HR, 30-09-2005, nr. C04/060HR

nr. C04/060HR

Mr. Hartkamp

zitting 17 december 2004

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

Feiten en procesverloop

1) De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 maart 2003 (r.o. 1.1-1.5) de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.

[Verweerster], verweerster in cassatie, is de zus van [betrokkene 1], de moeder van [eiser], eiser tot cassatie.

[Verweerster] woont sinds 1978 in de woning gelegen aan de [a-straat 2] te [plaats], bekend als '[A]' (hierna ook: de woning). Zij heeft in de loop der jaren een aantal verbouwingen aan het huis laten verrichten. [Betrokkene 1] is eigenares van het huis geweest. Bij brief van 20 november 1997 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] als volgt geschreven:

"(...) We zijn nu meer dan een jaar bezig aan het opmaken van een overeenkomst waarin o.a. een redelijke vergoeding voor je verblijf in de [A] wordt vastgelegd. (...) Na 1.I.2000 heb je niet langer toestemming de "[A]" hoe dan ook te gebruiken. Je hebt nooit - zoals je beweert - een schriftelijke toezegging gekregen wat de "[A]" betreft; alleen de schriftelijke intrekking van een mondelinge uitspraak gedaan uit medelijden, in andere omstandigheden. (...)"

Na 1 januari 2000 is [verweerster] het huis blijven bewonen. [Betrokkene 1] heeft [A] in april 2000 verkocht aan haar zoon tegen een koopsom van ƒ 275.000,-- die is omgezet in een lening gelijk aan de koopsom. De notariële levering heeft plaatsgevonden op 29 mei 2000.

Stellende dat [verweerster] de woning vanaf 1978 om niet in gebruik had, welk gebruik door [betrokkene 1] bij (voornoemde) brief van 20 november 1997 is opgezegd tegen 1 januari 2000, heeft [betrokkene 1] bij dagvaarding van 15 februari 2000 gevorderd, kort gezegd, dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot ontruiming van [A]. [Eiser] had zich in de procedure aan de zijde van [betrokkene 1] gevoegd ter ondersteuning van haar vordering.

Bij op 20 juni 2002 onder rolnummer 58609/HA ZA 00-285 gewezen (en op 23 juli 2002 gecorrigeerd) vonnis van dezelfde rechtbank is de vordering van [betrokkene 1] afgewezen.(1) Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

Het hof is van dezelfde feiten uitgegaan en heeft daaraan toegevoegd dat de vriendin van [eiser] inmiddels zwanger is en dat de geboorte van hun kind naar verwachting in december 2003 zal plaatsvinden (r.o. 3; vgl. de verkorte weergave van de feiten in r.o. 4.1).

2) Bij exploot van 4 maart 2002 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Hij heeft gevorderd, kort weergeven, [verweerster] te veroordelen tot ontruiming van het pand aan de [a-straat 2] te [plaats]. Samengevat heeft hij daartoe gesteld dat [verweerster] zich zonder recht of titel in de woning bevindt.

[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij bij voorwaardelijke eis in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een geldbedrag wegens waardevermeedering van de percelen [a-straat 1 en 2] te [plaats], althans van [a-straat 2] te [plaats], op te maken bij staat en te vermeederen met de wettelijke rente daarover. Als grondslag van haar vordering heeft zij in de eerste plaats aangevoerd de schending van de toezegging van [betrokkene 1] dat zij ([verweerster]) tot haar dood in [A] zou mogen blijven wonen. In de tweede plaats heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [eiser] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij de woning heeft opgeknapt en doordat zij, door bezwaar te maken tegen een nieuw bestemmingsplan, heeft bewerkstelligd dat de villabestemming voor de woning behouden bleef.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3) Bij vonnis van 12 maart 2003 heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen (en de ontruiming bepaald op uiterlijk 1 januari 2004 (r.o. 13)). Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat er geen sprake is van een huurovereenkomst (r.o. 4), dat [betrokkene 1] aan [verweerster] een levenslang recht van gebruik en bewoning heeft toegekend (r.o. 5), dat [eiser] het recht van gebruik en bewoning niet behoeft te eerbiedigen aangezien hij geen partij is bij de overeenkomst waarbij dat recht is verleend (r.o. 6), dat [eiser] niet onrechtmatig handelt door in weerwil van die overeenkomst ontruiming te vorderen (r.o. 7-10) en dat [eiser] voldoende belang heeft bij de gevorderde ontruiming (r.o. 12).

De (voorwaardelijke) vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen overwegende dat van een verrijking aan de zijde van [eiser] geen sprake is geweest, laat staan van een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [verweerster], nu er vanuit moet worden gegaan dat [eiser] aan zijn moeder een reële koopprijs voor [A] heeft betaald (r.o. 16).

4) Bij exploot van 10 juni 2003 is [verweerster] onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [eiser] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in eerste aanleg en in appel. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter rolle van 7 oktober 2003 hebben partijen ieder pleitnotities overgelegd, waarbij [verweerster] heeft gereageerd op de inhoud van de pleitnotitie van [eiser] en [eiser] op die van [verweerster] (kennelijk hebben partijen elkaar hun pleitnotities tevoren toegezonden). [Verweerster] heeft in haar pleitnotitie haar eis gewijzigd door (kennelijk in aanvulling op het petitum van de appeldagvaarding) te vorderen (t.a.p., onder 5, p. 12):

"in reconventie: voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vordering in conventie mocht worden afgewezen [bedoeld is kennelijk: toegewezen, ASH], het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om binnen 2 weken na betekening van het in deze te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te voldoen het bedrag waarmee [eiser] door aankoop van de [a-straat 2] te [plaats] ongerechtvaardigd verrijkt is, zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 april 2000 (de rolzitting waarop in eerste aanleg deze reconventionele vordering werd ingesteld), althans vanaf 2 mei 2000 (toezending van de conclusie van 6 april 2000 aan [eiser]), althans vanaf 13 juni 2002 (de dag van het instellen van deze eis in eerste aanleg), en met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in reconventie."

[Eiser] heeft in zijn pleitnotitie (onder 23-24, p. 11-12) bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

5) Bij arrest van 4 november 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover betrekking hebbend op [verweerster]' reconventionele vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking. In cassatie zijn de volgende overwegingen van het hof van belang:

"4.6 De grieven 1 t/m 3 in de appèldagvaarding hebben betrekking op de ontruimingsvordering in conventie, grief 4 heeft betrekking op een beslissing van de rechtbank die leidde tot afwijzing van de vordering in reconventie. Aldus heeft [verweerster] het vonnis in conventie alsook in reconventie bestreden en onderwerp gemaakt van de appèlprocedure. Dat is ook vermeld in de aanzegging van het hoger beroep in de appèldagvaarding onder I. Daar doet niet aan af dat [verweerster] heeft verzuimd in het petitum van de appèldagvaarding naast vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vordering van [eiser] tevens toewijzing van haar eigen vordering in reconventie te vorderen. Zij kan dat verzuim herstellen op de wijze zoals zij heeft gedaan, namelijk bij wege van een wijziging van eis bij - schriftelijk - pleidooi. Er is in de onderhavige situatie geen sprake van het te laat formuleren van een aanvullende grief.

