HR, 17-12-2004, nr. C04/037HR

Rolnr. C04/037HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 1 oktober 2004

Conclusie inzake:

Gemeente Beek

tegen

Commercial Realty Associates B.V.

Het gaat in deze zaak om twee procesrechtelijke vragen.

De eerste is die welke het middel aan de orde stelt, te weten of eiseres tot cassatie, de Gemeente, ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep van twee tussenvonnissen van de rechtbank, waarbij appel van het eerste vonnis is uitgesloten en van het tweede tussenvonnis uitdrukkelijk is toegestaan en de grieven zich uitsluitend richten tegen het eerste tussenvonnis.

Daaraan vooraf gaat echter de vraag of de Gemeente thans kan worden ontvangen in haar cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Den Bosch, waarin de Gemeente niet-ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2000 heeft verweerster in cassatie, CRA, de Gemeente gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Maastricht en - kort gezegd - gevorderd de Gemeente te veroordelen om aan haar een bedrag te betalen van ƒ 95.016,38, alsmede een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.

Aan deze vordering heeft CRA een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente ten grondslag gelegd omdat het door de Gemeente geleverde bouwterrein niet voldeed aan de tussen CRA en de Gemeente gesloten koopovereenkomst.

1.2 De Gemeente heeft verweer gevoerd, waarna een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.

1.3 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank de zaak bij (tussen)vonnis van 19 juli 2001 naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van CRA, iedere verdere beslissing aangehouden en op de voet van art. 337 lid 2 Rv. oud tussentijds hoger beroep van dit vonnis uitgesloten. De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen en schadeplichtig is jegens CRA.

1.4 Zowel CRA als de Gemeente hebben zich bij akte over de schade uitgelaten.

1.5 Vervolgens heeft de rechtbank de zaak wederom, bij (tussen)vonnis van 7 februari 2002 naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Ten aanzien van de mogelijkheid om tussentijds appel in te stellen heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"5. De gemeente heeft (...) aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het tussenvonnis d.d. 19 juli 2001. Zo hoger beroep tegen dat tussenvonnis door de rechtbank niet zou zijn uitgesloten, had zij dat ingesteld, aldus de gemeente. De rechtbank acht het onder deze omstandigheden niet (proces)economisch om een deskundigenonderzoek te gelasten en zal de gemeente in de gelegenheid stellen alsnog te appelleren van voornoemd tussenvonnis.

6. Per 1 januari 2002 is de Wet van 6 december 2001, Stb. 580 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg in werking getreden. Ten aanzien van het overgangsrecht is in artikel VII lid 2 van deze wet onder meer bepaald dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet tot stand is gekomen, het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing is. Dit betekent dat ten aanzien van de mogelijkheid om alsnog te appelleren van het tussenvonnis d.d. 19 juli 2001 het vóór 1 januari 2002 geldende recht van toepassing is. In dat tussenvonnis is beslist dat op de voet van artikel 337 lid 2 Rv (oud) tussentijds hoger beroep tegen dat vonnis is uitgesloten. Indien een tussenvonnis, waaraan de bepaling is toegevoegd dat beroep daartegen slechts gelijktijdig met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, gevolgd is door een of meer andere tussenvonnissen waaraan zodanige bepaling niet is toegevoegd, staat (tussentijds) hoger beroep tegen al deze tussenvonnissen open (HR 18 november 1966, NJ 1967/222).

Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv (nieuw) kan hoger beroep tegen een tussenvonnis als het onderhavige slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De rechtbank zal hieronder bepalen dat het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis is toegestaan. Dit brengt dan met zich dat de gemeente tevens alsnog hoger beroep kan instellen tegen het tussenvonnis d.d. 19 juli 2001."

De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van haar vonnis van 7 februari 2002 bepaald dat het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis is toegestaan.

1.6 De Gemeente is van beide tussenvonnissen van 19 juli 2001 en 7 februari 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van zeven grieven tegen uitsluitend het vonnis van 19 juli 2001.

1.7 CRA heeft, voorzover thans van belang, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis van 7 februari 2002 onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat het vonnis van 7 februari 2002 een appellabel vonnis is.

1.8 Het hof heeft de Gemeente bij arrest van 7 oktober 2003(2) niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 19 juli 2001 en 7 februari 2002.

