HR, 05-03-2021, nr. 19/05892

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) JBZ is een groot regionaal ziekenhuis.

(ii) Alert Portugal biedt een integraal ICT-systeem aan (hierna: de programmatuur), waarmee alle zorgprocessen in een ziekenhuis kunnen worden gedigitaliseerd zodat uiteindelijk een papierloze organisatieomgeving ontstaat. Alert Nederland is een dochtervennootschap van Alert Portugal.

(iii) Op 16 juli 2008 zijn JBZ en Alert c.s. overeengekomen dat Alert c.s. aan JBZ een geïntegreerd computersysteem zullen leveren. De afspraken zijn vastgelegd in een raamovereenkomst en een groot aantal bijlagen. In de raamovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

‘Artikel 5 Duur van de overeenkomst

(...)

Opdrachtgever is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. Het anderszins beëindigen van de Overeenkomst is voor partijen slechts mogelijk op basis van artikel 23 (ontbinding) of met wederzijds goedvinden. (...)

Artikel 9. Acceptatie

Deelacceptatie

Teneinde de goede werking van de door Leverancier geleverde Programmatuur vast te stellen, zullen voor de verschillende onderdelen van de Programmatuur afzonderlijke Acceptatietesten worden uitgevoerd, met inachtname van het in dit artikel bepaalde.

(...)

Derde Afkeuring

Indien de Programmatuur of delen ervan na de derde Acceptatietest opnieuw door Opdrachtgever op Gebreken wordt afgekeurd, heeft Opdrachtgever het recht om de Overeenkomst – eventueel voorwaardelijk of gedeeltelijk – buiten rechte te ontbinden. De artikelen 23.5 tot en met 23.7 zijn in dat geval van overeenkomstige toepassing.

Leverancier is in dat geval tevens aansprakelijk voor de door Opdrachtgever geleden en te lijden schade, op de wijze zoals in artikel 16 van deze Overeenkomst is bepaald. Onverminderd zijn recht op schadevergoeding, is Opdrachtgever tevens gerechtigd Leverancier toe te staan de Gebreken alsnog voor diens rekening te laten herstellen.

(...)

Artikel 16. Aansprakelijkheid

Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een Milestone uit het Projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. (...)

De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.

De sub 16.2 bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade is, per gebeurtenis (...) voor Alert beperkt tot een bedrag van EUR 1.500.000,00 (...)

Artikel 23. Ontbinding

Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:

a) deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien de andere partij, na een deugdelijke, schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn voor zuivering van de ernstige tekortkoming, in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst respectievelijk uit de Nadere Overeenkomsten te voldoen.

b) zonder enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:

(...)

– de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.

(...)

Indien de Leverancier er niet in slaagt om de papierloze status voor alle clusters van Opdrachtgever te realiseren voor 1-1-2012, overeenkomstig de Functionele Specificaties, en/of indien op enig moment aannemelijk wordt dat Leverancier hierin niet tijdig zal slagen, dan kan Opdrachtgever te allen tijde tussentijds de Overeenkomst beëindigen met opgave van reden aan de Leverancier. In dat geval kan Leverancier jegens Opdrachtgever generlei aanspraak maken op kosten- of schadevergoedingen of andere betalingen. (...)’

(iv) In de bijlagen bij de raamovereenkomst worden vier planperioden onderscheiden, waaronder de fase van acceptatietesten en de fase van implementatie (ook aangeduid als 'GoLive'), en is uitgewerkt wanneer de verschillende functionaliteiten per versie van de programmatuur beschikbaar zullen komen en zullen worden opgeleverd.

(v) Op 21 juli 2010 hebben partijen, naar aanleiding van het vertraagd beschikbaar komen van versie 2.6.0 van de programmatuur, overeenstemming bereikt over een nieuwe planning. De afspraken zijn neergelegd in een document met de titel ‘Change Proposal’ en een aantal bijlagen. In dit document wordt als datum voor de eerste acceptatietest (‘1st Integral Acceptancy Test’ of IAT) 28 februari 2011 genoemd. Als ‘Milestone’ voor de ‘release v2.6.0 acceptance and the start of activities of the Workgroup GoLive’ wordt genoemd 28 februari 2011 en als ‘Milestone’ voor de eerste GoLive 15 april 2011. Voor de verdere GoLives worden de perioden 15 juni tot en met 15 september 2011 en 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 genoemd.

(vi) Op 21 december 2010 hebben partijen een addendum ondertekend. In dit addendum is vastgelegd dat de herziene en nieuwe bijlagen onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de Raamovereenkomst.

(vii) In januari en februari 2011 zijn de door Alert c.s. geleverde functionaliteiten getest.

(viii) In januari 2011 heeft JBZ voorgesteld GoLive uit te stellen van 1 oktober 2011 naar 1 februari 2012. Alert c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

(ix) Hierna hebben partijen nader gesproken over de voortgang van het project.

(x) Op 2 mei 2011 hebben Alert c.s. een voortgangsrapportage opgemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen:

‘The ALERT percentage of “Not OK”+ “Not available” is around 44%. Much smaller than the JBZ counting of 65% but still unacceptable. (...)’

(xi) Op 8 juni 2011 heeft een projectmanager van JBZ, in verband met het eindrapport betreffende de testperiode januari-februari 2011, geadviseerd dat het resultaat van deze testperiode onvoldoende is en daarom niet acceptabel voor JBZ.

(xii) Op 13 juli 2011 heeft JBZ aan Alert c.s. onder meer geschreven:

‘Last chance

In view of the above mentioned conclusions and taking into account that the bank guarantees must be invoked ultimately on July 31, 2011, JBZ wants to take a decision about the continuation of the project on very short notice.

We will only be able to take a positive decision, if Alert finally takes its responsibility and accepts that some fundamental changes in the execution of the implementation need to be made on the side of Alert. We need several written unconditional guarantees of Alert on short notice to restore our confidence in the project and Alert.’