De daartegen gerichte bezwaren van [eiser] zijn ongegrond. Hij wist dat de dragende beslissing ter zake van de vordering in reconventie was aangevallen in grief 4 en dat deze vordering derhalve deel uitmaakt van het hoger beroep. De wijziging van eis is weliswaar in een laat stadium van de procedure geschied, maar de vordering inzake ongerechtvaardigde verrijking is gelijk aan die in eerste aanleg en ook overigens is het feitencomplex niet gewijzigd. Er is in verband hiermee geen vertraging van de procedure te verwachten, noch is aannemelijk dat [eiser] op enigerlei wijze in zijn verdediging wordt geschaad. Ook anderszins is er geen sprake van strijd met de goede procesorde, zodat deze bezwaren worden gepasseerd.

(...)

4.21 Met de vierde grief betoogt [verweerster] dat de koopsom van ƒ 275.000 geen reële, aan de marktwaarde gerelateerde koopsom is geweest. In maart 1996 is de woning getaxeerd op ƒ 450.000 (vrije verkoopwaarde) terwijl de grond alleen al (in onbebouwde staat) werd getaxeerd op ƒ 375.000.

4.22 Deze grief slaagt. Bezien in het licht van het door [verweerster] overgelegde taxatierapport d.d. 20 maart 1996 (productie 28 bij conclusie van antwoord) waarin wordt uitgegaan van een onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, met de bestemming villaklasse, van ƒ 450.000, terwijl de woningprijzen, naar van algemene bekendheid is, sedertdien tot de verkoop in april 2000 in het algemeen zijn gestegen, heeft [eiser] onvoldoende bestreden dat de door hem verschuldigde koopsom van ƒ 275.000 niet een reële marktwaarde betrof. (...)

Het oordeel dat [eiser] een reële koopprijs heeft betaald en dat reeds om die reden niet gezegd kan worden dat [eiser] is verrijkt, kan dan ook niet stand houden. Het geschil inzake de ongerechtvaardigde verrijking ligt daarmee weer open.

4.23 Tussen partijen staat vast dat [verweerster] gedurende de tijd dat zij het huis bewoonde, verbouwingen en renovaties heeft verricht en ervoor heeft gezorgd dat het perceel een woonbestemming bleef behouden in plaats van de door de gemeente voorgestane recreatiebestemming. Tussen partijen staat ook vast dat deze verbouwingen en renovaties niet kunnen worden aangemerkt als tegenprestatie voor het gebruiksrecht. De rechtbank heeft zulks beslist in haar vonnis van 20 juni 2002 in de procedure tussen [betrokkene 1] en [eiser] enerzijds en [verweerster] anderzijds. Dit vonnis is onherroepelijk en heeft tussen partijen in de onderhavige procedure gezag van gewijsde. [Eiser] wijst daarop terecht (memorie van antwoord onder 17-18). Hij heeft dit oordeel kennelijk ook tot het zijne gemaakt (pleitnota onder 8). Daaruit volgt dat [verweerster] deze investeringen onverplicht, zonder rechtsgrond heeft gedaan.

4.24 Daar staat tegenover dat [eiser] bij toewijzing van zijn vordering een huis ter beschikking krijgt dat, zoals moet worden aangenomen, een hogere waarde vertegenwoordigt dan de door hem verschuldigde koopprijs. Tussen partijen is niet in geschil dat de woning in 1978, bij de aanvang van het gebruik door [verweerster], een zeer eenvoudige opstal betrof waaraan de meest noodzakelijke voorzieningen ontbraken. Aannemelijk is derhalve dat de huidige waarde van de woning ten minste voor een deel het gevolg is van de inspanningen en investeringen van [verweerster], niet alleen betreffende de verbouwingen, maar ook voor zover de betrekking hebben op het verijdelen van de door de gemeente voorgenomen wijziging van de bestemming 'villaklasse' in 'recreatiedoeleinden'. Van algemene bekendheid is immers dat de planologische bestemming 'recreatiedoeleinden' een beperking in het gebruik meebrengt, immers, mag een dergelijke woning in beginsel niet permanent worden bewoond. Ook uit voormeld - door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist - taxatierapport volgt een aanzienlijk mindere waarde (namelijk ƒ 180.000) bij de bestemming 'recreatiedoeleinden'. Er is ook een voldoende verband tussen de verarming van [verweerster] en de verrijking van [eiser].

4.25 Resteert de vraag of de verrijking ongerechtvaardigd is. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Er bestaat geen rechtsverhouding tussen [verweerster] en [eiser] die de hier bedoelde vermogensverschuiving rechtvaardigt. Het was de, blijkens het vonnis van 20 juni 2000 gerechtvaardigde, bedoeling van [verweerster] dat zij nog gedurende lange tijd, tot haar overlijden, het huis zou bewonen en in dat kader heeft zij gezorgd voor verbouwing en verbetering van de woning. Dat voornemen wordt thans doorkruist door de ontruimingsvordering van [eiser]. Dat [verweerster] deze investeringen in de eerste plaats ten eigen bate heeft gedaan, doet er niet aan af dat het hiermee gepaard gaande geldelijk voordeel thans aan [eiser] ten goede komt. Dat geldt eens te meer voor de kosten die gepaard zijn gegaan met de bemoeienis met de bestemmingsplanprocedure. Indien de bestemming van het perceel zou zijn gewijzigd in recreatiebestemming, zou dat voor [verweerster] weinig tot geen gevolgen hebben gehad nu het bestaande gebruik ingevolge bestendige jurisprudentie van de bestuursrechter wordt beschermd door het overgangsrecht. Dat geldt echter niet - zonder meer - voor een opvolgend gebruiker. In zoverre heeft [verweerster] deze inspanningen niet ten eigen bate verricht.

