...) realiseert dat de vennootschap een bijzondere informatieverplichting jegens [[verzoekster]] en [[betrokkene 1]] heeft nu de bestuurders van de andere twee aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn en [[verzoekster]] niet.

Tegemoetkomend aan deze bijzondere informatieverplichting verstrekt [belanghebbende 1] aan de aanwezigen ter vergadering een gedetailleerd overzicht van kosten en baten in de periode 2002 en 2003 tot en met de maand mei. In aanvulling hierop schetst [belanghebbende 1] de gebeurtenissen in de desbetreffende periode in chronologische volgorde. [[Belanghebbende 1]] stelt vast dat een jaar na de start de onderneming van CallActive geen succes is gebleken. (...) Vanwege de cashflow problemen heeft het bestuur in augustus 2002 besloten om de activiteiten in Hongarije te stoppen. Voortzetting zou onverantwoorde financiële risico's met zich brengen. (...)

In de periode augustus 2002 - februari 2003 zag het bestuur zich gesteld voor grote problemen. Er waren geen liquide middelen maar daarentegen wel doorlopende verplichtingen (kosten instandhouden bedrijf). In deze periode heeft de breuk met [[betrokkene 1]] ook geleid tot een conflict. In de optiek van het bestuur heeft [[betrokkene 1]] daarbij zijn achtergestelde vordering als aandeelhouder/oprichter gepromoveerd tot concurrente vordering en ten onrechte daarvan betaling in en buiten rechte afgedwongen. In de periode augustus-december 2002 heeft het bestuur doorstartmogelijkheden onderzocht. Het bestuur heeft gesproken met nieuwe potentiële investeerders, welke gesprekken telkens zijn afgeketst op de problemen tussen de aandeelhouders. In december 2002 bereikte het geschil tussen [[betrokkene 1]] en de vennootschap een climax door beslagleggingen en procedures, hetgeen nieuwe investeerders verder heeft afgestoten. (...)

In januari 2003 heeft een kort geding tussen [[betrokkene 1]], althans een van zijn vennootschappen, en de vennootschap plaatsgehad voor de rechtbank in Amsterdam, in welk geding de vorderingen over en weer zijn afgewezen. (...) Vervolgens bespreekt [belanghebbende 1] de financiële zaken van de vennootschap nader aan de hand van de resultatenrekening en de gedetailleerde uiteenzetting van de kosten en baten. (...) Mr. Geervliet [de toenmalige advocaat van [verzoekster]; LT] vraagt zich vervolgens af wat er in de weg staat aan het goedkeuren van de jaarrekening 2002 nu deze in concept klaarligt en een redelijk complete indruk maakt. [[Belanghebbende 1]] legt uit dat de accountant nog wat zaken wil natrekken. Er zou een, overigens beperkte, BTW- kwestie moeten worden uitgezocht. (...)

Onder verwijzing naar de chronologische uiteenzetting en de daaropvolgende discussie deelt [belanghebbende 1] mede dat het bestuur geen perspectief ziet op continuering van de onderneming. (...) Het bestuur heeft vastgesteld dat voortzetting van de activiteiten in CallActive B.V. niet haalbaar is en verwijst nogmaals naar de liquiditeitsproblemen, het geschil met [betrokkene 1] en het afstuiten van nieuwe investeerders. Mede omdat (...) [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] simpelweg ook in hun broodwinning moeten voorzien en deze niet uit CallActive B.V. kunnen verwerven, hebben zij besloten om met ingang van 16 juni 2003 af te treden als bestuurder van de vennootschap, na welke datum zij zich vrij achten om nieuwe activiteiten te ontwikkelen, zoals ook [[betrokkene 1]] daarin geheel vrij is. (...)

Op verzoek van de voorzitter [mr. Deckers; LT] geeft [belanghebbende 1] voorts een grof overzicht van actief en passief per heden. Per heden zijn de schuldeisers:

1. de drie aandeelhouders/oprichters met ieder een achtergestelde vordering van € 200.000, samen € 600.000.

2. ABN AMRO Bank met een concurrente vordering van € 175.000.

3. Het NOB met een vordering van € 75.000

4. PriceWaterhouse met een vordering van € 10.000 en

5. overige crediteuren ± € 5.000.

