Hof 's-Hertogenbosch, 17-02-2015, nr. HD 200.142.296/01

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

JBZ is een groot regionaal ziekenhuis waarin vrijwel alle medische specialisaties zijn vertegenwoordigd. JBZ biedt werk aan 4.000 medewerkers en 240 medisch specialisten en is één van de grootste opleidingsziekenhuizen van Nederland.

Alert Portugal houdt zich bezig met het ontwikkelen, leveren en onderhouden van software ten behoeve van de gezondheidszorg. Voor ziekenhuizen biedt zij een integraal ICT-systeem waarmee alle zorgprocessen - zoals klinische documentatie, medische orders, verslaglegging, planning, rapportages en facturatie - worden gedigitaliseerd en uiteindelijk een papierloze omgeving (‘paper free hospital’) ontstaat. De software van Alert c.s. bestaat uit verschillende, onderling koppelbare modules.

Alert Nederland is een dochtervennootschap van Alert Portugal. Zij richt zich op de implementatie van de software van Alert c.s. op de Nederlandse zorgmarkt.

Op 3 september 2007 sluit JBZ met Orcinus B.V. (Alert Nederland i.o.) een verdiepingsovereenkomst (onder meer: cva, prod. 13). Blijkens deze overeenkomst wenste JBZ in haar ziekenhuis een Elektronisch Patiëntendossier (EPD) te implementeren, alsmede een Zorg Logistiek Systeem (ZLS). JBZ heeft voorlopig het product Alert uitgekozen en partijen wensten in 2007 een verdiepingsslag uit te voeren ten einde de in de verdiepingsovereenkomst genoemde onderwerpen te beoordelen.

Op 16 juli 2008 komen JBZ en Alert c.s. overeen dat Alert c.s. aan JBZ een geïntegreerd computersysteem zal leveren dat haar bedrijfsvoering en haar primaire processen zal reguleren en ondersteunen (hierna Alert®). Het product Alert® bestaat uit een ZLS en een ‘3e generatie’ EPD. De toen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een Raamovereenkomst en een groot aantal bijlagen (akte overlegging producties d.d. 29 februari 2012 - hierna steeds akte overlegging prod.-, prod. 4). In deze Raamovereenkomst wordt JBZ aangeduid als de ‘Opdrachtgever’, Alert Nederland als ‘Leverancier’ en Alert Portugal als ‘Alert Portugal’. Alert Nederland en Alert Portugal worden gezamenlijk aangeduid als ‘Alert’.

Blijkens de aanhef van de Raamovereenkomst (in de Engelse taal aangeduid als de “framework agreement”) nemen partijen het volgende in aanmerking:

“d) Alert Portugal heeft een innovatief EPD en ZLS ontwikkeld, dat inmiddels in verschillende ziekenhuizen in Portugal draait en dat volgens Alert voldoet aan de eisen en wensen van Opdrachtgever, dan wel daarvoor op korte termijn geschikt kan worden gemaakt;

e) Leverancier is voortgekomen uit het bedrijf Orcinus, dat gericht was op innovatieve applicaties voor de gezondheidszorg in Nederland. Alert Portugal heeft in 2007 een meerderheidsbelang verworven in Leverancier en heeft aan Leverancier een exclusieve licentie verleend om haar EPD en ZLS binnen de Benelux te exploiteren.

(…)

m) Omdat voor het slagen van het project de volledige inzet en het volledige commitment van zowel Leverancier (hoofdaannemer) als Alert Portugal (onderaannemer) noodzakelijk is, verklaren Leverancier en Alert Portugal zich jegens Opdrachtgever volledig verantwoordelijk voor het nakomen van alle verplichtingen uit de onderhavige raamovereenkomst. Indien Leverancier haar verplichtingen niet (tijdig en volledig) nakomt, is

Opdrach[t: hof]gever gerechtigd om van Alert Portugal alsnog volledige nakoming te vorderen, onverminderd haar rechten jegens Leverancier;

(…)

p) Opdrachtgever onderkent dat voor het welslagen van het project de volledige inzet en het volledige commitment van haar organisatie noodzakelijk is. In dit kader zal JBZ de benodigde mensen (met de juiste en relevante domeinkennis) en middelen beschikbaar stellen.”

In de Raamovereenkomst is voorts onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1. Begrippen

In deze Overeenkomst, alsmede in de Nadere Overeenkomsten en Bijlagen worden de navolgende begrippen met een (begin)hoofdletter gebruikt.

Onder deze begrippen wordt verstaan:

(…)

Implementatie

Het geheel van handelingen en activiteiten dat nodig is om alle onderdelen van de Programmatuur, afzonderlijk en in onderlinge samenhang, in gebruik te kunnen nemen in de organisatie van Opdrachtgever, zodanig dat alle gebruikers van Opdrachtgever er mee kunnen werken overeenkomstig de overeengekomen specificaties. Tot de Implementatie behoort tevens de Conversie.

(…)

Systeem

Het door Leverancier aan Opdrachtgever te leveren Zorg Informatiesysteem (ZLS) en Elektronisch Patiëntendossier (EPD), bestaande uit de volledige Programmatuur, alsmede Documentatie en Materialen, eventuele netwerkverbindingen en alle overige voor een goed gebruik van het computersysteem noodzakelijke goederen, zoals omschreven in Bijlage 22.

(…)

Artikel 2. Voorwerp van de Overeenkomst

Deze Overeenkomst heeft betrekking op de levering, terbeschikkingstelling en Implementatie van het Systeem

door Leverancier en Alert Portugal, alsmede het Beheer en Onderhoud van Programmatuur en de levering van eventuele samenhangende diensten of producten. Deze activiteiten zullen plaatsvinden onder de voorwaarden als beschreven in deze Overeenkomst en in de hieronder genoemde Nadere Overeenkomsten en Bijlagen.

(…)

Artikel 3. Medewerking Opdrachtgever

Vanwege de noodzaak van medewerking van partijen bij de uitvoering van deze Overeenkomst en Nadere Overeenkomsten door Leverancier, zal Opdrachtgever Leverancier steeds tijdig informeren over de ontwikkelingen die binnen of met betrekking tot haar organisatie gaande zijn en relevantie hebben of kunnen hebben voor de uitvoering van de onderhavige Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten en van toekomstige wijzigingen in Wet- en regelgeving waarvan zij kennis heeft.

Opdrachtgever is verder verantwoordelijk voor:

- het beschikbaar stellen van de benodigde mensen (met de juiste en relevante domeinkennis en voldoende mandaat) en middelen voor het tijdig en deugdelijk uitvoeren van de op Opdrachtgever berustende verantwoordelijkheden in het kader van de overeengekomen werkzaamheden, zoals onder meer uitgewerkt in het Projectplan;

- het juiste gebruik en de juiste toepassing van de Producten en Diensten van Leverancier;

- de invoering in zijn organisatie van de op basis van deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten c.q. Bijlagen noodzakelijke procedures, alsmede voor het beveiligen van gegevens, zoals het regelmatig maken van back-up kopieën van databestanden en adequaat systeembeheer.

Indien is overeengekomen dat Opdrachtgever apparatuur, materialen of gegevens op informatiedragers ter beschikking zal stellen, zullen deze voldoen aan de voor het uitvoeren van de werkzaamheden noodzakelijke specificaties.

Leverancier is gerechtigd tot opschorting van de nakoming van zijn verplichtingen voor zover deze wordt gerechtvaardigd door tekortschieten door Opdrachtgever in de nakoming van zijn verplichtingen.