4.26 Dat een vergoeding ter zake van de gedane investeringen wegens ongerechtvaardigde verrijking in een situatie als de onderhavige mogelijk is, vindt steun in de tekst en geschiedenis van artikel 7:216 BW, dat onderdeel uitmaakt van het nieuwe, sinds 1 augustus 2003 geldende, huurrecht. Ingevolge artikel 7:215 is de huurder met toestemming van de verhuurder bevoegd de inrichting of de gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te wijzigen. Indien deze veranderingen na het einde van de huur niet ongedaan worden gemaakt, kan de huurder ingevolge artikel 7:216 lid 3 BW onder omstandigheden vergoeding daarvan vorderen "voor zover artikel 212 van Boek 6 dat toestaat". Blijkens de wetsgeschiedenis was met deze bepaling bedoeld zeker te stellen dat in een dergelijk geval een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking mogelijk is, mits dat in de omstandigheden van het geval redelijk is (TK 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 27). Hoewel in de onderhavige zaak geen sprake is van huur, zijn de omstandigheden nagenoeg identiek als in situaties waarop deze wetsbepaling ziet, terwijl gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] ooit bezwaar heeft gemaakt tegen de verbouwing en verbetering van de woning.

4.27 Dat [eiser] voornemens is de bestaande woning af te breken en ter plaatse een nieuwe woning te bouwen, doet aan een en ander niet af. Dit is immers een omstandigheid die te zijner beoordeling is en daarom voor eigen rekening moet blijven.

4.28 [Eiser] heeft nog aangevoerd dat schadevergoeding niet redelijk is aangezien [verweerster] al die jaren voor niets heeft gewoond. Dit rechtvaardigt echter geen afwijzing van de vordering. Niet alleen haar verijdeling van de wijziging van het bestemmingsplan, maar ook haar investeringen in de woning waren mede van betekenis voor de waardestijging van de woning. In de schadestaatprocedure zal de redelijkheidstoetsing aan de hand van de concrete cijfers moeten volgen.

4.29 Uit het voorgaande volgt dat de vierde grief slaagt en dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering heeft afgewezen. In zoverre wordt het vonnis vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoen.

4.30 [Verweerster] heeft verzocht de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor het vaststellen van het toe te wijzen bedrag. Dat brengt mee dat de gevorderde veroordeling tot betaling binnen twee weken na betekening van dit arrest uiteraard niet mogelijk is.

Anders dan [verweerster] vordert, is de wettelijke rente niet toewijsbaar vanaf 6 april 2000 omdat op die datum weliswaar een vordering in reconventie is ingesteld, maar dat was in de procedure tegen [betrokkene 1]. 2 mei 2000 kan evenmin worden aangemerkt als aanvangsdatum, nu het enkele toezenden aan [eiser] van de conclusie van eis in reconventie in de procedure tegen [betrokkene 1] niet kan worden aangemerkt als het instellen van een vordering. De wettelijke rente is eerst toewijsbaar vanaf de meer subsidiair gevorderde ingangsdatum."

6) [Eiser] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [Eiser] heeft zijn stellingen tevens schriftelijk toegelicht. Aan [verweerster] is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) In r.o. 2.2 heeft het hof vastgesteld dat [verweerster] bij memorie van grieven heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de appeldagvaarding. Volgens subonderdeel 1.1 - de algemeen gestelde klacht van onderdeel 1 dient slechts ter inleiding - is deze vaststelling onjuist of onbegrijpelijk, aangezien zij niet op de feiten berust nu weliswaar de grieven in de appeldagvaarding zijn opgenomen, maar een memorie van grieven ontbreekt. Het hof zou [verweerster] daarom ambtshalve niet-ontvankelijk hebben moeten verklaren in haar hoger beroep, overeenkomstig HR 16 mei 2003, NJ 2003, 457.

Het subonderdeel mist belang. Aangezien een memorie van grieven inderdaad ontbreekt, berust 's hofs vaststelling kennelijk op een misverstand, doch zij is niet dragend voor 's hofs gedachtegang of beslissing.

Dat een memorie van grieven ontbreekt, volgt overigens uit de omstandigheid dat het onderhavige hoger beroep een spoedappel betreft. Klaarblijkelijk wordt art. 2.4.a (sinds 1 juli 2004: art. 6.1) Rolreglement gerechtshoven, dat bepaalt dat bij een spoedappèl in kort geding de grieven in de appeldagvaarding zijn opgenomen, ook buiten kort geding toegepast. Een (afzonderlijke) memorie van grieven is volgens het Rolreglement dan niet vereist.

8) Subonderdeel 1.2 keert zich tegen r.o. 4.6. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat aan de door artt. 111 lid 2 onder d (art. 5 lid 1 onder 3 oud) jo. 343 Rv gestelde eis van een "duidelijke en bepaalde conclusie" in de appeldagvaarding slechts wordt voldaan indien die conclusie niet alleen strekt tot vernietiging van het beroepen vonnis, maar tevens aangeeft welke andere beslissing van de appelrechter wordt verlangd, en dat de omvang van het hoger beroep in beginsel wordt bepaald door de omschrijving daarvan in het petitum en niet door de aanzegging van het hoger beroep. Omdat [verweerster] slechts concludeerde tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot afwijzing van de vorderingen in conventie, maar niet tot toewijzing van haar eigen reconventionele vordering, zou het hof haar niet-ontvankelijk hebben moeten verklaren in haar hoger beroep, althans tot nietigheid van het appel-exploot hebben moeten beslissen, voorzover dit de reconventie betrof.

9) Het subonderdeel voert op zich terecht aan dat een (exploot van) appeldagvaarding ingevolge art. 111 lid 2 onder d en art. 343 Rv de eis dient te vermelden. Dit petitum-vereiste was in het oude Rv neergelegd in art. 5 lid 1 onder 3 dat van een "duidelijke en bepaalde conclusie" sprak. De Hoge Raad heeft in HR 17 maart 1950, NJ 1950, 253 geoordeeld dat een appeldagvaarding alleen dan aan dit vereiste voldoet indien zij niet slechts strekt tot vernietiging van het beroepen vonnis, maar daarin tevens is uitgedrukt welke beslissing volgens de appellant na deze vernietiging ten aanzien van de in eerste aanleg berechte vordering door de appelrechter moet worden genomen. Volgens HR 15 oktober 1976, NJ 1977, 57 m.nt. WHH brengen de artt. 343 en 5 Rv (oud) in hun onderlinge samenhang mee dat de omvang van het ingestelde hoger beroep in beginsel wordt bepaald door de omschrijving daarvan in de dagvaarding in hoger beroep en dat de aanzegging van het instellen van hoger beroep slechts voor de uitleg daarvan van belang kan zijn.

