15.6 Overgang van een geheel of gedeelte van een “algemeenheid”: het “niet-leveringsbeginsel”

De artt. 19 en 29 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 8 en 6 lid 5 Zesde richtlijn, vgl. art. 31 Wet OB) bevatten een inperking op het belastingobject, en vormen daarmee een eiland van onbelastbaarheid. Op grond van deze artikelen kunnen, kort gezegd, lidstaten in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen of dienst heeft plaatsgevonden (dit wordt wel het “niet-leveringsbeginsel” genoemd1). Deze mogelijkheid is geïntroduceerd met het oog op de eenvoud van de belastingheffing, alsmede om politieke redenen (het niet willen bemoeilijken van bedrijfsoverdrachten).2 Omdat de artt. 19 en 29 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 8 en 6 lid 5 Zesde richtlijn optionele bepalingen zijn, verschilt het dus per lidstaat of dit eiland van onbelastbaarheid zich voordoet en welke omvang het heeft. Nederland heeft van de geboden mogelijkheid gebruik gemaakt (art. 31 Wet OB).

Zoals ik heb aangegeven, houdt de regeling in dat zich geen belastbare leveringen en diensten voordoen. De te onderkennen leveringen en diensten worden “weggedacht”, zodat heffing van btw achterwege blijft. Van belang is het te onderkennen dat aan de toepassing van de regeling slechts wordt toegekomen, indien in beginsel wel sprake is van belastbare handelingen. Men moet zich in de oceaan van belastbaarheid bevinden om op het eiland van de overgang of overdracht van een algemeenheid te kunnen geraken. Voorts moet bedacht worden dat wanneer er sprake is van een algemeenheid van goederen of diensten, in Nederland, de regeling van rechtswege van toepassing is.

Indien activa en passiva een geheel of gedeelte van een algemeenheid vormen, dan vinden er bij de overdracht op basis van art. 31 Wet OB geen leveringen of diensten plaats.3 De overnemer treedt in de plaats van de overdrager.4 Het HvJ EG heeft in de zaak Zita Modes5 geoordeeld dat van een overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid sprake is indien:

Over de toepassing van art. 31 Wet OB op de overdracht van de onderneming van een exploitant van een of meer onroerende zaken (en mogelijk ook roerende zaken) bestond voorheen enige twijfel. De Hoge Raad heeft in het verleden geoordeeld dat als de afnemer (uitsluitend) op grond van art. 7 lid 2onderdeel b Wet OB wordt aangemerkt als ondernemer, art. 31 Wet OB niet toegepast kan worden.6 Bij arrest van 6 juni 2008 is de Hoge Raad teruggekomen op zijn eerdere rechtspraak.7 Thans kan art. 31 Wet OB ook toepassing vinden indien de overdrager en / of de overnemer (uitsluitend) op grond van art. 7 lid 2 onderdeel b Wet OB belastingplichtige(n) zijn.

De regeling van art. 19 en 29 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 8 en 6 lid 5 Zesde richtlijn, vgl. art. 31 Wet OB) is een eiland van onbelastbaarheid. Handelingen in het kader van een samenwerkingsverband kunnen zich echter slechts op dit eiland bevinden in het geval dat het een overdracht van een handelszaak of autonoom bedrijfsonderdeel betreft. Reguliere handelingen in het kader van een contractueel samenwerkingsverband zullen dus veelal niet onbelastbaar zijn uit hoofde van deze regeling. Om die reden laat ik dit eiland in dit onderzoek in beginsel verder buiten beschouwing.

In art. 19 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 8 Zesde richtlijn) is evenwel opgenomen dat het niet-leveringsbeginsel toepassing kan vinden in het geval van de “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen (...) in de vorm van een inbreng in een vennootschap”. Om die reden zal ik in deel IV, hoofdstuk 24 nadere aandacht besteden aan deze bepaling. Ook in het kader van omzettingen van rechtsvormen en het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid door een OV of CV zal ik het beginsel in de analyse betrekken (zie deel IV, hoofdstuk 24).