Ingeval medewerkers van Leverancier ten kantore van Opdrachtgever werkzaamheden verrichten, zal Opdrachtgever kosteloos voor de door die medewerkers in redelijkheid gewenste faciliteiten, zoals - indien van toepassing - een werkruimte met telefoon, datacommunicatiefaciliteiten en dergelijke zorgdragen.

Artikel 4. Coördinatie en communicatie

Beide partijen zullen contactpersonen aanwijzen, die de contacten over de (wijze van) uitvoering van deze Overeenkomst en Nadere Overeenkomsten zullen onderhouden. Een wijziging van contactpersonen zal tijdig worden doorgegeven aan de andere partij.

(…)

Artikel 9. Acceptatie

Deelacceptatie

Teneinde de goede werking van de door Leverancier geleverde Programmatuur vast te stellen, zullen voor de verschillende onderdelen van de Programmatuur afzonderlijke Acceptatietesten worden uitgevoerd, met inachtname van het in dit artikel bepaalde.

(…)

Integrale Acceptatie

Teneinde de goede werking van het gehele Systeem en de realisatie van de in het Projectplan genoemde doelstellingen van het Project vast te stellen, zal, tenzij anders overeengekomen, nadat voor de Programmatuur de Acceptatietesten, als in 9.1. bedoeld, zijn uitgevoerd, een Integrale Acceptatietest voor dat geheel worden uitgevoerd met in acht name van het hieronder bepaalde. De integrale Acceptatietest zal worden uitgevoerd conform het bepaalde in het Projectplan.

(...)

Artikel 11. Garantie

(…)

Producten/Systeem

Leverancier garandeert voorts, gedurende de looptijd van deze Overeenkomst en de Nadere Overeenkomsten, dat:

(…)

de Programmatuur geschikt zal zijn voor gebruik in samenhang met de Apparatuur en in samenhang met de overige door Opdrachtgever te gebruiken of gebruikte apparatuur, systeemprogrammatuur, applicatie- en/of maatwerkprogrammatuur

(…)

de Programmatuur voldoet aan de Wet- en regelgeving, alsmede internationaal en nationaal geaccepteerde technische en functionele normen en standaarden, waaronder landelijke en Europese EPD en EMD ontwikkelingen, en dat Opdrachtgever met de Programmatuur in staat is om in overeenstemming met de voor haar organisatie, haar specialisten en haar Personeel geldende Wet- en regelgeving en internationale en nationale normen te werken. (…)

Leverancier zal een accountantsverklaring van een onafhankelijk Register Accountant aan Opdrachtgever verstrekken als onderdeel van de Integrale Acceptatie, waarin bevestigd wordt dat de DBC [Diagnose Behandel Combinatie; hof] functionaliteit in de Programmatuur voldoet aan alle eisen in het kader van DBC wet- en regelgeving en Opdrachtgever in staat stelt om conform de DBC-systematiek te werken en te factureren. Daarbij wordt voor de duidelijkheid opgemerkt dat het daadwerkelijke factureren buiten de huidige leveringsomvang staat. De te leveren DBC functionaliteit betreft registratie en validatie.

(…)

Artikel 16. Aansprakelijkheid

Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een Milestone uit het Projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is . (…)

De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.

De sub 16.2 bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade is, per gebeurtenis, waarbij een reeks van gebeurtenissen wordt aangemerkt als één gebeurtenis, voor Alert beperkt tot een bedrag van EUR 1.500.000,00 (anderhalf miljoen euro) (…) Onder directe schade wordt verstaan:

(…)

c. kosten van noodzakelijke wijzigingen en/of veranderingen in Programmatuur, specificaties, Materialen of Documentatie, aangebracht ter beperking c.q. herstel van schade;

d. de kosten van noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere computersystemen, het inhuren van derden of het hanteren van noodprocedures of afwijkenden werkwijzen;

e. kosten, waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen;

(…)

g. de kosten voor het herstel van Gebreken van Opdrachtgever of door hem ingeschakelde derden, c.q. alle extra kosten verbonden aan de noodgedwongen vroegtijdige vervanging van het Systeem door een systeem van een derde leverancier.

(…)

i. redelijke kosten gemaakt ter voorkoming of beperking van directe schade, die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

j. redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak, de aansprakelijkheid, de directe schade en de wijze van herstel;

(…)

Artikel 23. Ontbinding

Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:

(…)

b) zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:

(…)

- de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.

(…)

Indien Leverancier er niet in slaagt om de papierloze status voor alle clusters van Opdrachtgever te realiseren voor 1-1-2012, overeenkomstig de Functionele Specificaties, en/of indien op enig moment aannemelijk wordt dat Leverancier hierin niet tijdig zal slagen, dan kan Opdrachtgever te allen tijde tussentijds de Overeenkomst beëindigen met opgave van reden aan de Leverancier. In dat geval kan Leverancier jegens Opdrachtgever generlei aanspraak maken op kosten- of schadevergoedingen of ander(e; hof) betalingen.

(…)”

Bij de Raamovereenkomst horen 27 bijlagen.

3.1.6.1. Van deze bijlagen maakt onder meer deel uit het Projectplan van 20 mei 2008 (bijlage 8), waarvan het doel als volgt wordt omschreven:

“Dit document heeft tot doel het Project Alert® te definiëren, als basis te dienen voor het management ervan en de beoordeling van het succes van het Project Alert® mogelijk te maken.

De twee belangrijkste redenen voor gebruik van dit document zijn:

- om er zeker van te zijn dat het Project Alert® een gezonde basis heeft voordat de Stuurgroep en Projectgroep gevraagd wordt zich aan het Project Alert® te committeren;

- om te dienen als basisdocument op grond waarvan de Stuurgroep, Projectgroep en de Projectmanagers de voortgang en wijzigingen kunnen toetsen en bewaken en vragen over geldigheid van het Project Alert® tijdens de uitvoering ervan kunnen beoordelen.”

3.1.6.2. Van de bijlagen maakt voorts deel uit de ‘Roadmap’ (bijlagen 10, 11 en 20). In de Roadmap is uitgewerkt welke functionaliteiten per versie (release) van Alert® beschikbaar zullen komen en wanneer de verschillende functionaliteiten zullen worden opgeleverd.

In bijlage 20 wordt onder het kopje “DBC” onder meer het volgende opgemerkt:

“DBC (Diagnoses-Treatment-Combination System) is part of the Roadmap, Gap 11.

Besides all items already mentioned in “[JBZ roadmap V5.0] JBZ Roadmap V5.0” and “Advies inzake DBC functionaliteiten v2.0 d.d. 13-03-2008” the functionality to be build by Alert LSC has to comply with:

- Kaderregeling DBC, NZA Regeling CU/NR-100.060

and all other documents on www.dbconderhoud.nl”

3.1.7.1. Blijkens het in rechtsoverweging 3.1.6.1 genoemde Projectplan (pagina 19-20) is er een Stuurgroep (ook aangeduid als het ‘Steering Committee’), die als opdracht heeft:

“Tijdens de voortgang van het Project Alert®:

- Leiding en richting geven;

- Het informeren van het Projectmanagement over externe risico’s;

- Beoordelen van de Projectstatus en eventuele afwijkingen;

- Toetsen of het Project nog steeds voldoet aan de bedrijfsdoelstelling;

- Toetsen of de zakelijke rechtvaardiging van het Project nog steeds valide is;

- Indien noodzakelijk: advies geven om het Project te beëindigen;

- Wijzigingen goedkeuren;

- Leiden Projectrisico’s;

- Eigenaar van één of meer Projectrisico’s.”