Daartegenover staat een actief van circa € 66.000, nog te ontvangen uit Hongarije. (...)

Op een daartoe strekkende vraag van de voorzitter of [[betrokkene 1]] of [[verzoekster]] belangstelling heeft om tot bestuurder van de vennootschap te worden benoemd, in plaats van het huidige bestuur na aftreden, wordt negatief geantwoord. (...) Op de vraag van de voorzitter of een van de aanwezigen, in het bijzonder [[betrokkene 1]], belang heeft bij uitstel of voorkomen van faillissement van de vennootschap wordt negatief geantwoord.''

1.19 Blijkens de conceptnotulen heeft de vergadering vervolgens met twee stemmen vóór ([belanghebbende 2] en [belanghebbende 4]) en één onthouding ([verzoekster]) ingestemd met het voorstel om, nadat het bestuur nog een laatste poging zal hebben ondernomen om met de crediteuren tot een vergelijk te komen, CallActive haar eigen faillissement te doen aanvragen.

1.20 [Belanghebbende 1] onderscheidenlijk [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] onderscheidenlijk [belanghebbende 4] hebben, tezamen met een derde/investeerder, zakelijke activiteiten ondergebracht in een in 1999 opgerichte vennootschap - welker aandelen kennelijk in de loop van 2003 door hen zijn verworven -, Vendenco B.V., handelende onder de naam [B] Studio's. [Belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] zijn de bestuurders van [B]. [B] produceert onder meer call tv programma's die door Viasat in Zweden worden uitgezonden.

1.21 CallActive had per 1 juli 2003 uit hoofde van de in 1.8 vermelde kredietfaciliteit een schuld aan ABN AMRO Bank N.V. van bijna € 180.000,= (exclusief rente vanaf 1 juli 2003). In een namens haar geschreven brief van 19 november 2003 aan - kennelijk - het incassobureau dat voor ABN AMRO Bank N.V. optrad, heeft zij zich ter zake van het aangaan van de kredietfaciliteit beroepen op wederzijdse dwaling, de overeenkomst vernietigd en een schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 823.300,=, zijnde - volgens die brief - het bedrag van het liquidatietekort.

1.22 Op 1 augustus 2003 heeft [C] B.V. de actuele waarde (vervangingswaarde) van de kantoor- en bedrijfsinventaris van CallActive getaxeerd op een totaalbedrag van € 7.500,=. Bij overeenkomst van 4 augustus 2003 heeft [B] het geheel, althans het merendeel van deze getaxeerde objecten - bestaande uit een deel van het decor, de bureaus, ladekastjes, stoelen en kasten, alsmede de computers en bijgehorende software - voor een bedrag van € 7.500,= van CallActive gekocht. Voorts heeft zij voor een bedrag van € 1.000,= diverse kleine kantoorbenodigdheden van CallActive overgenomen.

1.23 Bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 2003 heeft [verzoekster] ten overstaan van de Rechtbank te Amsterdam onder meer gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de gedragingen van [belanghebbende 1], [belanghebbende 2], [belanghebbende 3], [belanghebbende 4] en [B] (hierna ook [belanghebbende] c.s te noemen) jegens haar onrechtmatig zijn, (ii) hoofdelijke veroordeling van [belanghebbende] c.s. tot betaling van de in 2.12 bedoelde factuur en (iii) veroordeling van [belanghebbende] c.s. tot afdracht van de bruto marge van [B] aan CallActive. De Rechtbank heeft op 22 september 2004 een (tussen)vonnis gewezen.

1.24 Op 29 januari 2004 is een ''beperkte balans'' per 31 december 2002 van CallActive gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland. Daarop is aangetekend dat ''[d]e jaarstukken zijn goedgekeurd in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 26 januari 2004''. Blijkens de beperkte balans bedroeg het eigen vermogen per 31 december 2002 € 61.661,=, onderverdeeld in € 18.000,= aandelenkapitaal, € 27.921,= wettelijke reserve en € 15.740,= algemene reserve.

