HR, 28-04-2006, nr. R05/112HR

Geschil tussen ongehuwde vader en moeder over gezamenlijk gezag over hun minderjarig kind; niet-ontvankelijkheid op grond van art. 1:252 BW een ongeoorloofde beperking van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht op ‘the exercise of parental rights’?; uitleg van art. 1:253c lid 1 en art. 1:253e BW; Hoge Raad komt niet terug van HR 27 mei 2005, R04/088, NJ 2005, 485.

Rek.nr. R05/112HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 27 jan. 2006

conclusie inzake

[De vader]

tegen

[De moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. De vraag kwam eerder aan de orde in HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 nt. JdB.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 2 van de beschikking van de rechtbank en in r.o. 2.1 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.

(i) Partijen, hierna: de vader en de moeder, hebben een affectieve relatie gehad.

(ii) Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren: [de dochter] geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] en [de zoon] geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].

(iii) De vader heeft beide kinderen erkend.

(iv) De samenwoning van partijen heeft geduurd tot januari 2004.

(v) Bij uitspraak van de Kantonrechter Arnhem d.d. 31 december 1999 zijn partijen gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de dochter].

(vi) De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over [de zoon].

3. De vader heeft op 6 september 2004 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Utrecht, en daarbij de rechtbank (onder meer en voor zover thans in cassatie van belang) verzocht te bepalen dat de ouders voortaan gezamenlijk worden belast met het gezag over [de zoon].

4. Nadat de moeder een verweerschrift had ingediend en daarbij het verzoek van de vader had bestreden, en nadat de mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft de rechtbank de vader ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en het verzoek toegewezen.

5. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 23 mei 2005 de beschikking van de rechtbank evenwel vernietigd en de vader alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek. Het hof was van oordeel dat, kort gezegd, art. 1:253c BW geen grondslag biedt voor het verzoek van de vader (r.o. 4.2) en voorts dat erkenning van een kind weliswaar de ouders de mogelijkheid biedt om gezamenlijk het gezag te verkrijgen op grond van art. 1:252 BW, maar dat met de erkenning geen aanspraak voor de vader wordt gecreëerd om buiten het geval waarin de vader en de moeder daartoe gezamenlijk besluiten, tegen de wens van de moeder gezamenlijk het gezag te verkrijgen (r.o. 4.2).

6. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

7. Onder verwijzing naar de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005, neemt het middel met een rechtsklacht (cassatierekest onder 2.1 t/m 2.3) en, subsidiair, een motiveringsklacht (cassatierekest onder 2.4) stelling tegen het oordeel van het hof dat de vader in zijn verzoek om gezamenlijk gezag niet kan worden ontvangen.

8. De zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005 verzocht een vader, die niet gehuwd was geweest met de moeder, om gezamenlijk gezag over hun, door hem erkende kind. Hij werd door het hof in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard op vergelijkbare gronden als waarop het hof de vader in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek: in art. 1:252 BW ligt besloten dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen.

9. De Hoge Raad casseerde de beschikking van het hof en overwoog daartoe onder meer:

"3.4. (...). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen, dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.

3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent."

10. Hieruit volgt dat het hof in de onderhavige zaak de vader ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om gezamenlijk gezag. Het hof had het verzoek van de vader moeten verstaan als een verzoek op de voet van art. 1:253e BW in betekenis die de Hoge Raad aan dit artikel heeft toegekend en hem in dit verzoek ontvankelijk moeten achten. De rechtsklacht van het middel treft derhalve doel.

11. In zijn noot in de NJ onder meergenoemde beschikking van de Hoge Raad heeft J. de Boer met een beroep op rechtspraak van het EHRM (EHRM 11 juli 2000, appl. no. 31061/96, Cernecki v. Oostenrijk, en EHRM 22 november 2001, appl. no. 36222/97, R.W. en C.T.G.-W. v. Oostenrijk) betoogd dat de Hoge Raad in zijn beschikking uit het oog heeft verloren dat - kort gezegd - de keuze van de wetgever om de mogelijkheid van gezamenlijk gezag (in de Oostenrijkse zaken: na echtscheiding) uit te sluiten binnen "the margin of appreciation left to the Contracting State" valt en geen schending van art. 8 EVRM oplevert, en dat de Hoge Raad daarom "zijn hand heeft overspeeld" door de in art. 1:252 BW gegeven beperking ("op hun beider verzoek") de facto buiten toepassing te laten.