1.9 De Gemeente heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen CRA is verstek verleend.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Het bestreden arrest is op 7 oktober 2003 gewezen.

Vaste jurisprudentie is dat uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een arrest van het hof, dat is totstandgekomen na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen, waaronder art. 401a lid 2 Rv., van toepassing zijn en dat volgens art. 401a lid 2 beroep in cassatie van een tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, tenzij het hof anders heeft bepaald of een van de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen van toepassing is.

2.2 Ten behoeve van de praktijk geef ik het volgende overzicht van de hiervoor bedoelde vaste rechtspraak betreffende art. 401a lid 2 Rv. sinds de invoering daarvan op 1 januari 2002:

- HR 6 december 2002, NJ 2003, 62, rov. 3.4.

- HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657 m. nt. DA, rov. 3.2.

- HR 16 maart 2003, LJN nr AF4636, rov. 3.2.

- HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709, rov. 3.2 en 3.3.

- HR 19 september 2003, LJN nr AF8273, rov. 3.2.

- HR 12 december 2003, LJN nr AM2313, rov. 3.2.

- HR 19 december 2003, LJN nr AN7540, rov. 3.2.

- HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.2.-3.4.

- HR 26 maart 2004, LJN nr 26 maart 2004, rov. 3.2-3.3.

- HR 9 juli 2004, LJN nr AO6919, rov. 3.2-3.3.

- HR 9 juli 2004, LJN nr AO7002, conclusie onder nr. 10

- HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 97, rov. 3.2 - 3.6.

- HR 9 juli 2004, LJN nr AP0428, rov. 3.

- HR 3 september 2004, LJN AO7810, rov. 3.2.

2.3 De ontvankelijkheid van de Gemeente in haar cassatieberoep is dus afhankelijk van de status van het arrest van het hof. Indien dit een eindarrest is, is zij ontvankelijk. Indien het als een tussenarrest moet worden gekwalificeerd, is de Gemeente niet-ontvankelijk aangezien het hof tussentijds cassatieberoep niet heeft opengesteld.

2.4 In zijn arrest van 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de rechtsfiguur tussenarrest het volgende overwogen(4):

"Uit art. 232 lid 1 Rv, inhoudende dat de rechter, voordat hij definitief over de zaak beslist, een tussenvonnis kan wijzen, volgt wat moet worden verstaan onder een tussenvonnis of tussenarrest: een vonnis of arrest waarin de rechter nog niet definitief over de zaak beslist. Met het bepaalde in art. 232 lid 1 Rv is niet een breuk beoogd met de vaste rechtspraak volgens welke onder een eindvonnis te verstaan is een vonnis waarin de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde maakt. (...)"

2.5 In de onderhavige zaak heeft het hof in het dictum van het bestreden arrest de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de rechtbank. Het hof heeft daarmee nog niet definitief over de zaak beslist in de zin van het door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde maken(5). Dat het hof een einde maakt aan de appelinstantie is niet doorslaggevend, nu onder "het gevorderde" ook naar huidige rechtsopvatting niet wordt verstaan de vordering van de appellant strekkende tot vernietiging van het tussenvonnis waarvan beroep, maar de in eerste instantie ingestelde vordering voorzover deze door het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen(6).

2.6 Het hof heeft mitsdien een tussenarrest gewezen. Nu het hof niet heeft bepaald dat cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn tussenarrest en ook de overige in art. 401a lid 2 Rv. genoemde gevallen zich hier niet voordoen, kan de Gemeente niet worden ontvangen in haar beroep in cassatie.

2.7 Ten overvloede, maar met het oog op de rechtsontwikkeling, bespreek ik hierna het cassatiemiddel.

3. Ten overvloede bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is gericht tegen de navolgende rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden arrest. Voor de duidelijkheid citeer ik eveneens rechtsoverweging 4.6:

"4.6 In het geval dat een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, staat (tussentijds) hoger beroep open tegen beide tussenvonnissen (HR 18 november 1966, NJ 1967/222).

4.7. In de onderhavige zaak heeft de Gemeente evenwel geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 7 februari 2002. De Gemeente is dientengevolge niet-ontvankelijk in haar principaal appel met betrekking tot het tussenvonnis van 7 februari 2002."