1.25 Bij een aan [belanghebbende 3] gerichte brief van 1 maart 2004 heeft mr. De Jong namens [verzoekster] een groot aantal vragen betreffende de voorlopige jaarrekening van CallActive over 2002 en de activiteiten van [B] gesteld. Deze vragen zijn namens CallActive bij brief van 6 april 2004 beantwoord. [Verzoekster] heeft CallActive vervolgens bij brief van 15 oktober 2004 laten weten die antwoorden geenszins voldoende te achten en haar vragen herhaald en aangevuld. Bij faxbericht van 29 oktober 2004 heeft [belanghebbende 1] daarop geantwoord. Deze heeft zijn bericht als volgt besloten: ''Wedervraag : welk gedeelte van de beantwoording dan wel de uitspraken van de rechter begrijpt u niet?''.

2. Procesverloop

2.1 Verzoekster heeft bij op 17 december 2004 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CallActive vanaf haar oprichting op 15 juli 2002.

2.2 CallActive heeft bij op 27 januari 2005 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, kosten rechtens.

2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 10 februari 2005, alwaar mr. De Jong en mr. Deckers de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van - aan de ondernemingskamer overgelegde - pleitaantekeningen en wat mr. De Jong betreft onder overlegging van nadere, op voorhand aan de ondernemingskamer gezonden producties.

2.4 Bij beschikking van 20 april 2005 heeft de ondernemingskamer het verzochte afgewezen(2).

2.5 [Verzoekster] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Namens gedaagden is een verweerschrift ingediend.

3. Inleiding op het cassatiemiddel

3.1 Bij de beoordeling van het aan de orde zijnde cassatieverzoek dient het volgende voorop te worden gesteld. Bij beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat om een enquête te bevelen op grond van art. 2:350 lid 1 BW is het aan de ondernemingskamer in het concrete geval alle betrokken belangen af te wegen. In de Unilever-beschikking(4) heeft de Hoge Raad recent herhaald dat de aan de ondernemingskamer toekomende bevoegdheid een discretionaire(5) is:

"4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangen-afweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188)." (6)

3.2 Dat de ondernemingskamer bij het maken van haar afweging een ruime beoordelingsmarge toekomt heeft de Hoge Raad reeds overwogen in HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 (Transom):

"Aan de Ondernemingskamer, aan wie de afweging van de bij de zaak betrokken belangen is voorbehouden, moet daarbij een ruime beoordelingsmarge worden gelaten."(7)

3.3 Het bovenstaande ziet met name op zogenoemde eerste fase beschikkingen. Een eerste fase beschikking betreft in de kern een beantwoording van de vraag of bepaalde feiten aanleiding geven tot onderzoek. Het verzoek aan de ondernemingskamer kan worden opgevat als een verzoek het startschot te geven voor een feitenvaststelling (het onderzoek). Een tweede fase-beschikking betreft de vraag of een bepaald - mede in het onderzoeksverslag weergegeven - feitencomplex kan worden aangemerkt als wanbeleid. Voor de beantwoording van beide vragen dient de ondernemingskamer feiten tegen een norm af te wegen. Ik acht het van belang te signaleren dat de eerste fase norm "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" minder scherp is dan de tweede fase norm "wanbeleid". Beide betreffen een open norm. Echter, de norm wanbeleid heeft een aanmerkelijk hoger normatief karakter. Dit maakt ook een indringender toetsing door de Hoge Raad mogelijk.(8) Aldus zou men globaal kunnen stellen dat de enquêteprocedure in de eerste fase meer feitelijk en in de tweede fase meer normatief georiënteerd is.

3.4 In het geval van een afwijzende eerste fase beschikking komt daar nog bij dat mijns inziens de door art. 2:350 lid 1 BW aan de ondernemingskamer toegekende bevoegdheid zodanig is dat ook in het geval dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, het de ondernemingskamer vrij staat aan belangen die zich tegen toewijzing van het verzoek verzetten meer gewicht toe te kennen. Het is aan de ondernemingskamer de aan de orde zijnde belangen af te wegen. Dit brengt met zich dat de aan de ondernemingskamer toegekende discretionaire bevoegdheid dermate ruim is dat in cassatie niet snel zal kunnen worden geconcludeerd dat de ondernemingskamer een verzoek een enquête te gelasten in redelijkheid niet heeft kunnen afwijzen.