De Projectgroep Alert heeft blijkens genoemd Projectplan (pagina 23) als opdracht:

“- Coördineert en beoordeelt de werkzaamheden van de werkgroepen en draagt zorg voor de uitvoering van alle werkgroep overstijgende activiteiten. Hierin is onderscheid te maken naar Projectgerelateerde aspecten en aspecten die van invloed zijn op de dagelijkse bedrijfsvoering.

- Bewaakt de Projectstatus en de Projectplanning in casu de voortgang en rapporteert daarover aan de Stuurgroep. Zaken met betrekking tot Projectbeheer worden door Projectmanager gecoördineerd.

- Managet de Kwaliteitsverwachtingen ten aanzien van de op te leveren resultaten van het Project.

- Draagt zorg voor de identificatie en registratie van Projectrisico’s en voor het op regelmatige basis beoordelen ervan.”

Van genoemde Stuurgroep en Projectgroep zijn onder meer lid de projectmanagers van Alert Nederland, Alert Portugal en JBZ.

3.1.7.2. In het genoemde Projectplan (pagina 31) worden de volgende vier planperioden onderscheiden:

1. fase van design en development,

2. fase van projectvoorbereiding,

3. fase van acceptatietest,

4. fase van implementatie: “totale Roll out (Go Life)”

In januari 2010 vindt een bespreking plaats tussen partijen over een aanpassing van de ‘overall planning’. Belangrijkste aanleiding daartoe is het vertraagd beschikbaar komen van release v2.6.0. van Alert®. Op 21 juli 2010 bereiken partijen overeenstemming over een nieuwe planning. De gemaakte afspraken worden neergelegd in een document met de titel ‘Change Proposal’ (cva, prod. 1).

In het Change Proposal (pagina 3, onder ‘Project definition’) wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“During the previous period, it has become clear that a number of topics require an explicit description in the scope of the project:

(…)

5. Research and solve the possibility of the invoice process stand-alone (read separately from iSoft) to take place via the iSoft Toren module.”

Toren is het bestaande softwaresysteem van JBZ dat door de leverancier iSoft wordt verzorgd en waarmee JBZ haar facturering verricht. Een koppeling dient te worden gemaakt tussen Toren en de nieuwe software van Alert. Er wordt een werkgroep Toren opgericht (zie het ‘Workgroup Plan 1450 Alert-Toren’, akte overlegging prod., prod.19).

Onderdeel van het Change Proposal is de planning van de werkgroep Testen (Appendix 2 bij het Change Proposal en de verwijzing daarnaar op pag. 16 van het Change Proposal). Van die werkgroep maken vertegenwoordigers van JBZ en Alert c.s. deel uit. In de aanloop naar de totstandkoming van het Change Proposal heeft de werkgroep Testen een rapport uitgebracht, gedateerd 30 april 2010 (mvg, prod. 65). Dit rapport luidt onder meer als volgt (pagina 3-4):

“(…)

The various parts of the application will be tested individually during the Partial Acceptance Test as defined in the “Raamovereenkomst stichting [JBZ] en Alert Life Sciences Computing B.V. en Alert Life Sciences Computing, S.A. d..d. 16 juli 2008 artikel 9.1.1”.

(…)

After performing the partial Acceptance Tests of the various parts of the application Alert® an Integral Acceptance Test will be executed for the whole as also described within article 9.2.1 of the “Raamovereenkomst stichting [JBZ] en Alert Life Sciences Computing B.V. en Alert Life Sciences Computing, S.A. d.d. 16 juli 2008”.

(…)”

Als bijlage bij dat rapport is een ‘Project planning’ gevoegd die overeenstemt met de planning die uiteindelijk als Appendix 2 onderdeel is gaan uitmaken van het Change Proposal.

Op 27 juli 2010 en 18 november 2010 komen partijen - in afwijking van de eerder in de Raamovereenkomst neergelegde betalingsafspraken op basis waarvan de werkzaamheden van Alert c.s. door Alert c.s. als het ware werden voorgefinancierd - overeen dat JBZ aan Alert c.s. een bedrag van in totaal € 3.080.569,92 (incl. btw) vooruitbetaalt. Alert c.s. geeft in ruil hiervoor twee bankgaranties af, die JBZ uiterlijk op 31 juli 2011 kan inroepen (zie akte overlegging prod., prod. 8).

Op 21 december 2010 ondertekenen partijen een Addendum, ook wel aangeduid als het Derde Addendum (cva, prod. 2). In dit Addendum komen zij het volgende overeen:

“(…)

Partijen hebben na het sluiten van de Raamovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt, welke afspraken zijn vastgelegd in de herziene en nieuwe Bijlagen, zoals hieronder opgesomd en aan dit addendum zijn gehecht. Deze Bijlagen maken na ondertekening van dit addendum onlosmakelijk onderdeel uit van de Raamovereenkomst.

Tenzij anderszins is bepaald in een herziene Bijlage, of uit de aard en inhoud blijkt, vervangen de afspraken uit de nieuwe bijlagen de eerder gemaakte afspraken uit de oude Bijlage(n).”

Blijkens het Addendum gelden bij de Raamovereenkomst onder meer de volgende nieuwe bijlagen:

- het Projectplan van 18 oktober 2008, bijlage 8 (cva, prod. 9),

- de Roadmap, bijlage 11 (cva, prod. 24),

- het betalingsschema van 9 december 2009, bijlage 16A (cva, prod. 9),

- het Change Proposal 1.1 Final, bijlage 28 (zie r.o. 3.1.8).

In januari en februari 2011 worden door middel van een ‘Functional Acceptance Test’ (FAT) de door Alert c.s. geleverde functionaliteiten getest.

In januari 2011 komt de projectmanager van JBZ, mevrouw [projectmanager van JBZ], met een voorstel voor een nieuwe planning. In het concept-stuk getiteld ‘Status and Outline Golive’, dat dateert van 25 januari 2011, stelt JBZ voor de datum van GoLive uit te stellen van 1 oktober 2011 naar 1 februari 2012 (akte overlegging prod., prod. 27). JBZ schrijft onder meer het volgende (pagina 5-10):

“1.3 Execution Change Proposal

(…)It is obvious that the planning for IAT [Integral Acceptance Tests:hof] is heavily influenced by the events of the past months.

Therefore it can be concluded that the indicated dates for the phases Golive ER and Care logistics have to be rescheduled.

The planning for IAT was included in the Change proposal and had the indicated dates:

 April 2011 for ER

Planning for IAT has to be rescheduled due to delay of preparation of pre production environment.

Conclusion 1: replanning of Golive phases ER and Care logistics

Conclusion 2: it is assumed that Alert and JBZ both need more preparation time on installation, (fixes, releases, corrections findings), configuration, parameterization

(…)

Go Live Scenario

(…)These outcomes and the fact that the IAT was delayed for five months leads to an adjusted Golive scheme with proposed dates:(…)”

De werkgroep Testen concludeert in haar rapport van 16 februari 2011 (akte overlegging prod., prod. 28) naar aanleiding van de uitgevoerde FAT (zie r.o. 3.1.13) als volgt:

“Outcome of the testing is that a great part of the requirements tested were not found in the product ALERT.”

Op 10 maart 2011 presenteert de werkgroep Toren haar eindrapport (cva, prod. 46). De conclusies daarvan luiden, voor zover thans van belang, als volgt:

“Conclusion 1:

The focus of the workgroup Toren has been the integration of Alert® and Toren during and after GoLive. This subject has been worked out and resulted in the ToBe document of Alert LSC and the report of iSoft (…). Phase A has been sufficiently worked out, Phase B needs fine-tuning, based on the following uncertainties:(…)

Conclusion 2:

In the ToBe document of Alert and the report iSoft, gaps are defined. Development is needed in order to provide enough functionality to support for billing phase A and billing phase B.