Meer onlangs, in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1992, 724 m.nt. HJS (Boogaard/NVPI), heeft de Hoge Raad overwogen dat het petitum-vereiste ertoe strekt te waarborgen dat voor de gedaagde voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, opdat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen. In het licht van deze maatstaf moet (ook) de appeldagvaarding worden uitgelegd. Vgl. Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 10. Zie ook Snijders-Wendels, Civiel appel (2003), nr. 137, die opmerkt dat door het Boogaard/NVPI-arrest de betekenis van HR 17 maart 1950, NJ 1950, 253 op zijn minst wordt genuanceerd. De Hoge Raad heeft in dit arrest niet willen uitsluiten dat indien uit het lichaam van de dagvaarding zonder meer duidelijk is tegen welke vordering de gedaagde zich heeft te verweren, het zich voor zal kunnen doen dat daarin reeds een voldoende duidelijke en bepaalde conclusie ligt besloten, ook als een uitdrukkelijk petitum ontbreekt. Het is denkbaar dat aan de eis van een duidelijke omschrijving van de vordering in een appeldagvaarding minder hoge eisen hoeven worden gesteld dan in een inleidende dagvaarding. Zo zal een door de oorspronkelijke gedaagde uitgebrachte appeldagvaarding, aldus nog steeds de Hoge Raad, wanneer deze dagvaarding de grieven tegen het in eerste instantie gewezen vonnis bevat, in het algemeen geen twijfel laten over datgene waartoe het hoger beroep strekt: tenzij uit de grieven anders blijkt, moet immers worden aangenomen dat het door de oorspronkelijke gedaagde ingestelde hoger beroep ertoe strekt dat, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog een of meer van de door hem in eerste aanleg aangevoerde verweren gegrond zullen worden bevonden.

10) Tegen deze achtergrond moet het subonderdeel m.i. falen. Het miskent in het bijzonder de strekking van het arrest van 15 november 1991, die naar mijn mening ook gelding heeft voor een geval als het onderhavige, waarin het hoger beroep is ingesteld door de oorspronkelijke gedaagde tevens eiser in reconventie, en wel in die zin dat, tenzij uit de grieven anders blijkt, moet worden aangenomen dat het appel (mede) strekt tot vernietiging van het vonnis in reconventie en tot toewijzing alsnog van de reconventionele vordering. Ook het feit dat het in het geval dat tot het arrest van 15 november 1991 leidde, om een kort geding ging, staat daaraan niet in de weg, omdat er, zoals ook Snijders opmerkt in zijn noot onder het arrest (nr. 2 onder d), geen reden is de uitspraak niet van toepassing te achten op de dagvaarding in het onderhavige spoed-appel.

Daarnaast gaat het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in r.o. 4.6 op basis van uitleg van de grieven in de appeldagvaarding, waarbij het de aanzegging in de appeldagvaarding (onder I) heeft betrokken, heeft geoordeeld dat [verweerster] zowel het vonnis in conventie als in reconventie heeft bestreden en tot onderwerp van de procedure in hoger beroep heeft gemaakt, en dat daaraan niet afdoet dat [verweerster] heeft verzuimd in het petitum van de appeldagvaarding (naast vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vordering in conventie tevens) toewijzing van haar eigen vordering in reconventie te vorderen. Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat in de appeldagvaarding een voldoende duidelijke en bepaalde conclusie c.q. eis tot (vernietiging van het vonnis in reconventie en) toewijzing van [verweerster]' reconventionele vordering ligt besloten, ofschoon een uitdrukkelijk petitum (van die strekking) ontbreekt. Het hof heeft (in het kader van [eiser]s bezwaar tegen de eiswijziging) bovendien overwogen - in cassatie bestreden, maar zoals hierna onder 12 zal blijken tevergeefs - dat onaannemelijk is dat [eiser] op enigerlei wijze in zijn verdediging is geschaad en ook anderszins geen sprake is van strijd met de goede procesorde. In het licht van het voorgaande getuigt 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, als voorbehouden aan de feitenrechter, ook niet onvoldoende gemotiveerd.

11) Ook subonderdeel 1.3 is gericht tegen r.o. 4.6, meer in het bijzonder tegen 's hofs overweging dat [verweerster] haar verzuim om in het petitum ook toewijzing van haar reconventionele vordering te vorderen, kan herstellen op de wijze zoals zij heeft gedaan, namelijk door een wijziging van eis bij schriftelijk pleidooi. Het subonderdeel strekt ten betoge dat het hof hiermee heeft miskend dat het ontbreken van een eis (c.q. een duidelijke en bepaalde conclusie) uitsluitend kan worden hersteld door een (herstel)exploot of, ingevolge art. 130 lid 1 jo art. 353 Rv, bij conclusie of akte ter rolle.

Het subonderdeel kan reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden aangezien - zoals hierboven onder 10 bleek - het hof niet heeft geoordeeld dat de eis tot vernietiging van het vonnis in reconventie en tot toewijzing van de reconventionele vordering ontbreekt, doch slechts dat die eis niet in het petitum is opgenomen.

12) Subonderdeel 1.4 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, 's hofs constatering in r.o. 4.6 dat [eiser] wist dat de dragende beslissing ter zake van de vordering in reconventie was aangevallen in grief 4 en dat deze vordering derhalve deel uitmaakt van het hoger beroep, dat de vordering inzake ongerechtvaardigde verrijking gelijk is aan die in eerste aanleg, en dat niet aannemelijk is dat [eiser] op enigerlei wijze in zijn verdediging wordt geschaad en ook anderszins geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Het subonderdeel stelt daartoe dat uit het appelexploot niet valt af te leiden dat [verweerster] (ook) heeft bedoeld de reconventionele vordering aan de orde te stellen in meer of andere zin dan ten verwere tegen de conventionele vordering tot ontruiming; omdat [eiser] blijkens de memorie van antwoord niet heeft begrepen dat hij zich (ook) tegen de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking had te verweren, is hij wel degelijk in zijn verdediging geschaad. Daarnaast voert het aan dat in het licht van art. 6:212 BW een wezenlijk verschil bestaat tussen de eis in eerste aanleg die ziet op betaling door [eiser] van "het bedrag wegens waardevermeerdering van de percelen [a-straat 1 en 2] te [plaats]" en de eis bij schriftelijk pleidooi in appel waarbij [verweerster] vordert "het bedrag waarmee [eiser] door aankoop van de [a-straat 2] te [plaats] is verrijkt".