(xiii) Bij brief van 3 oktober 2011 heeft JBZ aan Alert c.s. geschreven dat Alert c.s. niet de aan hen geboden laatste kans hebben benut, Alert c.s. niet bereid zijn gebleken de gevraagde garanties te geven en dat JBZ daarom tot ontbinding van de raamovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten overgaat. Daarbij heeft JBZ zich primair gebaseerd op artikel 23.1 en subsidiair op artikel 23.1b, artikel 23.8 en artikel 5.3 van de raamovereenkomst. JBZ heeft haar beroep op artikel 23.1a en 23.8 in deze brief als volgt toegelicht:

‘Article 23.1a: Alert has severely breached its obligations

(…)

The following examples can be mentioned (this list is not exhaustive):

‒ Alert has repeatedly not met deadlines and milestones agreed upon and has delivered less functionality than was agreed upon.

‒ (…)

The result of these shortcomings is inter alia that JBZ could not use the software at the time of the relocation to the new hospital site of JBZ (…).

(…)

Article 23.8 – no paper free status

This article can also be invoked by JBZ, because it is out of the question that the paper free status for all clusters of JBZ will be realized before January 1, 2012, in accordance with the functional specifications. (…)

Although the parties have adjusted the planning a couple of times, this article is deliberately never adjusted.’

JBZ heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de raamovereenkomst op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 3 oktober 2011, dan wel rechtsgeldig is opgezegd tegen 3 oktober 2012.2.

Bij vonnis van 21 augustus 20133.heeft de rechtbank Oost-Brabant voor recht verklaard dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig door JBZ is opgezegd tegen 3 oktober 2012.4.

In hoger beroep heeft JBZ, na wijziging van eis, onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden, alsmede veroordeling van Alert c.s. tot nakoming van de verbintenissen tot ongedaanmaking en schadevergoeding.5.

Bij eindarrest van 9 augustus 20166.heeft het hof ’s-Hertogenbosch (hierna ook het hof vóór verwijzing) het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat de raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden en Alert c.s. veroordeeld tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende verbintenissen tot terugbetaling van € 1.175.854,86 en tot betaling van schadevergoeding ter grootte van € 1.500.000,—.7.

Daartoe heeft het hof ’s-Hertogenbosch in zijn tussenarrest van 17 februari 2015 onder meer overwogen als volgt:8.

1) een redelijke en billijke uitleg van de raamovereenkomst en daarbij behorende bijlagen brengt mee dat, voor zover het in de Change Proposal nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, kon worden teruggevallen op de oorspronkelijke in artikel 23.8 van de raamovereenkomst overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. (onder 3.7.3)

2) Blijkens de Change Proposal was de datum van 28 februari 2011 voor de eerste acceptatietest een milestone, zodat deze datum als fatale termijn heeft te gelden. Nu Alert c.s. deze fatale termijn niet heeft gehaald, is het in de Change Proposal opgenomen tijdpad niet nagekomen. (onder 3.9.5)

3) JBZ heeft de raamovereenkomst ontbonden onder meer op grond van artikel 23.8 van de raamovereenkomst en daartoe aangevoerd dat de datum van 1 januari 2012 voor het bereiken van een ‘paperless hospital’ niet meer haalbaar was. Het verweer van Alert c.s. dat de datum van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status wel degelijk haalbaar was, faalt. (onder 3.10.1-3.10.3);

4) De omstandigheid dat JBZ in maart 2011 heeft voorgesteld GoLive uit te stellen tot 1 februari 2012, leidt niet tot de conclusie dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit artikel 23.8 van de raamovereenkomst, nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt. JBZ heeft derhalve het recht om zich te beroepen op de datum van 1 januari 2012. (onder 3.11.4)

Alert c.s. hebben tegen deze beide arresten beroep in cassatie ingesteld. Dat cassatieberoep is gedeeltelijke gegrond bevonden. Bij arrest van 23 maart 20189.heeft de Hoge Raad de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 februari 2015 en 9 augustus 2016 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het hof na verwijzing). Daartoe is, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

‘3.4.1 De onderdelen 4.3 en 4.8 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in het tussen- en eindarrest) omtrent de door Alert c.s. verschuldigde schadevergoeding (voor zover gebaseerd op art. 6:277 BW) en de verplichting van Alert c.s. tot ongedaanmaking. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat ongedaanmaking en schadevergoeding op deze gronden alleen toewijsbaar zijn in geval van ontbinding op grond van tekortkoming in de nakoming en niet (zonder meer) bij (enkele) inroeping van een contractuele opzeggingsgrond. Het hof heeft echter geen aandacht besteed aan het verweer van Alert c.s. dat art. 23.8 van de raamovereenkomst geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt, aldus het onderdeel.

Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat art. 23.8 van de raamovereenkomst een ontbindingsgrond behelst, zonder het essentiële verweer van Alert c.s. te beoordelen, dat slechts sprake was van een mogelijkheid tot opzegging. Dit verweer kan tot een andere beslissing leiden, mede gezien de omstandigheid dat de slotwoorden van art. 23.8 omtrent aanspraken van Alert c.s. op kosten- of schadevergoeding kunnen zien op een ander geval dan ontbinding wegens tekortkomingen van Alert c.s.’

Uit het arrest volgt verder dat onder meer de klachten gericht tegen het oordeel dat de datum van 28 februari 2011 voor de afronding van de IAT tussen partijen het karakter heeft van een fatale termijn, niet tot cassatie leiden (rechtsoverweging 3.5, in samenhang met onderdeel 2 van het cassatiemiddel). Voorts is onder meer onderdeel 4.7 – gericht tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in overweging 6.14 van het eindarrest dat de schade aan Alert c.s. is toe te rekenen – onbehandeld gelaten (rechtsoverweging 3.4.3).