(…)

Conclusion 3:

During the analysis it became clear that the product Alert® regarding DBC and activity registration is not mature and not fully suited for the Dutch market. We came across two main issues:

(…)

Conclusion 4:

When Alert® ADT becomes leading in billing phase A, iSoft still needs ADT data in order to be able to bill. It is not sufficient to send ADT data with the HL7-DFT message. Therefore the ADT interface becomes part of the Toren-Alert® integration. This is acknowledged by the vendors (…), however the (technical) specifications are not available yet.

(…)

Conclusion 5:

Several subjects are not worked out yet (in detail). These open subjects are acknowledged by all parties. (…)”

Tijdens de Stuurgroepvergadering van 17 maart 2011 (zie de ‘minutes Steering Committee’, cva, prod. 45) wordt het concept-stuk ‘Status and Outline GoLive’ besproken. Tijdens deze vergadering maakt Alert c.s., bij monde van haar projectleider de heer [projectleider van Alert c.s.], bezwaar tegen het voorgestelde uitstel van de datum voor GoLive van 1 oktober 2011 tot 1 februari 2012. Naar aanleiding daarvan wordt voor 31 maart 2011 een bespreking gepland tussen [projectleider van Alert c.s.] en de Raad van Bestuur van JBZ over de financiële consequenties van het uitstel voor Alert c.s. De vervolgversie van de ‘Status and Outline GoLive’ dateert van 6 april 2011 (mvg, prod. 74).

Op 30 maart 2011 laat de heer [president en oprichter van Alert Portugal en managing director van Alert Nederland], president en oprichter van Alert Portugal en managing director van Alert Nederland, JBZ weten dat de heer [projectleider van Alert c.s.] niet langer werkzaam is voor Alert c.s. De projectdirecteur van JBZ, [projectdirecteur van JBZ] bericht [president en oprichter van Alert Portugal en managing director van Alert Nederland] daarop namens JBZ dat de bespreking op 31 maart 2011 geen doorgang zal vinden en dat JBZ eerst de resultaten van een gesprek tussen Alert c.s. en de bestuurders van haar Nederlandse klanten (in totaal vier ziekenhuizen, waaronder JBZ, alsmede een ziekenhuisapotheek) wil afwachten.

Bij e-mail van 12 april 2011 (akte overlegging prod., prod. 34) schrijft Alert c.s. aan dr. [voorzitter van JBZ] van JBZ als volgt:

“It was only after thorough analysis and having pondered for a long time, that we came to the decision of addressing you as Chairman of the Board at JBZ, to:

1. Summarize the way ALERT project is developing in your hospital:

(…)

2. Formally request the replacement of your current Project Director and Chairman of the ALERT Project Steering Committee, Mr. [projectdirecteur van JBZ]:

(…)

3. Formally request a meeting between the Boards of JBZ and ALERT to address the current challenges of the ALERT project at JBZ and present you with our proposal to overcome the current crisis.

(…)”

Bij e-mail van 14 april 2011 (akte overlegging prod., prod. 35) schrijft JBZ aan Alert c.s. als volgt:

“(…)e-mail message, dated April 12th, was the subject of discussion in de Board Meeting of April 13th. First of all, it is important to explicitly state that the board confirmed the absolute intention to continue working on and implementing Alert in our hospital.

(…)

Please confirm in writing that you are willing to retract your comments and criticism with regards to Mr. [projectdirecteur van JBZ]. Only then are we willing to meet you for a deliberation.

If you agree to these terms, we propose that we meet next Tuesday (April 19th) or Wednesday, (April 20th). All three members (…) of our board will be present.

(…)”

Bij e-mail van 15 april 2011 (akte overlegging prod., prod. 36) schrijft Alert c.s. aan JBZ als volgt:

“The fact that you are replacing a condition by another for the meeting between our two Boards, is a clear indication that you are not truly committed to solve this conflict and are negating the critical status of the implementation of the ALERT project at JBZ.

(…)

Given these facts, I came to loose confidence in your interest in solving this conflict. Therefore, I have to request that, from now on, I be contacted by your Chairman, Dr. [voorzitter van JBZ], in person, to try to overcome this crisis.

In order to make our position very clear:

I am hereby taking the liberty of copying not only your entire Board but also the Chairman of Medical Staff because I have to garantee that Alert has the full attention of the JBZ organization to ensure that all the effort that we made over the last 3 years will see the light of day in your new hospital and will not be lost.

We are preparing a financial proposal, in addition to a proposal for an addendum, an even more detailed Memorandum and a summary Powerpoint of the project, which will be submitted to JBZ by April 19, so that we are transparent and forthcoming in our proposals.”

Op 23 april 2011 doet Alert c.s. JBZ een financieel voorstel op basis waarvan Alert c.s. bereid is de onderhandelingen over het project te heropenen (akte overlegging prod., prod. 37).

In april 2011 verhuist JBZ naar haar nieuwe locatie in ‘s-Hertogenbosch.

Van 2 mei 2011 dateert de ‘Findings progress status; FAT test of January 2011’ van Alert c.s. (cva, prod. 29). Op pagina 14 van dit rapport (hierna ook aangeduid als: het Findings-rapport) schrijft Alert c.s.:

“(…)

Most likely the ALERT skills and knowledge of testers is not always sufficient to perform the tests. (…)

The ALERT percentage of ‘Not OK” + ‘Not available” is around 44%. Much smaller than the JBZ counting of 65%, but still unacceptable.

(…)”

Op 11 mei 2011 schrijft JBZ aan Alert c.s. als volgt (akte overlegging prod., prod. 32A):

“(…)

We have studied your financial proposals in more detail.

Of course we understand that the delay in the project means that Alert has to wait longer for the payments. Furthermore we realize that the financial situation in Portugal brings difficulties for your company too. We are therefore willing to consider to do some financial concessions to help Alert and to change some of the financial conditions of the agreement. However this will only happen in case they are embedded in a broader agreement, which also contains the garantees and measurements that need to be taken by Alert in order to give us confidence again in the successful implementation of the Alert software in our hospital. In your proposals, this connection with this broader agreement is not made at all. (…)”

Vervolgens worden ‘additional requests’ geformuleerd aan het adres van Alert c.s.. Voorts meldt JBZ dat zij heeft besloten om een externe audit van het project te laten uitvoeren, in verband waarmee Alert wordt verzocht de bankgarantie te verlengen tot 15 juli 2011.

Op 12 mei 2011 vindt een bespreking plaats tussen JBZ en (de directie van) Alert c.s., waarbij onder meer wordt afgesproken dat Alert c.s. uiterlijk op 30 mei 2011 inhoudelijk zal kunnen reageren op de brief van JBZ van 11 mei 2011.

Op 20 mei 2011 reageert JBZ naar Alert c.s. op de door Alert c.s. opgestelde concept-notulen van de vergadering van 12 mei 2011 (akte overlegging prod. prod. 33) en wel als volgt:

“(…)We look back at a good meeting with the complete board of Alert at our new hospital last Thursday. We had a good discussion and both parties have tried to find ways to move forward.