Het subonderdeel faalt naar mijn mening. 's Hofs oordeel dat [eiser] wist dat [verweerster] tegen de dragende overweging waarbij de rechtbank de reconventionele vordering heeft afgewezen, grief 4 heeft ingesteld, dat [eiser] derhalve wist dat de reconventionele vordering deel uitmaakt van het hoger beroep, en dat van strijd met de goede procesorde geen sprake is, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel sluit (tevens) aan bij de overwegingen van de Hoge Raad in het hierboven onder 9 genoemde Boogaard/NVPI-arrest uit 1991; dat uit grief 4 iets anders blijkt dan dat [verweerster] het vonnis in reconventie vernietigd wilde zien en haar reconventionele vordering alsnog toegewezen, is m.i. niet het geval. Ik wijs er nog op dat [eiser] zich in zijn memorie van antwoord (onder 28, p. 12 en onder 29, p. 13) in reactie op grief 4 ook heeft uitgedrukt in termen van ongerechtvaardigde verrijking en heeft geconcludeerd dat de grief "(...) faalt voorzover deze beoogt te betogen dat er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking (...)". Zie ook schriftelijk pleidooi, onder 14, p. 7 ("[Eiser] is dan ook niet ongerechtvaardigd verrijkt ten nadele van [verweerster]") en onder 15, p. 7.

Dat het vermeende verschil tussen [verweerster]' twee vorderingen [eiser] in zijn verdediging heeft benadeeld, valt niet in te zien. Het subonderdeel noch de schriftelijke toelichting werkt dit dan ook uit. [Verweerster] zelf beschouwt trouwens haar vordering in appel als identiek aan die in eerste aanleg, zoals blijkt uit de eiswijziging en haar pleidooi (onder 4, p. 12).

13) Onderdeel 2 bevat in verschillende subonderdelen klachten tegen 's hofs beslissing inzake de ongerechtvaardigde verrijking van [eiser].

Onderdeel 2 en subonderdeel 2.1 strekken uitsluitend ter inleiding.

Mede gelet op de schriftelijke toelichting (onder 3.3, p. 8) betoogt subonderdeel 2.2.1 kennelijk dat het hof in r.o. 4.24 heeft miskend dat [eiser] niet is verrijkt door toewijzing van zijn ontruimingsvordering tegen 1 januari 2004, maar door zijn aankoop van de woning in april 2000 tegen een lagere koopprijs dan de reële marktwaarde van de woning.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof slechts overweegt dat [eiser] het huis door de toewijzing van zijn vordering ter beschikking krijgt.

14) Subonderdeel 2.2.2 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in r.o. 4.24 dat er ook een voldoende verband bestaat tussen de verarming van [verweerster] en de verrijking van [eiser]. Het betoogt dat een (voldoende) verband ontbreekt omdat is gesteld noch is gebleken, en ook niet door het hof is vastgesteld dat [eiser] in 2000 de woning heeft kunnen kopen tegen een lage waarde (geen reële marktwaarde) als gevolg van de omstandigheid dat zijn moeder niet heeft hoeven betalen voor de verbouwingen en het verijdelen van de bestemmingsplanwijziging.

15) Het subonderdeel faalt m.i. en wel op grond van het volgende.

a) Het oordeel van het hof heeft klaarblijkelijk betrekking op het door art. 6:212 lid 1 BW gestelde vereiste van een verrijking 'ten koste van een ander'. Dit vereiste houdt niet alleen in dat een ander schade heeft geleden, maar ook dat tussen de verrijking en de verarming (de schade) een verband bestaat. Zie Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 354. In Parl. Gesch. Boek 6, p. 829 wordt opgemerkt dat er "een zeker verband" tussen de verrijking en de verarming moet zijn en dat aan de rechtspraak moet worden overgelaten of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied. Vooralsnog is het vereiste in de jurisprudentie weinig uitgekristalliseerd. Wel blijkt daaruit dat een vordering terzake van ongerechtvaardigde verrijking ook toewijsbaar kan zijn in gevallen als het onderhavige, waarin de verrijking via het vermogen van een ander (i.c. [betrokkene 1]) loopt; niet is dus vereist dat de verrijking onmiddellijk ten laste van het vermogen van de verarmde heeft plaatsgevonden. Zie bijv. HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS (Vermobo/Van Rijswijk) en HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719 m.nt. JH (Setz/Brunings). In mijn Amsterdamse oratie, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad (Vossiuspers UvA, 2001; ook in WPNR 6440-6441), nr. 4, heb ik opgemerkt dat het hanteren van het (in het aansprakelijkheidsrecht gangbare) condicio sine qua non-verband ter bepaling van verrijkingsaansprakelijkheid problematisch kan zijn.

b) Het subonderdeel is kennelijk gebaseerd op het laatstgenoemde arrest, waarin de Hoge Raad overwoog:

"3.5 (...) De gedachtegang die het Hof tot zijn bestreden oordeel heeft geleid, moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat, in aanmerking genomen dat Setz het perceel, dat US$ 80 000 waard was, uitsluitend voor niet veel meer dan de helft van de waarde heeft kunnen kopen als gevolg van de omstandigheid dat Brunings als koper reeds US$ 37 935,74 aan Condico had betaald, tussen de verrijking van Setz en de verarming van Brunings een verband bestaat dat de conclusie rechtvaardigt dat de verrijking ten koste van Brunings is geschied."

Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel, dat zozeer van feitelijke aard is dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het was ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Hiermee is evenwel niet gezegd, anders dan het subonderdeel kennelijk beoogt te betogen, dat in het onderhavige geval het hof ertoe zou zijn gehouden dezelfde (of een soortgelijke) maatstaf aan te leggen. Een dwingende maatstaf of rechtsregel heeft de Hoge Raad in r.o. 3.5 van zijn Setz/Brunings-arrest niet geformuleerd. Het staat de rechter in beginsel vrij hoe en of hij in een concreet geval (voldoende) verband aanneemt tussen een verrijking en een verarming. Wel dient de rechter zijn oordeel daaromtrent behoorlijk te motiveren.

c) I.c. heeft het hof overwogen dat [verweerster] verbouwingen en renovaties heeft verricht en ervoor heeft gezorgd dat het perceel een woonbestemming bleef behouden (r.o. 4.23). Het heeft vervolgens overwogen dat daartegenover staat dat [eiser] een huis ter beschikking krijgt dat een hogere waarde vertegenwoordigt dan de door hem verschuldigde koopprijs, en dat derhalve aannemelijk is dat de huidige waarde van de woning tenminste voor een deel het gevolg is van de inspanningen en investeringen van [verweerster] (r.o. 4.24). Aan het slot van r.o. 4.24 heeft het hof geoordeeld dat er ook een voldoende verband bestaat tussen de verarming van [verweerster] en de verrijking van [eiser]. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is te bedenken dat in de verhouding [betrokkene 1] - [verweerster] zonder meer zou gelden dat [betrokkene 1], als eigenaar van de woning, zou zijn verrijkt ten koste van [verweerster]; niet valt in te zien dat dit anders zou zijn voor een opvolgend eigenaar, aan wie de verrijking is 'doorgegeven' doordat hij de eigendom van de woning heeft verworven voor een lagere koopprijs dan de marktwaarde van de woning. Dit wordt ook niet anders, zoals het subonderdeel nog aanvoert, door het feit dat de door [eiser] betaalde prijs lager zou zijn dan de grondprijs.