3.5 Wat betreft de motiveringseisen die kunnen worden gesteld aan het oordeel van de ondernemingskamer geldt dat van de ondernemingskamer niet kan worden gevergd dat zij precies aangeeft op welke wijze zij alle (algemene en concrete) belangen in het geval heeft afgewogen, aldus de Hoge Raad in de Unilever-beschikking:

"De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent."

3.6 Tegen deze achtergrond kom ik tot de bespreking van het cassatiemiddel.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 5 onderdelen.

4.2 Het eerste onderdeel bevat een omschrijving van de feiten en het procesverloop en geen zelfstandige klachten.

4.3 Het tweede onderdeel keert zich tegen rov. 3.7 waarin de ondernemingskamer het volgende overweegt:

"3.7. Bezien in het licht van de verstoorde relatie, zoals hiervoor is uiteengezet, is de omstandigheid dat CallActive aan een aantal voorschriften (deels van formele aard) geen dan wel onvoldoende aandacht heeft besteed, van onvoldoende gewicht om haar door [verzoekster] te worden tegengeworpen in die zin dat zij het bevelen van het gevraagde onderzoek rechtvaardigt.

Het gaat hier om de gronden 4 en 7 in het verzoekschrift van [verzoekster] betreffende het ná 17 juli 2003 achterwege blijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders ten behoeve van de vaststelling van de jaarrekeningen over 2002 en 2003, alsmede de ten onrechte op de gedeponeerde ''beperkte balans'' per 31 december 2002 gemaakte aantekening dat de jaarrekening over 2002 door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld (en de soortgelijke aantekening voor het jaar 2003). CallActive heeft erkend dat deze klachten van [verzoekster] terecht zijn en dat de jaarrekeningen over 2002 en 2003 zijn niet [lees: niet zijn, LT] vastgesteld. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, ofschoon op zich niets eraan in de weg stond dat de jaarrekening over 2002 in een volgende algemene vergadering van aandeelhouders - desnoods met de stem van [verzoekster] tégen - zou worden vastgesteld, de omstandigheid dat CallActive zulks, kennelijk mede in het licht van de in 3.6 vastgestelde feiten, niet heeft willen doen, haar thans niet door [verzoekster] kan worden tegengeworpen in de eerder bedoelde zin. De onjuiste aantekening op de gedeponeerde ''beperkte balans'' acht de Ondernemingskamer op zich van onvoldoende gewicht om daaraan redenen voor twijfel aan het beleid van CallActive te ontlenen."

4.4 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting - dan wel onvoldoende is gemotiveerd - nu (i) het ná 17 juli 2003 achterwege blijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders ten behoeve van de vaststelling van de jaarrekeningen over 2002 en 2003, en (ii) de ten onrechte op de gedeponeerde "beperkte balans" per 31 december 2002 gemaakte aantekening dat de jaarrekening over 2002 door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld (en de soortgelijke aantekening voor het jaar 2003), afzonderlijk - dan wel in combinatie - gegronde redenen om aan een juist beleid van CallActive te twijfelen oplevert.

4.5 Het onderdeel voert (in paragraaf 2.3) aan dat de ondernemingskamer door anders te oordelen heeft miskend dat:

(i) het bij herhaling door (het bestuur van) een vennootschap niet naleven van statutaire en (dwingendrechtelijke) wettelijke voorschriften - behoudens bijzondere omstandigheden - op zichzelf al voldoende grond is om aan een juist beleid van die vennootschap te twijfelen, althans in het verband van art. 2:350 lid 1 BW als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Dit geldt temeer nu (a) in dit geval sinds het moment van oprichting van de vennootschap gedurende een tweetal jaren geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden, terwijl op de gedeponeerde "beperkte balans" ten onrechte wordt vermeld dat de jaarrekening wel door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, en (b) er sprake is van drie (indirecte) aandeelhouders/oprichters van wie er twee tevens bestuurders van de vennootschap zijn, die bovendien tezamen de meerderheid van de aandelen bezitten, terwijl de derde aandeelhouder/ niet-bestuurder een minderheid van de aandelen bezit;

(ii) het achterwege blijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders ten behoeve van de vaststelling van de jaarrekeningen in deze omstandigheden van het geval, in strijd is met de uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichting van de vennootschap om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders.