(…)

As stated in our letter and as explained in our meeting, the outcome of the audit will be of great importance to JBZ in making a decision concerning the continuation of the project, as well as the changes in the agreement and the possible financial concessions to Alert. (…)”

In een e-mail van 23 mei 2011 laat Alert c.s. aan JBZ weten dat zij akkoord gaat met de gevraagde verlenging van de twee bankgaranties. Op 31 mei 2011 bevestigt JBZ aan Alert c.s. dat de bankgaranties zijn verlengd tot 1 augustus 2011.

Op 31 mei 2011 is er een vergadering van de Stuurgroep (Steering Committee). De afvaardiging vanuit Alert c.s. is niet aanwezig. Het verslag van deze vergadering luidt als volgt (mvg, prod. 79):

“(…)2. Announcements

a. General

The members of the SC JBZ regret that Alert LSC is not represented at the SC. According to the members SC JBZ this means a blockade for the project progress. JBZ considers it necessary that Alert LSC is represented in the SC and that their absence has consequences for the project. The members SC JBZ will report this to the Board.

(…)”

De conclusie van de door [EY] op verzoek van JBZ uitgevoerde audit luidt als volgt (akte overlegging prod., prod. 32):“4.5 Conclusie

Op de vraag of de doelstellingen zoals die in 2008 zijn geformuleerd nog kunnen worden gehaald is ons antwoord dat dat naar onze mening onder voorwaarden nog mogelijk is. Daarbij raden wij aan om partijen en afdelingen die bijdragen om die doelstellingen te bereiken te laten doen waar ze goed in zijn. En wij raden aan om voorafgaand aan inschakeling te onderzoeken of deze partijen goed zijn in hetgeen waarvan ze beweren goed te zijn (credentials).

Op basis van hetgeen wij in de voorgaande paragrafen van dit hoofdstuk hebben opgenomen, hebben wij de volgende aanbevelingen geformuleerd:

1) Kies een andere implementatiepartij dan Alert®. (…)

2) Sla ten behoeve van het bereiken van de doelstellingen de handen ineen met de andere drie ziekenhuizen en de Coöperatie ZANOB. (…)

3) Laat de financiële situatie van Alert® onderzoeken met verhoogde aandacht voor de liquiditeitspositie van de organisatie. Dit onderzoek zou tevens moeten ingaan op het verdienmodel en de marktkansen van Alert®.

4) Laat de productkwaliteit van de Alert®-software onderzoeken op de aspecten die in paragraaf 4.2 genoemd zijn. (…)

5) Onderzoek in hoeverre het mogelijk is de broncode van de Alert®-software te bemachtigen, ook indien Alert® niet failliet gaat. (…)”

Op 8 juni 2011 schrijft mevrouw [projectmanager van JBZ], projectmanager van JBZ, aan de Projectgroep Alert en de Stuurgroep Alert in verband met het eindrapport betreffende de testperiode januari-februari 2011 (zie r.o. 3.1.15 ) als volgt (akte overlegging prod., prod. 30):

“(…)

Introduction

In February 2011 JBZ closed the first Testing period Alert, the so called FAT (Functional acceptance test).

(…)

Advice

It is advised to the project group to consider this report as the End report for the testing periode FAT January-february 2011 with an outcome that is not sufficient and therefore not acceptable for JBZ. (…)”

Bij brief van 29 juni 2011 (akte overlegging prod., 25) schrijft JBZ aan Alert c.s. onder meer als volgt:

“Conclusion

At this time JBZ is confronted with the third serious escalation considering the billing process. After the joint effort, resulting in the ToBe document, JBZ had good hope that we could make the necessary following steps, together with Alert.

Once again we have to insist on the urgancy for the continuity of the billing process.

We strongly appeal to Alert to move forward in this process and hand over the planning of the activities as mentioned in the ToBe document as a first step within two weeks (starting date June 29th 2011).

Of course JBZ will provide the necessary knowledge and capacity in the cooperation with Alert.

(…)”

Op 13 juli 2011 schrijft JBZ aan Alert c.s. als volgt (akte overlegging prod., prod. 39):

“(…)

Last chance

In view of the above mentioned conclusions and taking into account that the bank guarantees must be invokend ultimately on July 31, 2011, JBZ wants to take a decision about the continuation of the project on very short notice.

We will only be able to take a positive decision, if Alert finally takes its responsability and accepts that some fundamental changes in the execution of the implementation need to be made on the side of Alert. We need several written unconditional guarantees of Alert on short notice to restore our confidence in the project and Alert.

(…)”

Op 13 juli 2011 schrijven vier Nederlandse klanten van Alert - drie ziekenhuizen, waaronder JBZ, en een ziekenhuisapotheek - een gezamenlijke brief aan Alert c.s., waarin zij erop aandringen om op korte termijn een bespreking te plannen over de te volgen strategie voor de verdere implementatie van Alert® in Nederland, de kwaliteit van het product Alert®, de financiële situatie van Alert c.s. en aanpassing (qua planning en voorwaarden) van de bestaande overeenkomsten tussen Alert c.s. en haar Nederlandse klanten (akte overlegging prod., prod. 40).

Naar aanleiding van de in rechtsoverweging 3.1.34 genoemde brief van 13 juli 2011 vinden op 19 en 27 juli 2011 in respectievelijk [plaats 1] en op [plaats 2] besprekingen plaats tussen Alert c.s. en de vier Nederlandse klanten. Afgesproken wordt dat laatstgenoemden de tijdens die besprekingen gemaakte afspraken nader zullen uitwerken in een “Letter of Intent”(LOI), welke op korte termijn door alle partijen zal worden ondertekend.

Bij brief van 15 augustus 2011 (akte overlegging prod., prod. 42) leggen de Nederlandse klanten de LOI in concept voor aan Alert c.s.

Op 20 september 2011 geeft Alert c.s. uitvoerig schriftelijk commentaar op de concepttekst van de LOI (akte overlegging prod., prod. 43).

Bij brief van 3 oktober 2011 (akte overlegging prod., prod. 44) schrijft JBZ aan Alert c.s. onder meer het volgende:

“(…)

Termination agreements

In our letter of July 13, 2011 we have made very clear that the situation had become very urgent as a result of the shortcomings of Alert, the substantial delay that had arisen as a result thereof and the fact that Alert did not take its responsability and no progress was made with the discussions about a new planning and other demands of JBZ to get the project back on track again.

We have also clearly pointed out the guarantees that had to be given and the three steps that had to be taken by Alert to come to a positive decision about the continuation of the project. We have also made clear that if the guarantees would not be received or if one of the steps could not be taken within the specified time frame, Alert would be in default and JBZ would be forced to invoke the two bank guarantees, to terminate the agreements and to claim back our payments made and claim additional damages.

Taking the foregoing into consideration, we have to conclude that Alert has not taken the last chance offered in our letter. From your reaction on the draft LOI it has become clear that Alert is not willing to give the requested garantees and that the other steps can also not be taken, at least not within the terms mentioned in the letter or the terms discussed at Schiphol.

Consequently, we hereby terminate the framework agreement of July 16, 2008 with Alert, as well as all related agreements between our organizations, inclusing the agreement regarding e-learning. The termination is principally based on article 23.1. Alternatively, in the unlikely event that this ground could not be legally invoked by JBZ, the termination is based on article 23.1b, article 23.8 and article 5.3.

(…)

Article 23.8 – no paper free status

This article can also be invoked by JBZ, because it is out of the question that the paper free status for all clusters of JBZ will be realized before January 1, 2012, in accordance with the functional specifications. You know that this was the main goal for JBZ at the moment JBZ entered into the agreement with Alert. Please refer to your commitments in your personal letter to us of June 19, 2007.

Although the parties have adjusted the planning a couple of times, this article is deliberately never adjusted.