16) Volgens subonderdeel 2.3.1 heeft het hof, door in r.o. 4.25 de vraag of de verrijking ongerechtvaardigd is bevestigend te beantwoorden, miskend dat de verrijking, voorzover terug te voeren op de hogere marktwaarde van de woning dan de verschuldigde koopprijs, wordt gerechtvaardigd door de toestemming (uit bevoordelingsbedoeling) van [eiser]s moeder als verkoopster, hetgeen een naar maatschappelijke opvattingen 'normale' rechtshandeling is of kan zijn, aangezien het niet een in de zakelijke sfeer gesloten overeenkomst betrof maar een koopovereenkomst tussen moeder en zoon. In ieder geval zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

17) Dit subonderdeel slaagt m.i. op de volgende gronden.

a) Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de verrijking voortvloeit uit een overeenkomst tussen de verrijkte ([eiser]) en zijn moeder ([betrokkene 1]), dus een overeenkomst tussen de verrijkte en iemand anders dan de verarmde ([verweerster]). In deze gevallen rijst de vraag of die overeenkomst de verrijking kan rechtvaardigen. Blijkens zijn hierboven (onder 15) geciteerde Setz/Brunings-arrest is de Hoge Raad niet de (in het Franse en Belgische recht gehuldigde en ook voor het Nederlandse recht wel verdedigde) opvatting toegedaan dat de enkele omstandigheid dat de verrijkte zijn verrijking uit een overeenkomst (om baat) met een ander dan de verarmde afleidt, de verrijking rechtvaardigt. Dat lijkt mij juist; m.i. is het wenselijk en ook mogelijk hier te differentiëren. In mijn eveneens hierboven (onder 15) reeds aangehaalde oratie heb ik betoogd dat het er in dit soort gevallen op aan komt - gevallen waarin de contractuele wederpartij failleert nu even daargelaten - of de overeenkomst tussen de verrijkte en zijn wederpartij, inclusief de uitvoering daarvan, in de gegeven omstandigheden een naar maatschappelijke opvattingen 'normale' rechtshandeling is. Zulks is naar mijn mening (o.a.) niet het geval wanneer sprake is van een overeenkomst in de zakelijke sfeer waarbij de tegenprestatie niet correspondeert met de waarde van het verkregene. Zie a.w., nrs. 23 e.v. en i.h.b. 28-29.

b) Het subonderdeel, hierop voortbordurend, voert m.i. terecht aan dat de niet in de zakelijke sfeer gelegen koopovereenkomst tussen [eiser] en zijn moeder ([betrokkene 1]) een maatschappelijk 'normale' rechtshandeling kan zijn. Het is immers vanuit maatschappelijk oogpunt niet ongewoon dat een ouder, omdat hij zijn kind wil bevoordelen, het kind een goed overdraagt voor een (tegen)prestatie waarvan de waarde minder is dan de marktwaarde van dat goed. In casu heeft [eiser] als mogelijke verklaring voor de lage koopprijs genoemd dat zijn moeder de bedoeling had hem te bevoordelen en dus genoegen nam met een koopprijs die lager ligt dan de marktwaarde van de woning (zie memorie van antwoord, onder 28, p. 12).

c) Dit is evenwel door [verweerster] bestreden, zoals volgt uit haar stelling dat [eiser] en zijn moeder tegen haar hebben samengespannen en doelbewust hebben geprobeerd haar levenslange recht van gebruik en bewoning te frustreren. [verweerster] heeft met deze stelling, die door [eiser] is weersproken (zie schriftelijk pleidooi, onder 16, p. 8), willen betogen dat juist om die reden [eiser]s verrijking ongerechtvaardigd is (zie schriftelijk pleidooi, onder 16, p. 8 en onder 17, p. 9).(2) Indien zou komen vast te staan dat [eiser] en zijn moeder, toen zij de koopovereenkomst aangingen, hebben gehandeld in de wetenschap (of zelfs met het oogmerk om) [verweerster] te benadelen, zou dat inderdaad een argument zijn om de verrijking van [eiser] ongerechtvaardigd te achten. Zie mijn oratie, a.w., nr. 27; vgl. ook Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking in zogenaamde driehoeksverhoudingen (1999), p. 157 en 181; Wissink, Preadv. NVBR 2002, p. 32; Van Boom, Preadv. NVBR 2002, p. 115.

d) Reeds hieruit vloeit voort dat het hof in r.o. 4.25, door te oordelen dat [eiser]s verrijking ongerechtvaardigd is (uitsluitend) omdat tussen hem en [verweerster] geen rechtsverhouding bestaat die de vermogensverschuiving rechtvaardigt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had mede acht moeten slaan op de aard van de rechtsverhouding tussen [eiser] en zijn moeder [betrokkene 1].

e) Overigens is m.i. in het onderhavige geval nog een ander punt relevant (en het kan zelfs wezenlijk zijn) voor het lot van de vordering. Gesteld dat [verweerster] geen vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens [betrokkene 1] zou hebben, omdat de tussen hen bestaande rechtsverhouding zou meebrengen dat [verweerster] de door haar gemaakte kosten zelf zou moeten dragen. Het lijkt mij duidelijk dat in dat geval [verweerster] evenmin met succes een dergelijke vordering tegen een rechtsopvolger van [betrokkene 1] kan instellen, ongeacht op welke grond en onder welke omstandigheden die rechtsopvolger de zaak verkrijgt.(3) Maar de rechtsverhouding tussen de beide zusters op dit punt is in deze procedure niet uit de verf gekomen. De rechtbank heeft in appel onbestreden overwogen dat in het vonnis van 20 juni 2002 (zie hierboven onder 1) de rechtsverhouding tussen de zusters is gekwalificeerd als een levenslang recht van gebruik en bewoning (r.o. 5). In de tot dat vonnis leidende procedure is de kwestie van de draagplicht aan de orde geweest (zie de conclusie van antwoord onder 7), maar de rechtbank heeft daarover geen oordeel geveld. Ook in de onderhavige procedure is dat niet gebeurd, omdat de kwestie daarin niet, althans niet op een gestructureerde wijze door partijen aan de orde is gesteld.(4) Overigens lijkt het hof in de slotzinsnede van r.o. 4.26 een argument voor de toewijzing van de vordering te ontlenen aan de relatie tussen [verweerster] en haar zuster, maar de wijze waarop dat gebeurt is niet erg duidelijk. Zie ook hierna onder 19 en 20.