4.7 In de kern betoogt het onderdeel dat de discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer een enquête-onderzoek te gelasten zo dient te worden begrepen dat indien in een concreet geval de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat sprake is van een schending van statutaire of wettelijke bepalingen door het bestuur (i) in beginsel sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en (ii) de ondernemingskamer in beginsel gehouden is een enquête te bevelen.

4.8 Hetgeen het onderdeel aanvoert is in min of meer vergelijkbare zin reeds aan de Hoge Raad voorgelegd en verworpen. In HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730 beantwoordde de Hoge Raad de vraag naar de betekenis van het bestaan van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling (op grond van art. 2:248 BW lid 2) voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer een verzoek tot het gelasten van een enquête af te wijzen, als volgt:

"3.2. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid van Transom en IVM te twijfelen niet aannemelijk is geworden, en heeft het verzoek van Bailiff afgewezen.

3.3. Het Hof heeft (onder meer) overwogen dat het te betreuren is dat ten aanzien van de jaarrekeningen van Transom en IVM over 1992 regels niet zijn nageleefd en dat ze veel te laat zijn vastgesteld, maar dat zulks als een eenmalige gebeurtenis in de omstandigheden van het geval geen grond voor twijfel aan een juist beleid oplevert.

3.4. Voor zover het middel betoogt dat die overweging rechtens onjuist is, omdat art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur indien het onder meer niet heeft voldaan aan het bepaalde in de artt. 2:10 en 2:394 BW zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en in het onderhavige geval de jaarrekeningen 1992 eerst op 10 juni 1994 zijn vastgesteld, drie weken te laat bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, zonder vermelding van het feit dat ze nog niet waren goedgekeurd en de Ondernemingskamer ook niet heeft vastgesteld waarom het hier een onbelangrijk verzuim zou betreffen, faalt het.

De Ondernemingskamer wijst, gezien het bepaalde in art. 2:350 lid 1 BW een verzoek tot enquête slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Een geconstateerde overtreding van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW heeft dan ook geenszins, anders dan het middel betoogt, het directe gevolg dat een verzoek tot het houden van een enquête moet worden toegewezen."(9)

4.9 Uit de hiervoor geciteerde overweging valt mijns inziens op te maken dat het feit dat het bestuur een bepaalde (wettelijke of statutaire) norm(10) heeft geschonden niet tot gevolg heeft dat op voorhand dient te worden aangenomen dat sprake is gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit laat uiteraard onverlet dat het feit dat het bestuur van een vennootschap dwingendrechtelijke regels negeert, grond kan opleveren voor, of bij kan dragen aan, twijfel aan een juist beleid.(11)

4.10 Het onderdeel tracht steun te vinden in de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid. Het verwijst daarbij naar HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (rov 3.4.5). In deze uitspraak formuleerde de Hoge Raad het uitgangspunt dat het enkele feit dat een bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW vestigt.

4.11 Ik meen dat genoemde uitspraak het onderdeel niet van de steun kan voorzien die het onderdeel erin tracht te vinden. Ik merk allereerst op dat het door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunt ziet op civielrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid.(12) Voorts dient deze regel te worden begrepen tegen de achtergrond van het maatschappelijke belang dat bestuurders conform de statuten van de rechtspersoon die zij besturen handelen. Het ligt niet voor de hand dit - in het civiele recht - aanvaarde uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid zonder meer door te trekken naar het enquêterecht. Het moge zo zijn dat het maatschappelijk wenselijk is bestuurders te prikkelen de statuten na te leven door een overtreding van een statutair voorschrift (dat strekt tot bescherming van de vennootschap) als een zwaarwegende omstandigheid aan te merken bij de beoordeling van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Dit doet er niet aan af dat het mijns inziens bepaald niet wenselijk is dat na iedere overtreding van een statutaire bepaling de mogelijkheid van het gelasten van een enquête-onderzoek reëel wordt. Behalve het feit dat doorgaans een andere weg open staat om schendingen van statutaire en/of wettelijke voorschriften te redresseren, verzet ook de strekking van het enquêterecht zich tegen de rechtsopvatting zoals die wordt voorgestaan door het onderdeel. Het enquêterecht is een zwaar middel.(13) Het kan slechts worden aangewend indien daarmee de doeleinden van het enquêterecht - zoals door de Hoge Raad toegelicht in de Ogem-beschikking(14) - worden gediend. Uit het enkele constateren van een schending - dan wel schendingen - van statutaire (en/of wettelijke) bepalingen door het bestuur, volgt (i) op zichzelf nog niet dat er gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid, en (ii) volgt geenszins dat een enquête-onderzoek het geëigende middel is om tegen de schending(en) op te treden.