4.8. De omstandigheid dat het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 februari 2002 gelet op het voorgaande niet-ontvankelijk is, heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat de Gemeente ook in haar hoger beroep tegen het vonnis van 19 juli 2001 niet kan worden ontvangen. De in rechtsoverweging 4.6. weergegeven regel is ontwikkeld omdat het niet wenselijk is dat de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Uit oogpunt van doelmatigheid heeft de Hoge Raad daarbij onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zich zo'n samenhang wel of niet voordoet. Deze achterliggende gedachtengang brengt echter wel mee dat een appellant in zijn appel niet kan worden ontvangen indien hij, na te hebben geappelleerd tegen een (tussen)vonnis waartegen tussentijds hoger beroep is uitgesloten, tegen dat eerstgenoemde vonnis geen grieven richt. Niet kan worden aanvaard dat een verklaring als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv op deze wijze terzijde wordt gesteld (HR 7 december 1990, NJ 1992, 85)."

3.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat de beide vonnissen als één geheel moeten worden beschouwd en dat de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid. Dit brengt mee, aldus het middel, dat de enkele omstandigheid dat de Gemeente haar grieven slechts heeft gericht tegen het tussenvonnis van 19 juli 2001 en niet tegen het nadere tussenvonnis van 7 februari 2002 geen grond is om de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 februari 2002, hetgeen meebrengt dat de beslissing van het hof dat de Gemeente ook niet kan worden ontvangen in het hoger beroep tegen het vonnis van 19 juli 2001, niet in stand kan blijven.

3.3 Hoewel het middel geen rechtspraak aanhaalt, doelt het - gelet op de bewoordingen - naar ik aanneem op de arresten van de Hoge Raad van 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 m.nt. HJS en van 7 november 2003, NJ 2004, 23.

Uit die rechtspraak volgt dat een appellant, die in de appeldagvaarding uitsluitend vernietiging van het eindvonnis vordert en niet tevens van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, in het algemeen de vrijheid heeft om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in die tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voorzover zij niet tevens een eindvonnis zijn. Daarnaast is het een appellant toegestaan van een eindvonnis te appelleren en uitsluitend grieven te richten tegen een aan dat eindvonnis voorafgaand tussenvonnis. In beide gevallen vormen, aldus de Hoge Raad, de tussenvonnissen - met het oog op het door eiser ingestelde hoger beroep - met het eindvonnis één geheel.

3.4 In deze rechtspraak komt tot uitdrukking dat de functie van de appeldagvaarding een beperkte is, te weten het aan de wederpartij kenbaar maken dat appel wordt ingesteld. De appeldagvaarding is in de bewoordingen van Snijders slechts een noodverband(7), hetgeen meebrengt dat een appellant niet onnodig moet worden vastgelegd op hetgeen daarin is opgenomen(8). Daarom staat het een appellant ook vrij om in zijn memorie van grieven zijn hoger beroep nader te omlijnen en naar eerdere vonnissen uit te breiden.

3.5 De Gemeente heeft de omvang van het appel in de memorie van grieven niet uitgebreid, maar juist beperkt aangezien zij in de apppeldagvaarding hoger beroep heeft ingesteld van beide tussenvonnissen van de rechtbank, doch uitsluitend grieven richt tegen het eerste tussenvonnis. Vaste rechtspraak is - zoals het hof ook in rechtsoverweging 4.7 heeft overwogen - dat indien tegen een vonnis geen grieven zijn gericht, de appellant in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk wordt verklaard. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2003, NJ 2004, 23 volgt m.i. dat daaraan moet worden toegevoegd: tenzij het vonnis één geheel vormt met het beroepen vonnis(9).

De vraag is derhalve of de beide tussenvonnissen met het oog op de door de Gemeente ingestelde tussentijds hoger beroep als één geheel kunnen worden beschouwd.

3.6 Ik meen dat daarvan sprake is. In dit geval bouwt het tweede tussenvonnis voort(10) op het eerste tussenvonnis, hetgeen onder meer blijkt uit rechtsoverweging 1 van het tweede tussenvonnis waarin de rechtbank al hetgeen zij in het eerste tussenvonnis heeft overwogen en beslist, overneemt en daarbij volhardt. M.i. vormen de beide tussenvonnissen met het oog op het door de Gemeente ingestelde tussentijds appel daarom één geheel en kon voor de ontvankelijkheid worden volstaan met grieven tegen een van beide vonnissen.

