6.2.4 Kenbaarheid

Een partij is verplicht rekening te houden met de belangen van haar wederpartij. De partij is hier echter alleen toe in staat als zij deze belangen werkelijk kent.

De werkelijke kennis van een partij is moeilijk te bewijzen.1 De factor ‘kenbaarheid’ wordt daarom geobjectiveerd. De werking van de factor ‘kenbaarheid’ is niet alleen afhankelijk van de werkelijke kennis van een partij over de belangen van de wederpartij, zij is ook afhankelijk van het antwoord op de vraag of de partij deze belangen had moeten kennen. Zij is afhankelijk van de ‘kenbare’ belangen en de ‘voorzienbare’ schade.

De factor ‘kenbaarheid’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De kenbare belangen en de voorzienbare schade beïnvloeden de eventuele beperking van de gevolgen van een bezwarend beding.2 De kenbare belangen kunnen daarnaast leiden tot de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden.3

Ook de kenbare kans dat de aantasting van de belangen zich werkelijk verwezenlijkt, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Zo is de omvang van mededelingsplichten onder andere afhankelijk van de kenbare belangen en de kans op de aantasting van deze belangen.4 Ook hier is de kenbaarheid van deze kans van belang. Een partij is niet in staat om haar mededelingen af te stemmen op een risico waarvan zij zich niet bewust is.

De werking van de redelijkheid en billijkheid is niet alleen afhankelijk van de kenbare belangen van de andere partij. Ook de eigen kenbare belangen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een partij die weet dat een transactie voor haar van groot belang is, heeft intensievere onderzoeksplichten.5 De redelijkheid en billijkheid beperkt de gevolgen van een faillissement minder snel als een partij rekening had kunnen houden met de voor haar nadelige gevolgen van het faillissement.6

De factor ‘kenbaarheid’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De kenbare belangen7 en de kans op de aantasting van deze belangen8 beïnvloeden het antwoord op de vraag of een gedraging onrechtmatig is. De voorzienbaarheid van schade beïnvloedt daarnaast het oordeel of er sprake is van een causaal verband.9

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De voorzienbaarheid van schade beïnvloedt het antwoord op de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen in verschillende Europese rechtsstelsels, de PECL en het DCFR.10 De kenbaarheid van de bij de informatie betrokken belangen en de voorzienbaarheid van het vertrouwen op deze informatie beïnvloeden de aansprakelijkheid voor onjuiste mededelingen in verschillende Europese rechtsstelsels en het DCFR.11

De factor ‘kenbaarheid’ vertoont een overlap met de factoren ‘verwijtbare gedragingen’ en ‘kennis van een concreet feit’. De factor ‘kenbaarheid’ verdient de voorkeur om de in de §§ 3.2.1 en 4.5 besproken redenen.

Een beroep op de factor ‘kenbaarheid’ is helder. Een partij kan slechts rekening houden met kenbare belangen. Dit betekent niet dat nietkenbare belangen geen rol spelen. Een partij die op een later tijdstip wordt geconfronteerd met de aantasting van belangen waar zij vooraf geen rekening mee had kunnen houden, dient haar gedrag wel degelijk op deze belangen af te stemmen. De factor ‘kenbaarheid’ beïnvloedt de eisen van de redelijkheid en billijkheid voor de werkelijke aantasting van de belangen.