4.12 De ondernemingskamer zal mijns inziens een schending van statutaire (en/of wettelijke) normen door het bestuur in haar beoordeling van het verzoek tot het bevelen van een enquête-onderzoek dienen te betrekken. Een regel dat een dergelijke schending op voorhand dient te worden aangemerkt als een zwaarwegende factor verdraagt zich niet met (i) het discretionaire karakter van de in art. 2:350 lid 1 BW aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid, en (ii) met de strekking van het enquêterecht.

4.13 Ook merk ik op dat bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid een schending van een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen weliswaar als een zwaarwegende omstandigheid dient te worden aangemerkt, maar dat dit onverlet laat dat uitdrukkelijk ook de andere omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen en door de rechter kenbaar in zijn motivering dienen te worden betrokken. Men leze de door het onderdeel aangehaalde rechtsoverweging in zijn geheel:

"3.4.5. Onderdeel 2.1 slaagt. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken."(15)

4.14 Kortom: de ondernemingskamer zal eventuele schendingen van rechtsnormen door het bestuur in haar beoordeling van het verzoek tot het bevelen van een enquête-onderzoek dienen te betrekken. Daarbij geldt geenszins dat uit een schending van een statutaire (of wettelijke) bepaling door het bestuur kan worden afgeleid dat in beginsel sprake is gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW en in beginsel een enquêteonderzoek bevolen dient te worden.

4.15 Blijkens rov. 3.7 van de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer in haar afweging betrokken (i) de vaststelling dat CallActive aan een aantal voorschriften (deels van formele aard) onvoldoende aandacht heeft besteed, en (ii) haar oordeel dat, ofschoon er niets aan in de weg stond de jaarrekeningen over 2002 en 2003 goed te keuren - desnoods met de stem van [verzoekster] tégen -, de omstandigheid dat CallActive dit niet heeft gedaan haar niet door [verzoekster] kan worden tegengeworpen gezien de in rechtsoverweging 3.6 geschetste omstandigheden. Deze houden in dat in strijd met gemaakte afspraken [verzoekster] aan CallActive facturen heeft gestuurd voor verrichte diensten en betaling daarvan heeft getracht af te dwingen in en buiten rechte. Dientengevolge is het aantrekken van nieuwe investeerders ernstig belemmerd in een fase waarin CallActive financieel in zwaar weer was geraakt. Tenslotte heeft de ondernemingskamer - (iii) - de omstandigheid de onjuiste aantekening op de gedeponeerde "beperkte balans" (dat deze zou zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders) op zich van onvoldoende gewicht geacht om twijfel te ontlenen aan het beleid van CallActive. Hiermee heeft de Ondernemingskamer voldoende uiteengezet waarom zij een enquête in het onderhavige geval niet aangewezen acht.

4.16 Het tweede onderdeel voert (in paragraaf 2.4) aan dat het oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, nu de ondernemingskamer niet heeft duidelijk gemaakt op grond van welke bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat de hiervoor in 4.5 van deze conclusie aangehaalde omstandigheden geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Deze omstandigheden betreffen kort gezegd (i) het uitblijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders na 17 juli 2003 en (ii) het ten onrechte vermelden op de "beperkte" jaarrekening over 2002 dat deze zou zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.

4.17 Het onderdeel faalt. De ondernemingskamer maakt het mijns inziens voldoende duidelijk waarom de door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen opleveren. Blijkens rechtsoverweging 3.6 heeft de ondernemingskamer de verstoorde relatie tussen [verzoekster] en de overige aandeelhouders van CallActive in haar oordeel betrokken. Daarbij heeft de ondernemingskamer laten meewegen dat deze verstoorde relatie [verzoekster] kan worden aangerekend. De ondernemingskamer verwijst daarbij naar hetgeen zij dienaangaande in rechtsoverweging 3.6 heeft overwogen. In deze samenhang begrepen acht ik het oordeel van de ondernemingskamer geenszins onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat de foutieve aantekening op de jaarrekening (de vermelding dat deze zou zijn vastgesteld) op zich van onvoldoende gewicht is.