3.7 Ik kom echter ook langs andere weg tot gegrondbevinding van het middel.

3.8 Het hof heeft met juistheid overwogen dat in het geval dat een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, (tussentijds) hoger beroep openstaat tegen beide tussenvonnissen(11).

Ik meen dat deze rechtspraak onder het huidige procesrecht zijn gelding heeft behouden. Ook thans kunnen verschillende tussenvonnissen met een verschillend appelregime voorkomen. Zodra de continuïteit van de instantie toch is doorbroken omdat van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep is opengesteld, is het uit een oogpunt van proceseconomie van belang dat een procespartij tegelijkertijd zijn bezwaren tegen eerdere tussenvonnissen aan de hogere rechter kan voorleggen, zodat de procedure niet te zeer versnipperd raakt in de hogere instantie(12).

3.9 De ontvankelijkheid in het hoger beroep van het eerste tussenvonnis is dus gegeven door de openstelling van hoger beroep van het tweede tussenvonnis. In zoverre is sprake van een accessoire ontvankelijkheid. Daarnaast is de termijn van hoger beroep van het eerste tussenvonnis afhankelijk van die van het tweede vonnis, te weten binnen drie maanden vanaf de uitspraak van het tweede tussenvonnis.

Voor het overige kan de ontvankelijkheid in het hoger beroep van het eerste tussenvonnis m.i. uitsluitend doorkruist worden door een gebrek dat aan het hoger beroep tegen dat tussenvonnis kleeft. Zouden derhalve beide tussenvonnissen niet als één geheel kunnen worden gezien met het hiervoor onder 3.6 aangegeven gevolg, dan zou de ontvankelijkheid van de Gemeente in haar hoger beroep tegen het eerste tussenvonnis slechts ongedaan gemaakt kunnen worden doordat bijvoorbeeld de Gemeente geen grieven zou hebben gericht tegen dat tussenvonnis(13).

3.10 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8 verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1990, NJ 1992, 85. In de aan die uitspraak ten grondslag liggende procedure was door het hof een deelvonnis gewezen waaraan een verbod van tussentijds appel was verbonden. Nu het een deelvonnis betrof, moest men op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen de appeltermijn in hoger beroep van het eindvonnisgedeelte van dit deelvonnis. Volgens de Hoge Raad bracht de hanteerbaarheid van het systeem mee dat dan ook tussentijds beroep van het tussenvonnisgedeelte mogelijk moest zijn(14). Appellant richtte echter uitsluitend grieven tegen het interlocutoire gedeelte van het deelvonnis, hetgeen volgens de Hoge Raad een onaanvaardbaar opzij zetten van de werking van de verklaring van art. 337 lid 2 Rv. (het verbod van tussentijds appel) betekende.

3.11 Ik meen dat deze uitspraak van de Hoge Raad uit 1990 op een andere situatie ziet en daarom hier niet van doorslaggevende betekenis is. In het door de Hoge Raad berechte geval was sprake van een oneigenlijke manier om aan de werking van het appelverbod ontkomen. In het onderhavige geval acht de rechtbank het eerder gegeven appelverbod achteraf onwenselijk en stelt zij tussentijds hoger beroep open door in het tweede tussenvonnis met zoveel woorden te overwegen dat door het verbinden van de verklaring van art. 337 lid 2 Rv. aan het tweede tussenvonnis, tevens alsnog hoger beroep kan worden ingesteld van het eerste tussenvonnis van 19 juli 2001.

3.12 De beslissing van de rechtbank lijkt daarmee enigszins op het door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20(15) toestaan van de mogelijkheid om op een informele wijze(16) achteraf toestemming tot tussentijds instellen van een rechtsmiddel tegen een tussenuitspraak te geven. De Hoge Raad overwoog in dat arrest (rov. 3.4):

"(...)

In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen (...). De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.

In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."

3.13 De rechter kan volgens de Hoge Raad dus achteraf - bijvoorbeeld op verzoek van partijen - nog toestemming geven om tussentijds beroep in te stellen.

In de onderhavige zaak had de Gemeente in haar processtukken na het eerste tussenvonnis te kennen gegeven dat zij haar bezwaren tegen dat vonnis aan de hogere rechter wenste voor te leggen alvorens zij tot een kostbare en tijdrovende uitvoering van dat eerste tussenvonnis (deskundigenbericht) moest overgaan.

