15.7.3.9 Het samenwerkingsverband vordert enkel terugbetaling van het aandeel in de gezamenlijke uitgaven

Zowel art. 132 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13A lid 1 onderdeel f Zesde richtlijn) als art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB stelt de eis dat de zelfstandige groepering slechts terugbetaling vordert van het aandeel van de leden in de gezamenlijke uitgaven.1 Deze eis doet denken aan de eis die aan het leerstuk van kosten voor gemene rekening wordt gesteld (zie deel IV, hoofdstuk 21). De ratio van deze restrictie is niet volstrekt duidelijk. Het komt mij voor dat deze eis verband houdt met de gedachte dat een koepelorganisatie in de praktijk een “verlengstuk” is van de ondernemingen van de leden. Er bestaat een nauwe band (gelieerdheid) tussen de leden en de zelfstandige groepering. Daar past een (winst)opslag niet bij.2 Voorts houdt de eis mijns inziens verband met de verstoring van de mededinging, die de vrijstelling kan veroorzaken (zie paragraaf 15.7.1).

Opmerkelijk is het, dat de eis dat slechts terugbetaling mag worden gevorderd van het aandeel van de leden in de gezamenlijke uitgaven, zowel in de tekst van art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB als in de tekst van art. 9 lid 2 Uitv. Besl. OB tot uitdrukking is gebracht. Aangezien art. 9 Uitv. Besl. OB uitvoering geeft aan art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB, acht ik het bepaalde in art. 9 lid 2 Uitv. Besl. OB overbodig. Genoemde eis geldt ook zonder deze bepaling.

Zowel de tekst van de Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn) als de tekst van de Wet OB eisen dat het samenwerkingsverband enkel terugbetaling vormt van het aandeel in de gezamenlijke uitgaven. Dit roept de vraag op of kosten, die geen uitgaven vormen (zoals afschrijvingen) onder de werking van de vrijstelling vallen. De gedachte zou op kunnen komen dat kosten die geen uitgaven vormen altijd met btw aan de leden in rekening moeten worden gebracht, of dat – indien kosten die geen uitgaven vormen van de leden worden gevorderd – de vrijstelling in zijn geheel toepassing mist (omdat niet enkel terugbetaling van het aandeel in de gezamenlijke uitgaven wordt gevorderd). Ik meen dat dit geen juiste benadering is. Andere taalversies van de Btw-richtlijn bieden geen onmiddellijke uitkomst. In de Engelse tekst wordt gesproken van “joint expenses”, in de Duitse tekst van “gemeinsamen Kosten”, in de Franse tekst van “les dépenses engagées en commun” en in de Spaanse versie van “los gastos hechos en común”. De ratio van de vrijstelling (zie paragraaf 15.7.1) duidt er evenwel op dat met de term “uitgaven” in art. 132 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13A lid 1 onderdeel f Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB) zowel kosten die uitgaven zijn als kosten die geen uitgaven zijn, worden bedoeld. Ik houd het er dan ook op dat de volledige of gedeeltelijke toepassing van de vrijstelling niet verhinderd wordt doordat (tevens) kosten die geen uitgaven zijn van de leden worden gevorderd.

Uit de tekst van de vrijstellingsbepaling volgt dat de vrijstelling slechts geldt ten aanzien van diensten die de zelfstandige groepering jegens de leden verricht. Diensten die de groepering jegens derden verricht zijn – behoudens de toepassing van enige andere vrijstelling – belast met btw. Met Van der Paardt meen ik dat voor wat betreft de diensten die een zelfstandige groepering jegens derden verricht, de eis dat de vergoeding niet hoger mag zijn dan de kostprijs, niet geldt.3 Aangezien noch de richt-lijntekst nog de Wet OB een verbod bevat op het beogen van winst, belemmert een eventueel winstoogmerk ter zake van de prestaties jegens derden, de toepassing van de vrijstelling op diensten jegens de leden mijns inziens niet. In België wordt deze opvatting kennelijk niet gedeeld. De Belgische rechter heeft het HvJ EG vragen gesteld over de toepassing van de vrijstelling in gevallen waarin de koepelorganisatie naast diensten aan leden ook diensten aan niet-leden verricht.4 Zoals aangegeven, ben ik van mening dat de richtlijntekst geen verbod bevat op het verrichten van prestaties jegens derden.