Bij eindarrest van 24 september 201910.heeft het hof na verwijzing het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw recht doende:

1. voor recht verklaard dat de Raamovereenkomst (waaronder begrepen de E-learning overeenkomst) bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden;

2. Alert c.s. hoofdelijk veroordeeld tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan JBZ van een bedrag van € 1.175.854,86 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Alert c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan JBZ van een schadevergoeding ter grootte van € 1.500.000,— te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Alert c.s. hoofdelijk in de kosten van de beide instanties en de nakosten veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het arrest is ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Verkort weergegeven heeft het hof na verwijzing onder meer het volgende overwogen:

a. Alert c.s. voeren op goede grond aan dat artikel 23.8 geen ontbindingsbevoegdheid, maar een opzeggingsbevoegdheid behelst. Grief 5, gegrond op de stelling dat JBZ de overeenkomst op grond van artikel 23.8 mocht ontbinden, faalt. (onder 3.3)

b. Het standpunt van Alert c.s. dat geen oordeel hoeft te worden gegeven over de tweede ontbindingsgrond – te weten; het niet halen van de datum voor de IAT, welke door partijen in de Change Proposal is bepaald op 28 februari 2011 – is onjuist. Het beroep op de in artikel 23.1 gegeven ontbindingsgrond is door het hof vóór verwijzing onbehandeld gelaten. (onder 3.4)

c. De vraag ligt voor of JBZ de overeenkomst mocht ontbinden op grond van het feit dat de IAT niet op 28 februari 2011 was gehaald. JBZ betoogt met haar grief 2 dat rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in de Change Proposal genoemde milestones (zoals de IAT) geen fataal karakter hadden. Zij stelt zich op het standpunt dat artikel 16.1 van de overeenkomst, in samenhang gelezen met artikel 23.1.a van de overeenkomst met zich brengt dat bij een ernstige tekortkoming van een partij in verband met het niet halen van een overeengekomen fatale deadline, verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Alert c.s. hebben zich eerst bij antwoordmemorie na verwijzing en daarmee te laat op het standpunt gesteld dat deze artikelen niet op die manier in samenhang kunnen worden gelezen. (onder 3.5)

d. Als verweren tegen het in grief 2 gestelde heeft Alert c.s. het volgende aangevoerd: i) er was geen sprake van een fatale IAT termijn; ii) indien er wel sprake was van een fatale IAT termijn, is die datum gehaald; iii) de overschrijding van de afgesproken termijnen kan haar niet worden toegerekend, en; iv) de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 gaat voor op de algemene ontbindingsregeling in artikel 23 lid 1 van de overeenkomst. (onder 3.5)

e. Verweer i) strandt omdat vaststaat dat de IAT datum van 28 februari 2011 geldt als een milestone, inhoudende dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT op die datum moesten zijn afgerond (dit blijkt uit rechtsoverwegingen 3.8.5.1 en 3.8.5.3 van het tussenarrest en het falen van de daartegen gerichte cassatieklacht). (onder 3.7)

f. Verweer ii) strandt, omdat vast staat dat Alert c.s. de fatale termijn van de IAT niet zijn nagekomen (dit blijkt uit de onbestreden gelaten rechtsoverweging 3.9.5 van het tussenarrest). (eveneens onder 3.7)

g. Verweer iii) strandt eveneens. Alert c.s. hebben punten aangevoerd die zien op de periode vóór (de totstandkoming van) de Change Proposal en niet op het daarbij overeengekomen nieuwe tijdpad, waaruit de IAT datum op 28 februari 2011 voortkomt. Eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning doen niet ter zake en kunnen onbesproken blijven, omdat Alert c.s. het nieuwe tijdspad met de daarin opgenomen fatale termijn hebben geaccepteerd. Voor zover Alert c.s. stellen dat in de periode tussen de Change Proposal en 28 februari 2011 vertragingen zijn opgetreden die niet zijn toe te rekenen, heeft het hof ’s-Hertogenbosch, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de door Alert aangestipte problemen niet kunnen afdoen aan de algehele bevinding van Alert zelf dat de testresultaten ook onder die omstandigheid ‘unacceptable’ zijn en dat de overige argumenten onvoldoende zijn onderbouwd (vergelijk de in cassatie onbestreden gelaten rechtsoverwegingen 3.9.3 en 3.9.4 van het tussenarrest). In het licht van het voorgaande hebben Alert c.s. de stelling dat sprake is van crediteursverzuim onvoldoende onderbouwd. (eveneens onder 3.7)

h. Verweer iv) is door het hof vóór verwijzing nog niet besproken, omdat de ontbinding in zijn visie op artikel 23.8 kon worden gegrond (zie de rechtsoverwegingen 3.12.1 en 3.12.2 van het tussenarrest), maar strandt ook. De aanhef van artikel 23.1 duidt erop dat de in dat artikel gegeven ontbindingsbevoegdheid nevengeschikt is aan de elders in die overeenkomst dan wel nadere overeenkomsten gegeven bevoegdheden. Niets wijst erop dat de ontbindingsbevoegdheid uit artikel 9.1.9 voor die uit artikel 23 gaat. (onder 3.7 en 3.8)

i. De artikelen 16.1 en 23.1.a in samenhang beziend, is sprake van een ernstige tekortkoming van Alert c.s. in verband met het niet halen van de IAT deadline op 28 februari 2011 waardoor verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, en de ontbinding door middel van de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 op goede grond kon worden uitgebracht. (eveneens onder 3.9)

j. Wat betreft de gevorderde schadevergoeding wordt aangesloten bij de overwegingen van het hof ’s-Hertogenbosch onder 6.9 tot en met 6.24 van het eindarrest. (onder 3.10)

k. Het bewijsaanbod van Alert c.s. wordt gepasseerd omdat zij geen, nu nog aan de orde zijnde feiten, heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. (onder 3.11)

Bij procesinleiding van 24 december 2019 hebben Alert c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof na verwijzing. JBZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en dupliceerd.