Het is dan aan het procesbeleid van de rechter overgelaten of ter gelegenheid van een later tussenvonnis tussentijds hoger beroep alsnog mogelijk wordt gemaakt(17). De rechtbank behoefde dan ook, anders dan de Hoge Raad kennelijk bij een informeel verzoek geraden acht, CRA niet in de gelegenheid te stellen te reageren op haar voornemen om alsnog appel open te stellen tegen het eerder gewezen vonnis. Zo behoeft m.i. de rechter de wederpartij ook niet naar haar mening te vragen indien een procespartij ineen van haar processtukken om het gelasten van een comparitie verzoekt.

Een beslissing met betrekking tot het al dan niet toelaten van tussentijds hoger beroep of cassatie behoeft evenmin te worden gemotiveerd.

3.14 Ik meen dat de klacht dat de Gemeente ten onrechte niet is ontvangen in haar hoger beroep tegen het vonnis van 19 juli 2001 dan ook terecht is voorgesteld. Dit kan evenwel gelet op hetgeen ik onder 2 van deze conclusie heb opgemerkt niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de Gemeente in het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De rechtbank Maastricht heeft in haar vonnis van 19 juli 2001 onder 1.1 t/m 1.6 de feiten vastgesteld. Het hof heeft uitsluitend de ontvankelijkheid van de Gemeente beoordeeld.

2 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JBPr 2004, 27 m.nt. Wiersma.

3 De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2004 uitgebracht.

4 Herhaald in HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 97, rov. 3.3.

5 Zie HR 6 december 2002, NJ 2003, 62.

6 HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 m.nt. ARB.

7 In zijn noot onder NJ 1991, 123; zie ook Snijders/Wendels, 3e druk, 2003, nr. 53.

8 Zie ook Ras/Hammerstein, 2e druk, 2001, nr. 9.

9 Daarom werd immers appellant niet niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het eindvonnnis in de zaak die leidde tot HR 7 november 2003, NJ 2004, 23.

10 Hoewel de "voortbouweis" is verlaten, ben ik met Ras/Hammerstein (nr. 4) van mening dat voortbouw in de zin van onverbrekelijke samenhang een duidelijk en handzaam criterium is.

11 HR 18 november 1966, NJ 1967, 222. Zie voorts Ras in zijn proefschrift, nt. 69 onder h, waarin hij verwijst naar HR 9 mei 1940, NJ 1941, 62 m.nt. PS en nr. 86 onder h.

Zie voor een uitzondering op deze regel HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m. nt. G en WHH.

12 Zie de noot van Veegens onder HR 18 november 1966, NJ 1967, 222; zie voorts Asser in zijn conclusie vóór HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 met verdere verwijzingen en P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, Tussentijds beroep, een twistappel, in: De vader van de gedachte, Nijmegen, 2003, p. 211-212.

13 Zo ook L.P. Broekveldt, Mogelijke knelpunten in hoger beroep, TCR 2002, p. 71.

14 In zijn arrest van 13 januari 1995, NJ 1995, 482 heeft de Hoge Raad beslist dat hetzelfde moet worden aangenomen indien het een in conventie en in reconventie gegeven vonnis betreft en het vonnis in conventie een interlocutoir karakter heeft en het in reconventie een eindvonnis is, of omgekeerd.

15 In HR 26 maart 2004, LJN nr AO1969, rov. 3.3. en HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 97, rov. 3.6. heeft de Hoge Raad nog eens herhaald dat men de rechter kan verzoeken tussentijds hoger beroep toe te staan. Het verzoek dient te worden gericht aan de rechter die de tussenuitspraak heeft gedaan. In het laatste arrest voegde de Hoge Raad nog toe dat in beginsel moet worden vastgehouden aan het door de wetgever gekozen uitgangspunt dat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen tot vertraging van de procedure leidt en daarom als regel achterwege dient te blijven. Uit gepubliceerde lagere rechtspraak blijkt dat al regelmatig om toepassing van de regel van de Hoge Raad van 23 januari 2004 wordt gevraagd, zie rb. Rotterdam 14 april 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 489 en rb. Breda 23 juni 2004, Feitenrechtspraak 2004, 506.

16 Mijn bewoordingen in de eveneens vandaag genomen conclusies in de zaken met rolnummer C04/064HR en C04/100HR.

17 Vgl. HR 25 maart 1988, NJ 1988, 727 en de conclusie van A-G Ten Kate onder 1