(…)”

Bij brief van 10 oktober 2011 (akte overlegging prod., prod. 45) schrijft Alert c.s. onder meer aan JBZ:

“(…)

We were expecting a mark-up of the Letter of Intent from [JBZ] (JBZ) but we received a termination letter instead. This was quite an unpleasant surprise.

(…)”

Bij brief van 31 oktober 2011 (akte overlegging prod., prod. 46) schrijft JBZ aan Alert c.s. onder meer als volgt:

“(…)In response to your letter of October 10, 2011 I hereby inform you that our decision to terminate our Agreement with Alert is final. This means that we do not see any reason for having a meeting to discuss alternative ways to deal with this situation.

(…)”

In het rapport van KPMG, getiteld ‘DBC functionality in Alert; Report on findings first and second baseline review’, d.d. 28 november 2011 (cva, prod. 32) dat KPMG in opdracht van Alert c.s. heeft opgesteld, is onder meer het volgende opgenomen (pagina 4)

“(…)

Main findings and recommendations

Functionality

(…) The DBC application has sufficient application controls in place to fulfill the criteria as described in the control framework, with the exception of our findings as described in this management summary (and in Appendix I).

(…)”

DBC staat voor Diagnose Behandel Combinatie. Een DBC-zorgproduct is het totale traject van de diagnose die de zorgverlener stelt tot en met de (eventuele) behandeling die hieruit volgt.

In opdracht van de advocaat van Alert c.s. heeft de Software Improvement Group (hierna ook: SIG) op 3 augustus 2012 een ‘Software Risk Assessment Report’ uitgebracht met betrekking tot ‘Alert implementation at JBZ’ (cva, prod. 23). Onder het kopje ‘Management Summary’ worden de navolgende vragen als volgt beantwoord (pagina 3-4 van het rapport):“(…)Is the quality of the software (structure, organization and source code) sufficient for ALSC to be able to adapt and change the system?

Yes, the quality of the software is sufficient for ALSC to be able to change and adapt the system.

(…)

Does the software comply with specifications agreed with JBZ?During the tests, which SIG has independently performed, we have been able to observe and test a representative sample of 69 out of the 220 items on the roadmap. Of the items tested, 80% was shown to meet the specification. No items were found that had the status ‘clearly not met’. For the other 20%, the specification was not clear enough to determine whether it was met fully or the demo environment did not allow full demonstration of the feature.

(…)

Is the software development process and quality assurance process of ALSC sufficient to enable change to the ALERT software for JBZ?

Yes, ALSC has a well-defined, structured process for software development. (…)

Based on available project documentation, where have JBZ and ALSC deviated from the project plan and how did they handle project management?

ALSC has a structured approach for managing implementation projects, based on the international PMBOK standard. ALSC has employed experienced and trained project managers on the JBZ project.

(…)”

In opdracht van JBZ heeft [PWC] Advisory N.V. (hierna ook: PWC) op 10 april 2013 een rapport uitgebracht, getiteld ‘Analyse rapporten SIG en KPMG inzake ALSC’ (akte overlegging prod. t.b.v. cna, prod. 49). Onder het hoofdstuk ‘Samenvatting’ (pagina 5 van het rapport) is met betrekking tot het SIG-rapport (zie r.o. 3.1.42) het volgende opgenomen:

“(…)

Met betrekking tot de wijze van uitvoering van het onderzoek door SIG en de conclusies die op basis van het onderzoek worden getrokken kan worden geconcludeerd dat de diepgang van het door SIG uitgevoerde onderzoek beperkt is; de conclusies van SIG worden niet, althans onvoldoende, gedragen door het uitgevoerde onderzoek;

(…)”

Met betrekking tot het KPMG-rapport (zie r.o. 3.1.41) is het volgende opgenomen (pagina 6 van het rapport):

“(…)

Ook voor het KPMG Rapport geldt dat uit het rapport niet blijkt wat het normenkader is geweest waaraan de DBC applicatie van ALSC is getoetst. De door KPMG uitgevoerde opdracht wordt omschreven als een ‘baseline review’; wat hiermee wordt bedoeld is niet gespecificeerd. Op diverse plaatsen in het rapport wordt de scope van het onderzoek telkens anders omschreven. In het rapport wordt verwezen naar een appendix bij het rapport waarin control framework en aanbevelingen zijn opgenomen; deze bijlage is echter niet opgenomen bij het rapport zoals ingebracht door ALSC. KPMG heeft zich volgens haar rapport gebaseerd op een door ALSC uitgevoerd self-assessment. Welke werkzaamheden KPMG zelf heeft uitgevoerd is niet duidelijk.

(…)”

JBZ heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- voor recht verklaart dat de raamovereenkomst door JBZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 3 oktober 2011, dan wel,

subsidiair:

- de raamovereenkomst per datum vonnis ontbindt,

zowel primair als subsidiair:

- Alert c.s. hoofdelijk veroordeelt tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan JBZ van een bedrag van €1.175.854,86 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,

meer subsidiair:

- voor recht verklaart dat JBZ de Raamovereenkomst bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 3 oktober 2012,

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- Alert c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan JBZ van een schadevergoeding ter grootte van € 8.000.000,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,

- Alert c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.

Bij vonnis van 21 augustus 2013, waarvan appel, heeft de rechtbank, kort gezegd:- voor recht verklaard dat de Raamovereenkomst van 16 juli 2008 (inclusief de Nadere Overeenkomsten en Bijlagen) bij brief van 3 oktober 2011 rechtsgeldig door JBZ is opgezegd tegen 3 oktober 2012,

- JBZ veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Alert c.s. gevallen,

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

De rechtbank heeft de meest subsidiair door JBZ gevorderde verklaring voor recht toegewezen, nu Alert c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van JBZ dat zij de contractuele relatie tussen partijen op 3 oktober 2011 door opzegging heeft beëindigd tegen 3 oktober 2012.

Na wijziging van eis vordert JBZ in hoger beroep:

- primair:

voor recht te verklaren dat de Raamovereenkomst (waaronder begrepen de E-learningovereenkomst) bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden;

dan wel subsidiair:

per datum arrest de Raamovereenkomst (waaronder begrepen de E-learningovereenkomst) te ontbinden;

- Alert c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan JBZ van een bedrag van

€ 1.175.854,86 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf (primair) 15 oktober 2011 of althans (subsidiair) de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Alert c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan JBZ van een schadevergoeding ter grootte van € 1.500.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf (primair) 15 oktober 2011 of althans (subsidiair) de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Alert c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten van telkens € 131,00 (in het geval van betekening van het hofarrest te verhogen met € 68,00) zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest;

- met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Alert Portugal is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 24.1 van de Raamovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat ieder geschil tussen partijen ter zake deze Overeenkomst of een Nadere Overeenkomst dat niet in onderling overleg kan worden opgelost, bij uitsluiting kan worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement ’s-Hertogenbosch. Gelet daarop was in eerste aanleg, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de rechtbank Oost-Brabant - onder welke naam de rechtbank ’s-Hertogenbosch per 1 januari 2013 is verder gegaan - relatief bevoegd om van de zaak kennis te nemen en dientengevolge dit hof in hoger beroep.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van het EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 14.2 van de Raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO. Ook in hoger beroep dient derhalve Nederlands recht te worden toegepast.

Grief I

In de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich uitgelaten over de relatie tussen partijen. Onder meer overwoog de rechtbank in rechtsoverweging 4.3:

“De complexe samenwerkingsrelatie die partijen met de ROVK [Raamovereenkomst; hof] zijn aangegaan, was in hoge mate gebaseerd op wederzijds vertrouwen, en het welslagen van het project was afhankelijk van het voortdurend onderling afstemmen van ieders professionele inbreng.”