In de procedure vóór verwijzing lag de nadruk op de vraag of JBZ zich voor de ontbinding kon beroepen op artikel 23.8, omdat de papierloze organisatieomgeving niet voor 1 januari 2012 kon worden gerealiseerd. Inmiddels staat als onbestreden vast dat deze bepaling geen ontbindingsbevoegdheid, maar een opzeggingsbevoegdheid inhoudt. Voor de door haar ingeroepen ontbinding heeft JBZ nog andere gronden gebezigd.11.Thans, na verwijzing, is in het bijzonder artikel 23.1a van belang.12.Er is volgens JBZ sprake van een ernstige tekortkoming omdat de datum voor de IAT – door partijen in de Change Proposal bepaald op 28 februari 2011 – niet is gehaald.

Het middel richt zich niet tegen diverse impliciete dan wel expliciete oordelen van het hof na verwijzing, zodat van de juistheid van die oordelen in deze tweede cassatieprocedure moet worden uitgegaan:

‒ dat JBZ op deze ontbindingsgrond een beroep heeft gedaan en haar vorderingen ook mede daarop heeft gebaseerd (impliciet oordeel);

‒ dat het hof vóór verwijzing aan een beoordeling daarvan niet is toegekomen, zodat het hof na verwijzing zich daarover een oordeel diende te vormen (rechtsoverweging 3.4);

‒ dat de speciale regeling van artikel 9.1.9 van de overeenkomst niet voorgaat op de algemene ontbindingsregeling van artikel 23.1 (rechtsoverweging 3.8);

‒ dat de IAT termijn een fatale termijn is (rechtsoverweging 3.7, eerste alinea);

‒ dat artikel 23.1a in samenhang met artikel 16.1 moet worden gelezen en deze artikelen meebrengen dat bij een ernstige tekortkoming van een partij in verband met het niet halen van een overeengekomen fatale termijn, verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. (rechtsoverweging 3.9)

Waar het in deze tweede cassatieprocedure nog wel om gaat, is de vraag of de overschrijding van de IAT termijn aan Alert c.s. kan worden toegerekend.

Het middel richt zich tegen (niet meer dan) delen van rechtsoverwegingen 3.5 en 3.7 van het arrest van het hof na verwijzing. Omdat de context er uiteraard toe doet, citeer ik die overwegingen volledig en onderstreep ik de passages waartegen de klachten van het middel zich richten:

‘3.5 Het hof komt daarom nu toe aan de bespreking van de nog niet beantwoorde vraag of JBZ de overeenkomst mocht ontbinden op grond van het feit dat IAT niet op 28 februari 2011 was gehaald.

In de inleidende dagvaarding heeft JBZ gesteld dat de ontbinding van de overeenkomst primair is gebaseerd op artikel 23 lid 1 onder a van de overeenkomst, omdat Alert de overeengekomen termijnen niet in acht heeft genomen. In de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 was die ontbindingsgrondslag primair genoemd (naast hetgeen het hof ’s-Hertogenbosch in zijn tussenarrest onder 3.1.38 heeft geciteerd uit die brief staat daarin onder meer genoemd: “Alert has repeatedly not met deadlines and milestones”). Daarop is de rechtbank in haar vonnis van 21 augustus 2013 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOBR:2013:4678) allereerst nagegaan of er sprake was van fatale deadlines zodat verzuim was ingetreden zonder ingebrekestelling. Daarbij heeft zij overwogen (onder 4.5) dat bij die beoordeling het wettelijk systeem van ingebrekestelling en verzuim van het Burgerlijk Wetboek het vertrekpunt zal zijn, omdat partijen ter comparitie hebben aangegeven dat zij niet hebben beoogd om daaromtrent een afwijkende contractuele regeling te treffen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de contractueel vastgelegde termijnen niet fataal zijn.

JBZ is daar met grief 2 tegen opgekomen. Daarbij betoogt JBZ onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in het Change Proposal genoemde milestones (zoals de IAT) geen fataal karakter hadden. JBZ verwijst daartoe naar artikel 16.1 van de overeenkomst. Omdat onder andere de IAT niet is gehaald, schoot Alert in ernstige mate tekort en kwam zij van rechtswege in verzuim, waardoor JBZ gerechtigd was tot ontbinding over te gaan, aldus JBZ.

Het hof begrijpt uit de inhoud van grief 2, in samenhang gelezen met de overwegingen waartegen de grief zich richt en de stellingen van partijen in eerste aanleg, dat JBZ zich op het standpunt stelt dat artikel 16.1 van de overeenkomst, in samenhang gelezen met artikel 23.1.a van de overeenkomst met zich brengt dat bij een ernstige tekortkoming van een partij in verband met het niet halen van een overeengekomen fatale deadline, verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.

Uit (onder meer 9.6 en 9.20 en verder) van de memorie van antwoord blijkt dat Alert ook begrepen heeft dat JBZ zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat, op grond van artikel 16.1 van de overeenkomst, geen ingebrekestelling nodig was omdat sprake zou zijn van de overschrijding van fatale termijnen (waardoor de brief van 13 juli 2011 niet meer als ingebrekestelling hoeft te worden bestempeld maar als een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW). Noch in eerste aanleg, noch in haar memorie van antwoord heeft Alert zich op het standpunt gesteld dat artikelen 16.1 en 23.1.a niet op die manier in samenhang kunnen worden gelezen. Alert heeft pas bij antwoordmemorie na verwijzing - en daarom niet tijdig - geklaagd dat ook indien sprake is van de overschrijding van een fatale termijn, voor verzuim en ontbinding alsnog een ingebrekestelling nodig is. Bovendien heeft zij ook pas bij antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat de overweging van de rechtbank onder 4.5 dat partijen zich - naar uit hun verklaring ter comparitie blijkt - hebben willen aansluiten bij het wettelijk systeem van ingebrekestelling en verzuim (en dus ook bij artikel 6:83, aanhef en sub a, BW) onjuist is.