18) Subonderdeel 2.3.2 klaagt erover dat het hof ambtshalve met aanvulling van rechtsgronden zou hebben moeten beslissen dat de rechtvaardiging voor de verrijking is te vinden in de artt. 7A:1795 en 1789 BW.

[Eiser] heeft terzake van het al dan niet ongerechtvaardigde karakter van de door hem genoten verrijking in eerste aanleg noch in hoger beroep iets gesteld omtrent een overeenkomst van bruikleen tussen [betrokkene 1] en [verweerster]; het subonderdeel en de schriftelijke toelichting daarop wijzen ook niet aan wanneer in de procedure [eiser] dit zou hebben aangevoerd.(5) De rechtbank heeft in appel onbestreden overwogen dat in het vonnis van 20 juni 2002 (zie hierboven onder 1) de rechtsverhouding tussen de zusters is gekwalificeerd als een recht van gebruik en bewoning (r.o. 5). Bij deze stand van zaken stond het het hof niet vrij de rechtsgrond als door het subonderdeel voorgesteld aan te vullen, omdat dat zou hebben betekend dat het hof in strijd met art. 24 Rv tevens de feitelijke grondslag van [eiser]s verweer zou hebben aangevuld. Hierop strandt het subonderdeel. Vgl. recentelijk HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 50 en zie o.a. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29 e.v.; Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (2004), i.h.b. p. 37-39 en 55-56.

19) Subonderdeel 2.3.3 is gericht tegen r.o. 4.26 en voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door steun te zoeken in art. 7:216 BW voor zijn opvatting dat aan [verweerster] een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt.

Op het eerste gezicht lijkt het subonderdeel belang te missen, omdat het zich lijkt te keren tegen een rechtsoverweging die ten overvloede is gegeven en 's hofs beslissing niet draagt. Toch ben ik daar niet zo zeker van, omdat uit de laatste zin van die rechtsoverweging kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is a) dat de omstandigheden in deze zaak nagenoeg identiek zijn als bij huur, en b) dat het gaat om een situatie waarop art. 7:216 ziet. Daarmee bedoelt het hof blijkens de voorafgaande zin dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk is, mits dat in de omstandigheden van het geval redelijk is. En dat het hof die omstandigheden aanwezig acht, lijkt weer te volgen uit de laatste zinsnede, waar het hof overweegt dat [betrokkene 1] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de verbouwing en de verbetering van de woning.

M.i. geeft deze rechtsoverweging op verschillende punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats kan niet worden gezegd dat de onderhavige situatie nagenoeg identiek is aan huur, nu het gaat om een recht van gebruik en bewoning, dat voor de duur van het leven van de bewoonster en zonder tegenprestatie is verleend. In de tweede plaats gaat het in de context van art. 7:216 om een vordering van de huurder tegen de verhuurder, terwijl het in het onderhavige geval gaat om een vordering van de bewoonster tegen een rechtsopvolger van haar contractuele wederpartij. In de derde plaats geeft het hof m.i. een te ruime toepassing aan de mogelijkheid voor de huurder om een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in te stellen tegen de verhuurder, zeker in het licht van het recente arrest HR 25 juni 2004, RvdW 2004, 89.

Uit dit arrest blijkt ook weer eens het grote belang van de wettelijke regeling van de tussen partijen bestaande overeenkomst en de inhoud van die overeenkomst voor de beoordeling van de vraag of een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar kan zijn. In het onderhavige geval is daaraan nauwelijks aandacht besteed.

Nu niet goed valt uit te maken in hoeverre het hof zijn overweging omtrent art. 7:216 heeft beschouwd als een grond die mede dragend is voor de toewijzing van de vordering van [verweerster] tegen [eiser], meen ik dat niet gezegd kan worden dat het onderdeel belang mist en acht ik het gegrond.

20) Subonderdeel 2.3.4 komt op tegen r.o. 4.23 in fine, voor zover het hof (ook) daarmee heeft willen uitdrukken dat de verrijking ongerechtvaardigd is.

Aldaar heeft het hof overwogen dat [verweerster] de investeringen 'onverplicht, zonder rechtsgrond' heeft gedaan. Blijkens de context bedoelt het hof daarmee dat zij daartoe niet gehouden was als tegenprestatie voor het gebruiksrecht. Ik acht het onderdeel om dezelfde reden als het vorige gegrond: niet duidelijk is in hoeverre het hof dit aspect van de verhouding tussen [verweerster] en haar zuster als dragend heeft beschouwd voor zijn oordeel.

21) Subonderdeel 2.3.5 stelt dat het hof in r.o. 4.27 heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of de verrijking ongerechtvaardigd is, althans in het kader van de redelijkheidstoets, het voornemen van [eiser] om de bestaande woning af te breken en ter plaatse een nieuwe woning te bouwen een relevante omstandigheid is die niet kan worden gepasseerd alleen omdat die omstandigheid te zijner beoordeling is en daarom voor eigen rekening moet blijven. Het hof zou hebben moeten onderzoeken of en in hoeverre [eiser] van de investeringen daadwerkelijk voordeel heeft.

Het subonderdeel faalt m.i. omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Voorop moet worden gesteld dat voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:212 lid 1 BW in beginsel is vereist een verrijking, niet een daadwerkelijke verrijking of een daadwerkelijk voordeel (zoals de wet dat wèl verlangt in de artt. 6:31, 209 en 276). Weliswaar biedt de zinsnede "voor zover dit redelijk is" de rechter de bevoegdheid om gelet op de omstandigheden van een concreet geval de schadevergoedingsverplichting geheel of gedeeltelijk af te wijzen (zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 830-831; Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 364-365), maar de enkele omstandigheid dat de verrijkte niet van plan is van zijn verrijking het genot te hebben of deze prijsgeeft, is daarvoor onvoldoende. Vgl. art. 212 leden 2 en 3.

22) Subonderdeel 2.4 heeft geen zelfstandige betekenis.