12. Het betoog kan (mij) niet overtuigen. Uit de door de annotator bedoelde rechtspraak van het EHRM blijkt dat aan art. 8 EVRM geen aanspraak op uitoefening van gezamenlijk gezag (na echtscheiding) kan worden ontleend, indien de nationale wetgever de mogelijkheid daartoe heeft uitgesloten. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking niet beslist dat dit anders is, doch heeft slechts beslist dat, in aanmerking genomen dat de Nederlandse wetgever de mogelijkheid van uitoefening van gezamenlijk gezag (in dit geval van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn noch met elkaar gehuwd geweest zijn) niet heeft uitgesloten, het door art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter wordt geschonden, indien de vader niet de gelegenheid wordt geboden zijn aanspraak op gezamenlijk gezag door de rechter te doen vaststellen. De grond voor cassatie was dus niet gelegen in schending van art. 8 lid 1 EVRM, doch in schending van art. 6 lid 1 EVRM, dat een ieder ter vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen het recht op toegang tot de rechter garandeert.

13. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM heeft art. 6 lid 1 EVRM betrekking op geschillen over burgerlijke rechten "which can be said, at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law" (zie bijv. EHRM 28 september 1995, Series A vol. 327, NJ 1995, 726 nt. EAA, Masson en Van Zon v. Nederland). Niet is vereist dat het recht waarvan vaststelling wordt verzocht zijn grondslag of bescherming vindt in het EVRM; voldoende is dat het recht "under domestic law" wordt erkend. Vgl. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM, 1994, blz. 52-54, en P. van Dijk, De toegang tot de rechter - een Straatsburgse springprocessie, NJCM-Bulletin 2003, blz. 945 e.v., blz. 955. De Nederlandse wet (art. 1:252 BW, voortbouwend op HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 nt. EAA en EAAL; vgl. Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 23) voorziet in het in de beschikking van de Hoge Raad berechte geval, anders dan de Oostenrijkse wet in de in de uitspraken van het EHRM berechte gevallen, in de mogelijkheid van gezamenlijk gezag. De beschikking van de Hoge Raad komt er derhalve op neer dat, in aanmerking genomen dat art. 1:252 BW in het voorliggende geval voorziet in de mogelijkheid van gezamenlijk gezag, voor de in dat artikel besloten liggende beperking ("op hun beider verzoek") van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter, onvoldoende grond bestaat. Aangenomen dat uit de door de annotator bedoelde uitspraken van het EHRM in de Oostenrijkse zaken voortvloeit dat de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking door de beugel van art. 8 lid 1 EVRM kan, volgt daaruit niet noodzakelijk dat die beperking ook de toets aan art. 6 lid 1 EVRM kan doorstaan.

De conclusie strekt tot vernietiging ban de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 28‑04‑2006

Inhoudsindicatie

28 april 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/112HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. L. van Hoppe,

t e g e n

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 september 2004 ter griffie van de rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die rechtbank en onder meer verzocht te bepalen dat zowel hij als verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - voortaan gezamenlijk als ouders worden belast met het gezag over [de zoon], geboren uit een relatie van partijen op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 15 december 2004 de vader ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en dit toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 23 mei 2005 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd, de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek en het meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak, waarin kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2, gaat het om dezelfde vraag als die welke aan de orde was in de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485. Die vraag luidt of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht op "the excercise of parental rights".

3.2 In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld (rov. 3.5) "dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent."

3.3 De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dit oordeel terug te komen. Het middel, dat onder verwijzing naar de hiervoor genoemde beschikking betoogt dat het hof de vader ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in diens verzoek om gezamenlijk gezag, is dus gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2005;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 april 2006.

Beroepschrift 18‑08‑2005

Verzoekschrift

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], wonende te [woonplaats], (hierna te noemen: de vader), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, kantoorgebouw ‘Babylon’, kantoren A, vijfde verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. L. van Hoppe, die hem in cassatie vertegenwoordigt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Verzoeker stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2005, onder rekestnummer 311/05 in hoger beroep gewezen tussen verzoeker tot cassatie als geïntimeerde in het principaal appèl en

[de moeder], wonende te [woonplaats], (hierna te noemen: de moeder) als appellante in het principaal appèl, voor wie in vorige instantie als procureur optrad, mr. J.J.M. Van Driel, kantoorhoudende te Amstelveen aan de Rembrandtweg 665 f (1181 GV).

Verzoeker legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over conform de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.

Middel van cassatie

Schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 6 EVRM, art. 8 EVRM en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

1. Inleiding; omvang van het cassatieberoep

1.1

In dit cassatieberoep staat centraal het uitsluitend door de vader ingediende verzoek om hem te bekleden met het gezamenlijk gezag (tezamen met de moeder) over de uit hun relatie geboren, thans nog minderjarige zoon, [naam zoon] (hierna: [de zoon]).