In de toelichting op de eerste grief stelt JBZ dat de rechtbank ervan uit lijkt te gaan dat JBZ en Alert c.s. als partners de raamovereenkomst zijn aangegaan en als het ware een gedeelde verantwoordelijkheid hadden om tot het einddoel - ‘een paperfree hospital’ vóór de verhuizing naar de nieuwbouw - te komen. Volgens JBZ is dat een miskenning van de tussen partijen gemaakte afspraken. Van een complexe samenwerkingsrelatie was niet sprake. De overeenkomst met Alert c.s. bestond uit twee delen, te weten 1) de levering van software en 2) de implementatie ervan, waarbij ten aanzien van het eerste deel de verantwoordelijkheid heel nadrukkelijk bij Alert c.s. lag. De implementatiefase is nooit bereikt, aldus JBZ. In de eerste aanleg heeft JBZ zich in dit verband voorts nog op artikel 3 van de Raamovereenkomst beroepen (punt 1 Spreekaantekeningen comparitie van partijen 25-04-2013).

Alert c.s. voert gemotiveerd verweer.

Het hof overweegt als volgt.

3.5.3.1. In het midden kan blijven of, zoals JBZ betoogt, een uitdrukkelijke uitsplitsing van de door Alert c.s. jegens JBZ aangegane verplichtingen in twee fasen valt te maken, te weten 1) de verplichting tot levering van software en 2) de verplichting tot implementatie daarvan. Dit, omdat - zelfs als zo'n uitsplitsing in twee fasen wel zou zijn aan te brengen -, daarmee nog geen antwoord is gegeven op de vraag of de relatie tussen partijen complex en grootschalig van aard was en evenmin op de vraag of de Raamovereenkomst voorzag in samenwerking tussen partijen en welke betekenis aan een en ander in de onderhavige zaak dient toe te komen.

3.5.3.2. Bepalend voor dat laatste is naar het oordeel van het hof dat uit onder meer artikel 2.1 van de Raamovereenkomst evident volgt dat de kernprestatie onder de Raamovereenkomst door Alert Nederland en Alert Portugal diende te worden verricht, te weten de levering, terbeschikkingstelling en de Implementatie (zoals gedefinieerd in artikel 1.19 van de Raamovereenkomst) van het Systeem (zoals gedefinieerd in artikel 1.42 van de Raamovereenkomst) en de levering van eventuele samenhangende diensten of producten (zie hierover nader onder 3.5.7 vanaf de tweede zin). Daaraan doet niet af (zoals hierna onder 3.5.4 tot en met 3.5.6 zal blijken) de eventuele omstandigheid dat de relatie tussen partijen complex en grootschalig was en ook niet de eventuele omstandigheid dat de Raamovereenkomst voorzag in samenwerking tussen partijen. Daartoe is het volgende van belang.

Op zichzelf volgt het hof Alert c.s. in haar standpunt dat de relatie tussen partijen complex en grootschalig was. Dat blijkt immers alleen al uit het traject dat partijen vóórafgaand aan het sluiten van de Raamovereenkomst hadden doorlopen. JBZ had namelijk op 3 september 2007 met Orcinus B.V. (Alert Nederland i.o.) een verdiepingsovereenkomst gesloten (zie r.o. 3.1.4). Blijkens de aanhef voor deze verdiepingsovereenkomst had JBZ na een selectietraject voorlopig het product Alert gekozen en wensten de partijen bij de verdiepingsovereenkomst in 2007 een verdiepingsslag uit te voeren, kort gezegd, ter voorbereiding op een te sluiten definitieve overeenkomst.

Ook na het sluiten door JBZ en Alert c.s. op 16 juli 2008 van deze definitieve overeenkomst, de Raamovereenkomst, waarin JBZ voor het product Alert® koos, (zie r.o. 3.1.5) bleef sprake van een complexe en grootschalige relatie, nu partijen met de Raamovereenkomst immers beoogden te bereiken dat binnen een groot ziekenhuis met meerdere locaties in [locatie 1], [locatie 2] en [locatie 3] een nieuw innovatief Elektronisch Patiëntendossier en een Zorg Logistiek Systeem in gebruik zouden worden genomen (de onderdelen a, b en d van de considerans van de Raamovereenkomst.

Verder is naar het oordeel van het hof evident dat de Raamovereenkomst en het op basis daarvan tot stand te brengen project samenwerking tussen JBZ en Alert c.s. veronderstelde. Beide partijen waren zich hier ook van bewust. In de aanhef van de Raamovereenkomst is namelijk enerzijds sprake van “de volledige inzet en het volledige commitment” van Alert c.s., terwijl anderzijds JBZ op haar beurt onderkent dat “voor het welslagen van het project de volledige commitment van haar organisatie” noodzakelijk is. De door Alert c.s. te leveren software stond immers ten dienste van de werkprocessen binnen JBZ. Daarbij geldt echter wel dat de inbreng die Alert c.s. daarbij van JBZ mocht verwachten, in beginsel wordt bepaald en begrensd door hetgeen partijen daarover in de Raamovereenkomst (en eventuele Nadere Overeenkomsten) overeen zijn gekomen. Terecht heeft JBZ er daarbij op gewezen dat contractueel het uitgangspunt was dat de software door Alert c.s. moest worden geleverd en geïmplementeerd. Evenzeer terecht heeft JBZ in dat kader gewezen op het bepaalde in artikel 3 van de Raamovereenkomst, daarbij onder meer stellende dat medewerking door JBZ en commitment van haar zijde om het project te laten slagen iets anders is dan het gezamenlijk ontwikkelen van software. Naar het oordeel van het hof volgt uit het bepaalde in artikel 3 van de Raamovereenkomst dat de inbreng zijdens JBZ in de samenwerking in beginsel beperkt was tot - kort gezegd - (i) de plicht aan Alert c.s. informatie te geven over voor het project relevante ontwikkelingen binnen of met betrekking tot haar organisatie, (ii) het beschikbaar stellen van menskracht en middelen conform hetgeen dienaangaande contractueel was overeengekomen, (iii) het invoeren van contractueel noodzakelijke procedures en het beveiligen van gegevens, (iv) voorwaardelijk, het beschikbaar stellen van toereikende apparatuur, materialen of gegevens op informatiedragers, en (v) het onder omstandigheden beschikbaar stellen van faciliteiten aan medewerkers van Alert c.s. In het verlengde hiervan bepaalt artikel 4 onder meer dat partijen - en dus ook JBZ - contactpersonen zullen aanwijzen, die de contacten over de (wijze van) uitvoering van de Raamovereenkomst en Nadere Overeenkomsten zullen onderhouden. Het ging er daarbij om dat Alert c.s. en JBZ ieder projectmanagers hadden. Dit werd gerealiseerd doordat Alert c.s. en JBZ beide deel uitmaakten van de Stuurgroep en de Projectgroep (zie r.o. 3.1.7.1) en door ieders betrokkenheid in de vorm van werkgroepen bij de vier fasen waarin het totale project in het Projectplan, dat als bijlage hoorde bij de Raamovereenkomst, werd onderscheiden: de fasen van design en development, projectvoorbereiding, acceptatietest en implementatie (zie r.o. 3.1.7.2).