4.18 Voorts bevat het tweede onderdeel (in paragraaf 2.5) de klacht dat voor zover de ondernemingskamer meende dat weliswaar sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen maar desalniettemin op grond van een afweging van de betrokken belangen het verzoek tot het bevelen van een onderzoek heeft afgewezen, zij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.

4.19 Het onderdeel faalt. Voor zover het onderdeel veronderstelt dat (i) de ondernemingskamer gehouden is eerst afzonderlijk vast te stellen of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en vervolgens afzonderlijk dient te motiveren waarom de betrokken belangen nopen tot toe- of afwijzing van een verzoek, dan wel dat (ii) de ondernemingskamer nauwkeuriger had dienen te motiveren waarom - ondanks de door verzoeker geschetste omstandigheden - het verzoek tot het gelasten van een enquête-onderzoek in dit geval is afgewezen, stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de ondernemingskamer.

4.20 Het derde onderdeel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.15:

"3.15. Met betrekking tot de verkoop en overdracht van activa van CallActive aan [B] heeft [verzoekster] gesteld dat het bestuur van CallActive haar in deze transactie niet had mogen vertegenwoordigen omdat het een tegenstrijdig belang had met de vennootschap. Deze stelling vindt geen steun in artikel 17 van de statuten van CallActive en verwerpt de Ondernemingskamer. Voorts moge het zo zijn dat het bestuur van CallActive ingevolge artikel 16 lid 2 sub g onderscheidenlijk h van haar statuten voor die verkoop de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoefde, doch ook te dezen is de Ondernemingskamer van oordeel dat het - gezien de aan het eind van rechtsoverweging 3.6 vermelde opstelling van [betrokkene 1] - (het bestuur van) CallActive niet kan worden aangerekend niet strikt de hand te hebben gehouden aan het statutaire formele toestemmingsvereiste."

4.21 Het onderdeel (in paragraaf 3.2) voert allereerst aan dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het zonder toestemming van de algemene vergadering - vereist op grond van artikel 16 lid 2 sub g van de statuten van CallActive - overdragen van de betreffende activa aan [B] wel een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van CallActive te twijfelen. De ondernemingskamer heeft miskend dat het niet naleven van een dergelijk essentieel statutair voorschrift op zichzelf beschouwd - behoudens bijzondere omstandigheden - al voldoende grond is om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen, althans in verband van ar. 2:350 lid 1 BW als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, aldus het onderdeel.

4.22 Deze rechtsklacht is in de kern dezelfde als de rechtsklacht van het tweede onderdeel. Het neemt wederom ten onrechte tot uitgangspunt dat een schending van een statutair voorschrift in beginsel gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen met zich brengt. Ik verwijs naar mijn bespreking van de rechtsklacht van het tweede onderdeel.

4.23 Voorts voert het onderdeel aan (in paragraaf 3.3) dat onbegrijpelijk is de overweging van de ondernemingskamer dat de opstelling van [verzoekster] met zich brengt dat CallActive niet verweten kan worden strikt de hand te hebben gehouden aan de statutair vereiste toestemming. Daarmee heeft de ondernemingskamer miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het niet naleven van een statutaire goedkeuringsvereiste gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, niet relevant is of die omstandigheid aan de schuld of het toedoen of anderszins aan de opstelling van verzoeker van de enquête te wijten is, aldus het onderdeel.

4.24 Het onderdeel faalt. De vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen dient ter beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat voor onderzoek naar de gang van zaken van de rechtspersoon. Deze vraag kan naar zijn aard slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.(16) Anders dan het onderdeel betoogt is de ondernemingskamer dan ook gehouden de omstandigheid dat een statutair goedkeuringsvereiste niet is nageleefd te bezien en te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Ik wijs er op dat beide aandeelhouders/bestuurders de meerderheid aan stemmen in de algemene vergadering vertegenwoordigden. De wijze waarop de ondernemingskamer de opstelling van [verzoekster] heeft laten meewegen in haar beoordeling van het aan de orde zijnde verzoek, is door de ondernemingskamer mijns inziens voldoende toegelicht en acht ik niet onbegrijpelijk.