Als verweren tegen het in grief 2 gestelde voerde Alert slechts aan dat i) geen sprake was van een fatale IAT termijn, dat, indien dat wel het geval is, ii) die datum is gehaald, dat iii) de overschrijding van afgesproken termijnen haar niet kan worden toegerekend, en dat iv) de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 voorgaat op de algemene ontbindingsregeling in artikel 23 lid 1 van de overeenkomst. Daarom zal het hof onderzoeken of, artikelen 16.1 en 23.1.a in samenhang beziend, sprake is van een ernstige tekortkoming van Alert in verband met het niet halen van de IAT deadline op 28 februari 2011 waardoor verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden en de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 op goede grond is uitgebracht, waarbij het hof onder 3.7 en 3.8 eerst zal ingaan op de hiervoor onder i) tot en met iv) genoemde verweren.’

‘3.7 Ingaand op de in 3.5 genoemde verweren van Alert, geldt dat het verweer onder i) strandt omdat inmiddels vaststaat dat de IAT datum van 28 februari 2011 tussen partijen geldt als een milestone, inhoudende dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT (voor zover die nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond (dit blijkt uit r.o. 3.8.5.1 en 3.8.5.3 van het tussenarrest en het falen van de daartegen gerichte klacht (r.o. 3.5 arrest van de Hoge Raad)). Ook staat vast dat, zoals het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.9.5 van het tussenarrest onbestreden heeft overwogen, Alert die fatale termijn van de IAT niet is nagekomen. Het verweer onder ii) gaat dus evenmin op.

Met betrekking tot haar stelling dat de overschrijding van afgesproken termijnen haar niet kan worden toegerekend, heeft Alert bij memorie van antwoord onder 3.11-3.17, 3.22-3.24 en 3.28 (waarnaar zij bij haar antwoordmemorie na verwijzing wederom verwijst) punten aangevoerd die zien op de periode vóór (de totstandkoming van) het Change Proposal en dus niet op het bij dat Change Proposal overeengekomen nieuwe tijdpad, waaruit de IAT datum op 28 februari 2011 voortkomt. Eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning doen niet terzake (omdat Alert het nieuwe tijdspad met de daarin opgenomen fatale termijn had geaccepteerd), zodat die onbesproken kunnen blijven. Voor zover Alert bij haar memorie van antwoord (zij verwijst naar 6.15-6.30, in samenhang bezien met 5.17-5.31 van haar conclusie van antwoord) stelt dat in de periode tussen het Change Proposal en 28 februari 2011 vertragingen zijn opgetreden die niet aan haar zijn toe te rekenen (volgens Alert veroorzaakte JBZ problemen bij het testen), heeft het hof ’s-Hertogenbosch in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door Alert aangestipte problemen niet kunnen afdoen aan de algehele bevinding van Alert zelf dat de testresultaten ook onder die omstandigheid “unacceptable” zijn en dat de overige argumenten onvoldoende zijn onderbouwd (r.o. 3.9.3 en 3.9.4 van het tussenarrest). Dat brengt met zich dat ook het verweer onder iii) niet opgaat. De stelling dat sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van JBZ heeft Alert (in het licht van het voorgaande) evenmin voldoende onderbouwd.

Het verweer onder iv) is door het hof ’s-Hertogenbosch nog niet besproken, omdat de ontbinding in de visie van het hof op artikel 23.8 kon worden gegrond (r.o. 3.12.1 en 3.12.2 van het tussenarrest). In dat kader overweegt het hof als volgt.’

Het middel bestaat uit zes onderdelen.

De onderdelen 1-3 hangen samen. Alert c.s. klagen dat het verwijzingshof niet ook de in de memorie van antwoord na verwijzing onder 8 en de in de conclusie van antwoord in hoofdstuk 7 en 9 aangedragen argumenten voor hun standpunt heeft besproken. Alert c.s. wijzen erop dat de verweren in eerste aanleg in appel niet zijn prijsgegeven en dat het verwijzingshof op grond van de devolutieve werking van het appel gehouden was daarop nader in te gaan, nu zij meer omvatten dan wat in appel is aangevoerd. Voor het geval dat het verwijzingshof van oordeel is geweest dat de beoogde argumenten niet opgaan, klaagt het middel dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Deze klachten moeten falen. Het hof na verwijzing heeft onder 3.7 de argumenten voor niet-toerekenbaarheid besproken. De beweerdelijk aan JBZ toe te rekenen vertragingen die zien op de oude planning in de periode voor de Change Proposal, doen volgens het hof niet meer ter zake, omdat in de Change Proposal een nieuw tijdspad is overeengekomen. Op de gestelde vertragingen in de periode tussen de Change Proposal en 28 februari 2011 die niet aan Alert c.s. toe te rekenen zouden zijn, omdat JBZ problemen bij het testen zou hebben veroorzaakt, is het hof vóór verwijzing in het tussenarrest van 17 februari 2015 omstandig ingegaan. Ik citeer de relevante overwegingen:

‘3.9.2. Alert c.s. voert als verweer aan dat het aan JBZ ligt dat de testresultaten onvoldoende waren. Alert c.s. wijst er in dat verband op dat JBZ de testplannen heeft opgesteld zonder Alert c.s. hierbij te betrekken (in tegenstelling tot de procedure in artikel 9.2 van de Raamovereenkomst). Bovendien heeft JBZ niet alle testplannen met Alert c.s. gedeeld en Alert c.s. slechts beperkt de gelegenheid gegeven om samen door de testscripts te lopen. Ook bij het testen zelf heeft JBZ de rol van Alert c.s. beperkt. Alert c.s. was aanwezig, maar mocht geen contact hebben met de testers. Bovendien waren de testers onvoldoende voorbereid.