23) Subonderdeel 3.1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.30 waarin het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente eerst toewijsbaar is vanaf de meer subsidiair gevorderde ingangsdatum, t.w. 13 juni 2002, zijnde de datum waarop [verweerster] haar reconventionele vordering heeft ingesteld. Het subonderdeel voert aan dat het hof aldus heeft miskend dat de verplichting tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking ontstaat zodra het vermogen van de een ten koste van de ander is verrijkt, hetgeen in dit geval betekent op het moment waartegen de vordering tot ontruiming is toegewezen, te weten 1 januari 2004.(6) Aangezien de wettelijke rente loopt vanaf het moment dat de schadevergoedingsverbintenis opeisbaar is en de schade die [eiser] aan [verweerster] dient te vergoeden, geacht moet worden te zijn geleden op de datum waartegen de ontruiming is toegewezen, gelijk ook [verweerster] onderkent (r.o. 4.4 en 4.19) had het hof met aanvulling van rechtsgronden de wettelijke rente toewijsbaar moeten achten per 1 januari 2004. 's Hofs oordeel omtrent de wettelijke rente is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en zelfs innerlijk tegenstrijdig omdat het verrijking bij toewijzing van de ontruimingsvordering aanwezig acht (r.o. 4.24 en 4.25), maar de wettelijke rente reeds toewijst per de datum dat [verweerster] haar reconventionele vordering heeft ingesteld. Voorzover het hof zou hebben aangenomen dat voor de opeisbaarheid van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bijzondere regels gelden, heeft het miskend dat de algemene regels van schadevergoedingsrecht van toepassing zijn.

24) Ingevolge art. 6:119 BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Onder voldoening van een geldsom in de zin van deze bepaling valt ook te begrijpen de betaling van een som geld ter nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding, bijvoorbeeld, zoals in casu, wegens ongerechtvaardigde verrijking. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 472. Deze verbintenis ontstaat blijkens de wetsgeschiedenis van art. 6:212 BW "zodra het vermogen van de verrijkte ten koste van de benadeelde is verrijkt" (Parl. Gesch. Boek 6, p. 831); vanaf dat moment is zij derhalve opeisbaar. Gelet op de formulering in de toelichting, waarin de nadruk ligt op de verrijking (c.q. vermeerdering) van het vermogen, moet m.i. worden aangenomen dat in gevallen als het onderhavige het moment van opeisbaarheid is het moment waarop de verrijkte de eigendom van de gekochte zaak heeft verworven en niet, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, het moment van ontruiming van de woning.

Het moment van opeisbaarheid is ter bepaling van de tijd waarover wettelijke rente is verschuldigd, in zoverre relevant dat volgens art. 6:81 BW een schuldenaar in verzuim verkeert gedurende de tijd dat de prestatie (in casu de betaling van de schadevergoeding) uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artt. 6:82 en 83 BW is voldaan. Art. 6:119 BW verlangt immers het verzuim van de schuldenaar en niet, zoals het subonderdeel stelt, (slechts) de opeisbaarheid van de verbintenis tot schadevergoeding. Het onderscheid tussen opeisbaarheid en verzuim is hier van belang nu art. 6:83 aanhef en sub b BW, handelende over gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet van toepassing is op andere schadevergoedingsverbintenissen dan die uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 369.

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel in verschillende opzichten op een onjuiste rechtsopvatting berust. Het kan daarom niet tot cassatie leiden.

25) Ten overvloede merk ik over 's hofs beslissing het volgende op. Het hof heeft, zoals gezegd, geoordeeld dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum waarop [verweerster] haar reconventionele vordering heeft ingesteld. Op dat ogenblik was [eiser] niet in verzuim, terwijl evenmin sprake is van een exploot waarin hij zowel in gebreke is gesteld als gedagvaard is (zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 288). Betekent dat nu dat [eiser] eigenlijk nog in het geheel geen wettelijke rente zou zijn verschuldigd?

M.i. is dat niet het geval. 's Hofs beslissing acht ik juist. Naar oud recht was voor het gaan lopen van wettelijke rente een aanmaning of een vordering in rechte vereist (art. 1286 BW). Dit stelsel is veranderd omdat de regel dat de wettelijke rente pas vanaf de dag van de dagvaarding ging lopen, algemeen werd afgekeurd (Parl. Gesch. Boek 6, p. 467). De huidige wet stelt daarvoor het tijdstip van het intreden van het verzuim in de plaats. Met deze bedoeling om het tijdstip van ingang van de wettelijke rente te vervroegen, zou niet in overeenstemming zijn dat zij in het uitzonderingsgeval dat de schuldenaar ten tijde van het instellen van de vordering in rechte nog niet in verzuim is, zelfs op dat tijdstip nog niet gaat lopen.

Ik merk op dat de wijziging van het stelsel is gemotiveerd met een verwijzing naar het Duitse recht (§ 288 BGB); zie de Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Boek 6, p. 467 noot 1, waarmee expliciet instemming werd betuigd in het voorlopig verslag (a.w., p. 468). In Duitsland wordt het hierboven onwenselijk geachte resultaat vermeden doordat in § 286 lid 1, tweede zin, met de 'Mahnung' de 'Erhebung der Klage auf die Leistung' gelijk wordt gesteld. Ik meen dat het in overeenstemming is met de strekking van de wettelijke regeling om dit ook - beperkt tot de ingangsdatum van de wettelijke rente, niet voor het schadevergoedingsrecht in het algemeen - voor het Nederlandse recht aan te nemen.

26) Wegens de gegrondheid van de klachten behandeld onder 17, 19 en 20 moet het bestreden arrest worden vernietigd. Na vernietiging zal de zaak m.i. voor een nadere beoordeling van de relevante feiten moeten worden verwezen. Hoewel partijen niet alle relevante feiten helder en gestructureerd aan de rechter hebben voorgelegd (zie hiervoor, nr. 17) meen ik dat er toch wel voldoende grondslag in de stukken van het geding te vinden is om de rechter in staat te stellen na verwijzing de feiten te beoordelen, zo nodig na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld hun feitelijke stellingen dienaangaande uit te werken.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Een kopie van het vonnis is (o.a.) als productie 1 gehecht aan de appeldagvaarding d.d. 10 juni 2003.

2 Zoals hierboven onder 3 opgemerkt, heeft de rechtbank in r.o. 7-10 van haar vonnis d.d. 12 maart 2003 geoordeeld dat [eiser] jegens [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie die zijn moeder zou hebben gepleegd.

3 In de conclusie van dupliek in reconventie onder 9 is - zij het kort - een stelling van deze strekking te vinden.

4 Wel wordt in de dagvaarding onder 12 gerefereerd aan de voormelde stelling en is de conclusie van antwoord in de eerste procedure ingelast in de conclusie van antwoord in de onderhavige procedure. Zie ook de conclusie van dupliek in reconventie, onder 8.

5 [Eiser] heeft in zijn pleitnota onder 8, p. 4, weliswaar de stelling betrokken dat de verhouding als bruikleen moet worden gekwalificeerd, maar niet in het kader van de vraag of de verrijking ongerechtvaardigd is.

6 Opmerkelijk is dat, zoals hierboven onder 13 werd opgemerkt, het middel in subonderdeel 2.2.1 kennelijk het tijdstip van verkrijging van de woning als tijdstip aanmerkt waarop de verrijking is ingetreden.