4.25 Voorts bevat onderdeel 3 (in paragraaf 3.4) de met onderdeel 2 (in paragraaf 2.5 van het middel) corresponderende klacht dat voor zover de ondernemingskamer meende dat weliswaar sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen maar desalniettemin op grond van een afweging van de betrokken belangen het verzoek tot het bevelen van een onderzoek heeft afgewezen, onvoldoende inzicht heeft gegeven aan de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.

4.26 Het onderdeel faalt op de zelfde gronden als waarop de laatste klacht van onderdeel 2 faalde.

4.27 Het vierde onderdeel keert zich tegen rechtsoverweging 3.7 en 3.15.

4.28 Het onderdeel voert - samengevat - aan dat voor zover de omstandigheden die door de ondernemingskamer worden besproken in rechtsoverweging 3.7 en 3.15, respectievelijk, afzonderlijk beschouwd geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen, de ondernemingskamer heeft miskend dat die omstandigheden - in combinatie beschouwd - wel gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.

4.29 Het onderdeel faalt. Blijkens rechtsoverweging 3.21 heeft de ondernemingskamer, anders dan het onderdeel veronderstelt de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet afzonderlijk, maar - zoals ook voor de hand ligt - in onderling verband beschouwd:

"De slotsom

3.21. Op grond van al het vorenoverwogene, dit mede in onderling verband en samenhang bezien, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen. Voorzover al kan worden gesproken van verzuimen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van CallActive, acht de Ondernemingskamer deze al met al niet zodanig ernstig dat daaraan gegronde redenen zijn te ontlenen om aan een juist beleid te twijfelen."

4.30 Het vijfde onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar een klacht die voortbouwt op hetgeen is aangevoerd met betrekking tot rechtsoverwegingen 3.7 en 3.15. Nu deze klachten geen doel hebben getroffen, treft onderdeel 5 hetzelfde lot.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van de beschikking van de ondernemingskamer te Amsterdam van 20 april 2005, gepubliceerd in JOR 2005, 180.

2 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2005, 180.

3 Het verzoekschrift is op 20 juli 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 HR 18 november 2005, R05/042, rov 4.4.2 (Unilever), zie ook o.a. HR 20 november 1996, NJ 1997, 188 (m.nt. Ma) (Louder Holdings N.V.).

5 Zie hierover A-G van Soest in zijn conclusie voor HR 19 maart 1975, NJ 1976, 627.

6 HR 18 november 2005, R05/042, rov 4.4.2.

7 Rov. 3.4.

8 Vgl. bijvoorbeeld HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba), HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco) en HR 21 maart 2003, NJ 2003, 182 (HBG/Boskalis).

9 HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730.

10 De bewuste statutaire bepaling (art. 18 lid 2, zie productie 3 bij het verzoekschrift van [betrokkene 1] in feitelijke instantie) is overigens een in de statuten opgenomen wettelijke norm: vgl. art. 2:210 lid 3 BW dat bepaalt dat de jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering.

11 Zo ook A-G Loeb in zijn conclusie voor HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730, onder 2.1.5.

12 Zie ook de conclusie van A-G Spier voor het aangehaalde arrest (vooral onder 3.34 t/m 3.37), die wijst op het feit dat het van groot maatschappelijke belang is dat bestuurders zich aan de statuten houden.

13 Zie Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 48.

14 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), recent herhaald in HR 18 november 2005, R05/042 (Unilever), rov 4.2.

15 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455

16 Vgl. ook HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 30, m.nt. Zwemmer, ook toegelicht door Wezeman, in: Ondernemingsrecht 2006, p. 69, waarin de Hoge Raad recentelijk heeft overwogen dat bij beoordeling of sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 IW 1990 het erop aan komt dat de rechter alle terzake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekt, waarbij op de rechter geen verzwaarde motiveringsplicht rust (zie rov. 4.1.2 tot en met 4.1.5).