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat de testresultaten onvoldoende waren. Dit blijkt ook uit het eigen Findings-rapport van Alert c.s. van 2 mei 2011 (zie r.o. 3.1.24). Daarin stelt Alert c.s. weliswaar dat bij het hertesten door medewerkers van Alert het percentage “Not OK” en “Not available” kleiner is dan bij de test die is uitgevoerd door JBZ (44% tegenover 65%), maar ook Alert c.s. kwalificeert dat als een “still unacceptable” percentage. In dit verband is er door Alert c.s. nog wel op gewezen dat zij in vorenbedoeld rapport ook signaleert dat “Most likely the ALERT skills and knowledge of testers is not always sufficient to perform the tests”, – hetgeen het hof aldus begrijpt dat volgens Alert c.s. de testers onvoldoende waren voorbereid. Echter, zelfs als deze stelling van Alert c.s. feitelijk juist zou zijn en het gestelde onvoldoende voorbereid zijn van de testers aan JBZ zou zijn toe te rekenen, dan nog kan zij niet afdoen aan de algehele bevinding van Alert c.s. zelve dat de testresultaten ook onder die omstandigheid "unacceptable" zijn. De betreffende opmerking wordt in het Findings-rapport van Alert c.s. immers niet gemaakt ter ontkrachting van de zojuist bedoelde algehele bevinding, maar slechts ter relativering van één specifiek testresultaat (“Over 20% of the “Not available” findings showed a positive result after retesting by ALERT”).

De overige door Alert c.s. in hoger beroep genoemde argumenten, weergegeven in rechtsoverweging 3.9.2, zijn door Alert c.s. in het Findings-rapport, hoewel Alert c.s. daartoe wel de gelegenheid had, niet gemotiveerd genoemd. Nu deze stellingen dan wel argumenten in de procedure in hoger beroep tegenover het ter zake door JBZ gevoerde verweer door Alert c.s. niet nader zijn geadstrueerd, gaat het hof aan die stellingen dan wel argumenten als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Ook het verweer van Alert c.s. dat JBZ in strijd heeft gehandeld met de acceptatieregeling, neergelegd in artikel 9 van de Raamovereenkomst (zie r.o. 3.1.5) wordt verworpen. Alert c.s. voert weliswaar aan dat genoemde bepaling drie testrondes vereist, waarin Alert c.s. de reeds geconstateerde gebreken moet herstellen om vervolgens een tweede dan wel derde acceptatietest te doorlopen, maar naar het oordeel van het hof volgt uit de planning van de werkgroep Testen dat de datum van 28 februari 2011 voor het afronden van de I AT het sluitstuk was van drie testrondes (zie cva, prod. 1).’

Deze overwegingen zijn door Alert c.s. in de eerste cassatieprocedure onbestreden gelaten, zoals door het hof na verwijzing terecht wordt vermeld. In het licht van deze onbestreden gelaten overwegingen van het hof vóór verwijzing behoefde het hof na verwijzing niet nader in te gaan op het betoog van Alert c.s. dat het aan JBZ ligt dat de testresultaten onvoldoende waren.

Alert c.s. maken niet duidelijk op welke onderdelen van haar verweer het verwijzingshof overigens onvoldoende zou zijn ingegaan. Zij volstaan met een algemene verwijzing naar uitvoerige passages in hun conclusie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord na verwijzing. Daarmee voldoen de klachten niet aan de daaraan op grond van art. 407 Rv te stellen eisen.

Onderdeel 4 bevat de klacht dat het oordeel van het hof na verwijzing onjuist is omdat JBZ de grond waarop het verweer is afgewezen niet heeft aangedragen, zodat de grenzen van het partijdebat zijn overschreden. Ik veronderstel dat Alert c.s. hier het oog hebben op het oordeel van het hof na verwijzing dat de beweerdelijk aan JBZ toe te rekenen vertragingen die zien op de oude planning in de periode van voor de Change Proposal, niet ter zake doen, omdat in de Change Proposal een nieuw tijdspad is overeengekomen.

De klacht faalt. Het hof is reeds hierom niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden omdat ook Alert c.s. zelf het standpunt hebben ingenomen dat de Change Proposal een herijking van het project inhield. In hun memorie van antwoord in appel hebben Alert c.s. onder meer het volgende aangevoerd:

‘4.2 Zoals Alert al in eerste aanleg heeft uiteengezet, komt de Change Proposal neer op een herijking van het Project. Daarmee hebben partijen getracht om de problemen van het Project met het oog op de toekomst op te lossen. Beantwoording van de “schuldvraag” ten aanzien van het verleden, dus de opgetreden vertraging, heeft in het geheel niet plaatsgevonden. (…) Immers, partijen hebben deze vertragingen middels de Change Proposal geadresseerd en nieuwe afspraken gemaakt om het Project weer op peil te krijgen. (…)’

‘9.37 De eerdere gang van zaken omtrent (de voorbereiding van) het testen in september en oktober 2010 doet niet ter zake. Het ging daarbij namelijk niet (meer) om de tweede IAT. Immers, de Change Proposal heeft de eerdere indeling in drie IAT’s vervangen door een eerste IAT op 28 februari 2011 (…).’

Ook is niet juist dat JBZ de grond waarop het verweer van Alert c.s. is afgewezen niet heeft aangedragen. In haar oproeping na verwijzing, tevens houdende memorie na verwijzing, merkt JBZ het volgende op:

‘Alert c.s. hebben, kort gezegd, het standpunt ingenomen dat de gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan vóór de totstandkoming van het Change Proposal water onder de brug waren. Het hof heeft haar “beëindigingsoordeel/schadevergoedingsoordeel” echter gebaseerd op gebeurtenissen ná het Change Proposal. Met A-G Valk valt niet in te zien dat en waarom het hof die “pré Change Proposal” gebeurtenissen bij haar oordeel had moeten betrekken. Volgens Alert c.s. zélf deden die niet meer ter zake.’

