15.7.3.6 Leden verrichten hun activiteiten niet als belastingplichtigen of verrichten vrijgestelde prestaties

De eis dat de leden die de zelfstandige groepering vormen, een activiteit uitoefenen die is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn, houdt verband met de functie van de vrijstelling. De vrijstelling beoogt te voorkomen dat belastingplichtigen in de sociaal-culturele sector afzien van het vormen van op zichzelf economisch efficiënte samenwerkingsverbanden vanwege de verstorende werking van de vrijstellingen zonder recht op aftrek in de btw.

Ik merk op dat de Btw-richtlijn (net als de Zesde richtlijn dat deed) vereist dat de leden een activiteit uitoefenen die is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn. Art. 11 lid 1 Wet OB Wet OB vereist dat de leden prestaties verrichten welke zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn. Het komt mij voor dat het begrip “activiteit” in art. 132 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13A lid 1 onderdeel f Zesde richtlijn) niet hetzelfde betekent als het begrip “economische activiteit” van art. 9 lid 1 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 1 Zesde richtlijn). Het is mijns inziens ruimer dan dat. Zou het begrip “activiteit” hetzelfde betekenen als “economische activiteit” dan zou art. 132 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13A lid 1 onderdeel f Zesde richtlijn) een innerlijke tegenstrijdigheid bevatten. Het zou dan vereisen dat de leden een economische activiteit uitoefenen waarvoor zij niet belastingplichtig zijn. Een belastingplichtige is juist eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht. Een dergelijke lezing van genoemde bepaling acht ik dan ook niet juist. Ik houd het er dan ook op dat met het woord “activiteit” niet slechts de economische activiteiten, maar ook de niet-economische activiteiten worden bedoeld. Het ware mijns inziens meer in overeenstemming met de ratio legis van de vrijstelling geweest, indien de richtlijn had bepaald dat de leden geen recht op aftrek mogen hebben ter zake van de prestaties die de koepelorganisatie verricht. Het doet er dan niet toe of de leden geen belastingplichtigen zijn of dat zij om andere redenen (bijvoorbeeld vanwege het vrijgesteld presteren) geen recht op aftrek bezitten.

De tekst van art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB is in dit opzicht niet veel beter. Volgens die tekst dienen de leden prestaties te verrichten die zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn. Vermoedelijk wordt met het woord “prestaties” gedoeld op leveringen van goederen of diensten onder bezwarende titel. Vinden de prestaties onder bezwarende titel plaats, dan wil dat echter nog niet zeggen dat zij worden verricht door een subject dat voor deze prestaties ondernemer is. Ook staat, mede gezien de fictiebepalingen van art. 3 lid 3 onderdeel a, 4 lid 2 onderdeel a en onderdeel b Wet OB ter zake van prestaties om niet, geenszins vast dat er geen recht op aftrek is. Ook de tekst van art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB zou mijns inziens beter uit kunnen gaan van de eis dat de leden ter zake van de prestaties van de koepelorganisatie geen recht op aftrek mogen bezitten.

De vraag dringt zich op hoe moet worden omgegaan met leden die zowel economische als niet economische activiteiten verrichten en met leden die zowel belaste als vrijgestelde prestaties verrichten. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is het echter nuttig eerst in te gaan op de eis, dat de prestaties jegens de leden direct nodig zijn voor de onbelastbare handelingen of de vrijgestelde activiteit van de leden.