Hoewel de eis dat het samenwerkingsverband geen winst mag beogen niet als zodanig aan de toepassing van de vrijstelling wordt gesteld5, brengt de eis dat het samenwerkingsverband van een lid enkel terugbetaling vordert van het aandeel in de gezamenlijke uitgaven wel met zich mee dat er geen winst mag worden gemaakt met de diensten jegens de leden. Mijns inziens gaat dit echter niet zover dat de zelfstandige groepering nimmer een batig saldo mag hebben dat veroorzaakt wordt door de diensten jegens de leden. De methodiek die het HvJ EG hanteert ten aanzien van de vrijstellingen waarvoor wel expliciet de eis wordt gesteld dat er geen winstoogmerk mag zijn, kan ook voor de onderhavige eis van de samenwerkingsvrijstelling worden gehanteerd.6 Een tijdelijk batig saldo is geen belemmering om de vrijstelling toe te passen, mits dit saldo wordt aangewend om diensten jegens de leden te verrichten of om de vergoeding voor toekomstige diensten jegens leden te verlagen.7 De activiteiten van de zelfstandige groepering moeten in dit verband als één geheel worden bezien en het resultaat daarvan moet zijn dat ter zake van het geheel van deze activiteiten enkel een kostendekkende vergoeding wordt gevorderd. Eventuele verrekenprijscorrecties ten behoeve van de directe belastingen hebben mijns inziens geen betekenis voor de toepassing van de vrijstelling, zolang zij niet tot het daadwerkelijk in rekening brengen van winstopslagen leiden.

Bij arrest van 10 augustus 2007 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over de reikwijdte van art. 11, eerste lid, onderdeel u Wet OB.8 De hoofdvraag is of de vrijstelling geheel dan wel gedeeltelijk toepassing kan vinden indien de koepelorganisatie bepaalde prestaties slechts aan één of aan enkele leden verricht. De twijfel van de Hoge Raad wordt ingegeven door de eis van art. 132 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn (ex art. 13A lid 1 onderdeel f Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel u Wet OB) dat de groepering van de leden slechts terugbetaling vordert van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven. Als een zelfstandige groepering aan ieder van de aangesloten leden een afzonderlijke, unieke dienst verricht, is dan nog wel sprake van “gezamenlijke uitgaven”? Bezien vanuit de tekst is mogelijk wat te zeggen voor de opvatting dat de vrijstelling niet opgaat indien een deel van de uitgaven slechts een deel van de leden of slechts één lid aangaat. Ik prefereer echter een benadering die recht doet aan de ratio van de vrijstellingsbepaling. Ook wanneer bepaalde diensten slechts aan enkele leden worden verricht, dient de vrijstelling mijns inziens toegepast te kunnen worden. De prestaties van de zelfstandige groepering moeten als één geheel worden beschouwd. Waar het om gaat is dat de groepering niet meer vordert dan de uitgaven. A-G Sharpston gaf op 9 oktober 2008 in genoemde zaak het HvJ EG in overweging de vrijstelling van toepassing te achten, zelfs indien de diensten slechts jegens een of meer leden worden verricht, op voorwaarde dat aan de overige voorwaarden van genoemde bepaling is voldaan.9 Een al te letterlijke interpretatie van de woorden “aandeel” en “gezamenlijke” leidde naar haar mening tot een niet te rechtvaardigen en kunstmatige beperking van de draagwijdte van de vrijstelling. Bij arrest van 18 december 2008 heeft het HvJ EG bevestigd dat de vrijstelling ook van toepassing is, indien diensten aan één of enkele van de leden worden verricht (mits overigens aan de voorwaarden voor de vrijstelling is voldaan).10