In hun repliek onder 2 stellen Alert c.s. dat JBZ op de aangehaalde plaats niet hebben aangevoerd dat zij het nieuwe tijdpad met de daarin opgenomen fatale termijn hebben geaccepteerd (zodat eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning niet ter zake doen). Dat partijen met de Change Proposal een nieuw tijdspad zijn overeengekomen, waaruit de IAT datum op 28 februari 2011 voortkomt, volgt evenwel reeds uit de vaststaande feiten. Het standpunt van JBZ dat ‘pré Change Proposal’-gebeurtenissen – ook volgens Alert c.s. – niet meer ter zake doen, impliceert vervolgens dat aan haar toe te rekenen vertragingen in de oude planning niet relevant zijn. In hun schriftelijke toelichting onder 4 lijken Alert c.s. te klagen dat JBZ daarmee na verwijzing een niet toelaatbare nieuwe koers aan het debat hebben gegeven. Die klacht is tardief, omdat zij niet in de procesinleiding is opgenomen en ziet bovendien voorbij aan het onder 3.9 weergegeven eigen standpunt van Alert c.s.

Met onderdeel 5 voeren Alert c.s. aan dat het hof na verwijzing in de bestreden overwegingen de zaak niet heeft voortgezet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

Het hof vóór verwijzing heeft bij arrest van 9 augustus 2016 overwogen als volgt:

‘6.13. Alert c.s. heeft voorts als verweer aangevoerd dat de door JBZ gestelde schade niet aan Alert c.s. kan worden toegerekend. Alert c.s. stelt dat zij aan de contractuele verplichtingen heeft voldaan en dat het niet aan Alert c.s. is te wijten dat het ICT-project is mislukt.

Dit verweer wordt door het hof verworpen. Dat de nader te bepalen schade aan Alert c.s. is toe te rekenen, volgt uit hetgeen is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.13 van het tussenarrest van het hof. De omvang van de toe te rekenen schade dient te worden bepaald aan de hand van artikel 16.3 van de raamovereenkomst.’

Daartegen zijn Alert c.s. in cassatie opgekomen met het volgende onderdeel:

‘4.7 In rov. 6.14 heeft het hof het beroep op niet-toerekenbaarheid van Alert c.s. verworpen. Voor zover dit oordeel (ook) ziet op toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW is het onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat niet (zonder meer) valt in te zien dat het hof voldoende is ingegaan op het beroep op niet-toerekenbaarheid van Alert c.s. met zijn verwijzing naar rov. 3.5.3-3.13 en art. 16.3 van de Raamovereenkomst. Voor zover het hof in rov. 6.14 alleen heeft gedoeld op toerekenbaarheid in de zin van art. 6:98 BW, heeft het in strijd met art. 24 Rv geen (kenbare) aandacht besteed aan het beroep van Alert c.s. op niet-toerekenbaarheid van haar tekortkoming, in strijd met art. 25 Rv het betoog van Alert c.s. dat JBZ verantwoordelijk is voor de vertraging niet als beroep op art. 6:75 BW opgevat en/of een onbegrijpelijke uitleg aan dat betoog gegeven. Bovendien heeft het hof, om dezelfde redenen ten onrechte, ook geen oordeel gegeven op het in het aangehaalde betoog van Alert c.s. besloten liggende beroep op schuldeisersverzuim zijdens JBZ.’

De conclusie van de advocaat-generaal vóór het arrest van 23 maart 2018 houdt met betrekking tot deze klacht het volgende in:

‘2.71. (…) Daarmee resteert van het subonderdeel nog het tweede deel van de klachten. Die klachten komen er in de kern op neer dat Alert c.s. hebben betoogd dat de tekortkoming(en) niet aan hen kunnen worden toegerekend, omdat JBZ verantwoordelijk is voor de vertraging van het project, en dat het hof hier niet op is ingegaan. Daartoe hebben Alert c.s. in punt 9.24 van de memorie van antwoord, als vindplaats genoemd in voetnoot 40 van de cassatiedagvaarding, aangevoerd, dat “de vraag rijst of de overschrijdingen te wijten zijn aan de gedragingen van JBZ” en vervolgens verwezen naar de punten 3.11-3.17 en 3.22-3.24 van de memorie van antwoord. Wanneer deze vindplaatsen van de memorie van antwoord worden bestudeerd, blijkt dat hetgeen Alert c.s. aldaar naar voren heeft gebracht ziet op de periode vóór (de totstandkoming van) de Change Proposal. Hetgeen zich in die periode heeft voorgedaan, doet hier echter niet ter zake. De door het hof aangenomen tekortkomingen van Alert c.s. zien immers allen op de periode ná de Change Proposal en dus op de nieuwe planning, zodat eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de eerdere planning van het hof niet ter zake doen. Gelet daarop behoefde het hof niet op dit verweer in te gaan.’

In het arrest van 23 maart 2018 heeft uw Raad onderdeel 4.7 onbehandeld gelaten. Thans wordt door Alert c.s. betoogd dat daaruit volgt dat uw Raad de in de conclusie verdedigde opvatting heeft verworpen. Deze opvatting zou daarom door het hof na verwijzing niet aan zijn oordeel ten grondslag mogen worden gelegd. Dat zou het hof na verwijzing hebben miskend.

Volgens vaste rechtspraak geldt dat als uw Raad een cassatieklacht onbesproken laat, het hof na verwijzing aan het door de klacht aangevallen oordeel van het hof vóór verwijzing niet gebonden is. Het hof na verwijzing zal de kwestie waarop dit oordeel zag dus opnieuw dienen te beslissen en het dient daarbij ook te letten op de inhoud van de door uw Raad onbesproken gelaten cassatieklacht.13.Het hof na verwijzing kan dus zowel tot hetzelfde oordeel komen als het hof vóór verwijzing, als tot een ander oordeel. Het gelukt mij niet in te zien hoe met dit stelsel verenigbaar zou kunnen zijn de opvatting die de klacht veronderstelt, namelijk dat, hoezeer het hof zelfstandig dient te oordelen, zij één ding niet mag doen, namelijk tot dezelfde opvatting komen als de advocaat-generaal in de cassatieprocedure vóór verwijzing. Ik meen dat de klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust.