1.2

Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Vanaf oktober 1994 tot januari 2004 hebben zij samengewoond. Uit de relatie van partijen zijn twee kinderen geboren, [naam dochter] (hierna: [de dochter]) op [geboortedatum] 1999 en [de zoon] op [geboortedatum] 2002. Vaststaat dat partijen over [de dochter] het gezamenlijk gezag uitoefenen. Voorts staat vast dat de vader beide kinderen heeft erkend en dus ook dat tussen de vader en de kinderen familieleven bestaat in de zin van art. 8 lid 1 EVRM (beschikking van het hof van 23 mei 2005, onder 2). De kinderen verblijven thans bij de moeder.

1.3

Het gerechtshof te Amsterdam heeft de vader bij beschikking van 23 mei 2005 1. niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om het gezamenlijk gezag over [zoon]. Het hof is daarom niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de vader (rov. 4.7).

Het heeft aan deze beslissing samengevat ten grondslag gelegd dat het beroep van de vader op art. 1:253c BW in samenhang met art. 8 EVRM de vader niet kan baten. Volgens het hof bevat de wet een gesloten systeem van het ontstaan en verloren gaan van ouderlijk gezag. Erkenning van een kind biedt de ouders weliswaar de mogelijkheid om het gezamenlijk gezag te verkrijgen op grond van art. 1:252 BW, maar met de erkenning wordt geen aanspraak voor de vader gecreëerd om buiten het geval waarin de vader en de moeder daartoe gezamenlijk besluiten, tegen de wens van de moeder het gezamenlijk gezag te verkrijgen, aldus het hof (rov. 4.2, 4.3).

Het hof komt vervolgens evenmin toe aan een zelfstandige toetsing van art. 6 EVRM (rov. 4.4).

Volgens het hof gaat een beslissing op het verzoek van de vader de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook het beroep van de vader op het wetsvoorstel tot wijziging van enige bepalingen van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van het gezamenlijk gezag wordt door het hof verworpen (rov. 4.5 en 4.6).

1.4

Tegen deze beslissing van het hof richt zich het cassatiemiddel.

2. Klachten

2.1

Gelet op de beschikking van uw Raad van 27 mei 2005, RvdW 2005, 78 kan de bovengenoemde beslissing van het hof geen standhouden. De relevante feiten die ten grondslag lagen aan voornoemde beschikking van uw Raad zijn identiek aan de relevante feiten in de onderhavige procedure. Evenals in de zaak die leidde tot voornoemde beschikking van uw Raad heeft de vader zijn zoon erkend en is er tussen hen sprake van familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM.

In cassatie dient bovendien als vaststaand te worden aangenomen dat de vader voor het uiteengaan van partijen een actieve rol had in de verzorging en opvoeding van de kinderen. De vader hecht er aan dit te benadrukken. Hij is tijdens de relatie van partijen minder gaan werken met het oog op de zorg voor de kinderen. Hij werkte vier dagen per week, de moeder drie dagen (verzoekschrift tot het toekennen van gezamenlijk gezag alsmede het vaststellen van een omgangsregeling, p. 2 onder 2, verweerschrift in appèl p. 3 onder 5).

2.2

In de zaak die leidde tot de beschikking van uw Raad van 27 mei 2005 had het hof de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om gezamenlijk gezag met de moeder. De vader stelde tegen deze beslissing cassatieberoep in. Uw Raad vernietigde de beslissing van het hof en oordeelde in rov. 3.4 en 3.5 als volgt:

‘3.4

Het hiertegen gerichte middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the exercise of parental rights’. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een ‘fundamental element’ van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door ‘the exercise of parental rights’, ook indien sprake is van een ‘natural family’, zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the exercise of parental rights’, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het ‘family life’ van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.

3.5

Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.’’

2.3

Uit deze beschikking van uw Raad volgt dat de vader in de onderhavige procedure weliswaar geen absolute aanspraak heeft op het uitoefenen van het gezamenlijk gezag met de moeder over [de zoon], maar dat het hof hem wel ontvankelijk had dienen te verklaren in zijn verzoek om gezamenlijk gezag en het dit verzoek vervolgens inhoudelijk had dienen te beoordelen. Het hof had dit verzoek dienen te begrijpen als een verzoek op grond van art. 1: 253c BW.

2.4

Indien en voorzover het hof niet heeft miskend dat de vader in de onderhavige procedure ingevolge art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak heeft op bescherming van zijn recht op het uitoefenen van gezag, welk recht te beschouwen is als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat de vader recht op toegang tot de rechter heeft ter vaststelling van dit recht, doch zou hebben geoordeeld dat de vader om andere redenen in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, is 's hofs oordeel onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat zonder nadere (ontbrekende) motivering onduidelijk is welke redenen dat dan zijn.

3. Conclusie

Dat het uw Raad moge behagen om de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2005 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 18 augustus 2005

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 18‑08‑2005

NB: Enigszins opmerkelijk is dat het hof zijn beschikking heeft gedateerd op de dag van de mondelinge behandeling, terwijl de procureur van de man de beschikking eerst op 24 juni jongstleden heeft ontvangen.