In hun schriftelijke toelichting onder 6 merken Alert c.s. nog op dat de verwijzingsopdracht niet zover ging dat het hof na verwijzing kon onderzoeken of oordelen dat zij hun rechten en weren ten aanzien van aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning hadden prijsgegeven. Deze tardieve klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het bestreden oordeel houdt niet in dat Alert c.s. rechten en weren hebben prijsgegeven, maar dat hetgeen Alert c.s. hebben aangevoerd, ziet op iets dat niet langer relevant is. De geconstateerde tekortkoming houdt geen verband met de vertraging in de oude planning, maar met de vertraging in het nieuwe tijdspad. Eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning doen niet ter zake omdat een nieuw tijdspad, met de daarin opgenomen fatale termijn voor de IAT – ook volgens Alert c.s. – is overeengekomen om de eerdere vertragingen te redresseren.

Met onderdeel 6 voeren Alert c.s. aan dat het verwijzingshof niet zonder (nadere) motivering tot het bestreden oordeel had kunnen komen. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

Onder 6a klagen Alert c.s. dat het verwijzingshof niet is ingegaan op hetgeen zij hebben aangevoerd tegen de in de conclusie vóór het arrest van 23 maart 2018 verdedigde opvatting. Het bestreden oordeel zou daarom onbegrijpelijk zijn dan wel onvoldoende gemotiveerd. Zij verwijzen naar de volgende passages uit hun memorie na antwoord na verwijzing:14.

‘183. Die redenering is onjuist, in ieder geval voor wat betreft de datum genoemd in art. 23.8 Raamovereenkomst (voorzover dat een fatale termijn zou zijn, quod non). Immers deze datum is door de Change Proposal niet veranderd en heeft steeds in de Raamovereenkomst gestaan. Alle feiten die eraan hebben bijgedragen dat de papiervrije status niet gerealiseerd was op die datum, ongeacht of die van voor of na de Change Proposal waren, zijn daarmee relevant voor de beoordeling aan wie te wijten is dat die status niet (in die lezing: tijdig) gehaald is, en dus ook de feiten genoemd in de processtukken waarnaar in par. 181 wordt verwezen. Al deze (niet (geheel) aan Alerte te wijten) omstandigheden hebben door middel van een “sneeuwbal effect” ertoe geleid dat er vertraging is.

184. Ten aanzien van de IAT geldt bovendien nog dat Alert in par. 6.15 tot en met 6.30 MvA jo 5.17 tot en met 5.31 CvA heeft dat de evaluatie van de IAT aanzienlijk vertraagd is door JBZ, omdat de testbevindingen van haar testers niet juist waren, hetgeen aan JBZ te wijten was: zij had haar trainers onvoldoende laten trainen en begeleiden door Alert, die daartoe wel bereid was. Dit leverde enorme vertragingen op in de beoordeling van de eerste testronde. Het niet op tijd afronden van de eerste IAT kan daarom Alert niet (volledig) worden toegerekend.

185. Ook de vertraging van de (evaluatie) van de IAT, heeft geleid tot vertraging in het realiseren van de papiervrije status en bijgedragen aan het “sneeuwbal effect”, zoals hiervoor aangehaald.’

De klacht van het subonderdeel wordt zonder succes voorgesteld. De verwerping van het beroep op niet-toerekenbaarheid is voldoende gemotiveerd. Het hof na verwijzing heeft die verwerping wat betreft de door Alert c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden die zien op de periode van vóór de totstandkoming van de Change Proposal, gegrond op het karakter van die nadere overeenstemming tussen partijen, en wat betreft de door Alert c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden die zien op de periode daarna, op het onbestreden oordeel van het hof voor verwijzing dat de door Alert c.s. aangestipte problemen niet kunnen afdoen aan de algehele bevinding van Alert c.s. zelf dat de testresultaten ook onder die omstandigheden ‘unacceptable’ zijn en dat de overige argumenten onvoldoende onderbouwd zijn. Hierin ligt mede een, voldoende begrijpelijke, verwerping besloten van hetgeen Alert c.s. bij memorie na verwijzing onder 183-185 hadden aangevoerd.

Naar aanleiding van het herhaalde beroep van Alert c.s. op een ‘sneeuwbal effect’ in de vertragingen,15.merk ik nog op dat de datum van 28 februari 2011 zoals opgenomen in de Change Proposal door partijen is overeengekomen in bekendheid met de voordien ontstane vertragingen. Ook volgens het eigen standpunt van Alert c.s. hebben partijen die vertragingen met de Change Proposal geredresseerd en nieuwe afspraken gemaakt.

Tot slot klagen Alert c.s. onder 6b dat, omdat op grond van overweging 3.7.3 in het arrest van 9 augustus 2016 van het hof vóór verwijzing vaststaat dat JBZ ondanks de Change Proposal kon terugvallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012 als de nieuwe planning niet werd gehaald,16.het niet zo kan zijn dat zij door het nieuwe tijdspad geacht kunnen worden hun rechten en weren te hebben prijsgegeven. Daarbij komt dat daarvoor een daarop gerichte wil noodzakelijk is en het hof niet heeft vastgesteld dat Alert c.s. van een dergelijke wil blijk hebben gegeven.

Ook dit subonderdeel moet falen. JBZ wijst er terecht op dat het hier bepleite standpunt door Alert c.s. niet eerder is ingenomen. Dat Alert c.s. dit standpunt niet eerder hebben kunnen of behoeven in nemen, zoals zij in hun repliek onder 19 en 20 aanvoeren, kan ik niet inzien omdat het een aan een overweging vóór verwijzing verbonden gevolgtrekking betreft. Alert c.s. zien verder eraan voorbij dat de bedoelde overweging van het hof vóór verwijzing verband houdt met het niet tijdig bereiken van de papierloze status, terwijl het oordeel van het hof na verwijzing, voor zover hier van belang, het niet behalen van de IAT betreft. Daarnaast berust ook dit subonderdeel op de onjuiste veronderstelling dat het bestreden oordeel inhoudt dat Alert c.s. rechten en weren hebben prijsgegeven. Dat heeft het hof na verwijzing niet geoordeeld. Vergelijk hiervoor onder 3.15.