Voor zover de rechtbank met de door de eerste grief bestreden overweging uitdrukking heeft willen geven aan deze tot nu toe hiervoor door het hof beschreven vorm van samenwerking tussen partijen, faalt de grief. Voor zover de rechtbank evenwel heeft beoogd uit te drukken dat JBZ op gelijke voet als Alert c.s. betrokken was bij het welslagen van het project Alert en er sprake was van een door Alert c.s. en JBZ gedeelde verantwoordelijkheid voor het nakomen van de door Alert c.s. in de Raamovereenkomst aangegane verplichtingen, slaagt de grief. Immers, wat er verder ook zij van enerzijds het gegeven dat de relatie tussen partijen complex en grootschalig was en anderzijds de omstandigheid dat de Raamovereenkomst voorzag in samenwerking tussen partijen, dit een en ander brengt naar het oordeel van het hof geen verandering in de omstandigheid dat de hiervoor genoemde contractuele kernverplichting onder de Raamovereenkomst op Alert c.s. rustte en dat dus van betrokkenheid van JBZ op gelijke voet als Alert c.s. met gedeelde verantwoordelijkheid, geen sprake was. Daarbij is van belang dat Alert c.s. zich uitdrukkelijk als de ter zake deskundige partij heeft neergezet, zoals onder meer volgt uit de onderdelen d en e van de considerans bij de Raamovereenkomst, in welk verband JBZ (memorie van grieven, sub 3.6 en 4.8) bovendien terecht wijst op onder meer de garantiebepalingen van artikel 11 lid 2 van de Raamovereenkomst. Voor zover dus de oordelen van de rechtbank mede steunen op de gedachte dat sprake was van een in gezamenlijkheid uit te voeren project, waarbij partijen gelijke en gedeelde verantwoordelijkheid zouden dragen, kunnen zij niet in stand blijven.

Het in zoverre slagen van de grief leidt nog niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden vonnis. Wel leidt bovenstaande ertoe dat het hof bij de hieronder volgende beoordeling tot uitgangspunt neemt dat JBZ in beginsel kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat Alert c.s. één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd. Slaagt JBZ daarin, dan is de aansprakelijkheid van Alert c.s. in beginsel uitgangspunt. Dit is anders indien Alert c.s. op haar beurt en bewijst dat (ook) JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert c.s. van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd.

Grieven II en V

Ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

Ook blijkens artikel 16.1 van de Raamovereenkomst is ingeval van een tekortschieten (door de ene - nalatige - partij) in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, ingebrekestelling (door de andere partij) niet nodig indien nakoming reeds blijvend onmogelijk is of er sprake is van “een Milestone uit het Projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn” is overschreden. In dat geval is de nalatige partij onmiddellijk in gebreke (zie r.o. 3.1.5).

In de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10 van het vonnis waarvan beroep komt de rechtbank tot de conclusie dat indien de in het oorspronkelijke Projectplan opgenomen data tussen partijen waren aan te merken als termijnen met ingebrekestellende kracht, het eventueel door het verstrijken van die data ingetreden verzuim van Alert c.s. is komen te vervallen met de ondertekening door JBZ van het Change Proposal op 21 december 2010.

Voorts concludeert de rechtbank dat de in het Change Proposal opgenomen leverdata in zoverre flexibel waren dat zij gedurende het project steeds vatbaar waren voor (of zelfs uitgangspunt van) nadere onderhandelingen en dat het enkele verstrijken van deze termijnen aldus niet heeft geleid tot het intreden van verzuim aan de zijde van Alert c.s., waarbij de rechtbank mede in aanmerking heeft genomen dat partijen steeds gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het projectmanagement en dat zij ook alle waren vertegenwoordigd in de Stuurgroep.

Tegen deze conclusies en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen is de tweede grief gericht.

In rechtsoverweging 4.25 oordeelt de rechtbank dat de in artikel 23.8 van de Raamovereenkomst genoemde deadline van 1 januari 2012 ten tijde van de ontbindingsverklaring niet langer actueel was.

Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen is de vijfde grief gericht.

Ter toelichting op deze grieven betoogt JBZ, kort gezegd, dat bij een juiste uitvoering van het Change Proposal de ‘paperless’- status pas na 1 januari 2012 zou zijn bereikt, maar dat dat niet betekent dat de datum van 1 januari 2012 als het ware is opgeschoven. Het Change Proposal is contractsinhoud geworden met de ondertekening van het Addendum van 21 december 2010. Uit (de totstandkomingsgeschiedenis) van het Change Proposal blijkt dat er niet is onderhandeld over het laten vallen van artikel 23.8 van de Raamovereenkomst.

Een redelijke uitleg van de gemaakte afspraken brengt mee dat wanneer Alert c.s. de in het Change Proposal gemaakte afspraken zouden zijn nagekomen, JBZ zou afzien van de uitoefening van de aan haar op grond van artikel 23.8 van de Raamovereenkomst toekomende bevoegdheden. Alert c.s. is die afspraken echter niet nagekomen. Zou geoordeeld worden dat artikel 23.8 van de Raamovereenkomst vanwege het Change Proposal is komen te vervallen - waarvoor iedere aanwijzing ontbreekt - dan zou de conclusie zijn dat het project geen enkele einddatum meer heeft waarop JBZ nog zou kunnen sturen. Dat is juist tegen de uitdrukkelijke bedoeling van artikel 23.8 Raamovereenkomst in, aldus JBZ.

Alert c.s. is die afspraken echter niet nagekomen en JBZ was volledig gerechtigd om op 3 oktober 2011 de conclusie te trekken dat de status van paperless niet vóór de in artikel 23.8 Raamovereenkomst genoemde datum van 1 januari 2012 zou worden behaald, aldus JBZ.

Alert c.s. op haar beurt voert, kort samengevat, aan dat de aangepaste planning in het Change Proposal heeft geleid tot het doorschuiven van de datum van 1 januari 2012. Dit volgt duidelijk uit de onderlinge afhankelijkheden van de verschillende ‘milestones’. Bovendien stond met de nieuwe data - voor zover deze überhaupt al waren vastgesteld - buiten kijf dat de datum van 1 januari 2012 niet meer haalbaar was. Bij een juiste uitvoering van het Change Proposal kon, zoals JBZ ook heeft erkend, de paperless-status pas na 1 januari 2012 zijn bereikt. Alert c.s. voert aan dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het inroepen van artikel 23.8 van de Raamovereenkomst en betwist de ‘redelijke uitleg’ van JBZ dat zij pas af zou zien van het in artikel 23.8 vastgelegde recht om de Raamovereenkomst te (kunnen) beëindigen als Alert c.s. de afspraken in de Change Proposal zou zijn nagekomen. Volgens Alert c.s. heeft de aangepaste planning in de Change Proposal geleid tot het doorschuiven van de datum van 1 januari 2012. Bovendien, zo stelt Alert c.s., stond met de nieuwe data – voor zover deze überhaupt al waren vastgesteld – buiten kijf dat de datum van 1 januari 2012 bij de ontbindingsverklaring niet meer haalbaar was. Dit was wél mogelijk geweest indien JBZ in april 2011 de nieuwe versie van de software had getest en zodoende Alert c.s. in de gelegenheid had gesteld om deze na acceptatie te implementeren. Dat partijen de datum in artikel 23.8 Raamovereenkomst zelf niet gewijzigd hebben, maakt dit niet anders. Bij de Change Proposal gaat het - op grond van het Derde Addendum van 21 december 2010 - om een contractswijziging, waarbij de latere afspraken, in casu de aangepaste planning, voorgaan op de eerdere bepaling. Het argument dat de tekst van de Raamovereenkomst zou prevaleren boven de bijlagen, strookt niet met de wilsovereenstemming van partijen zoals neergelegd in de Change Proposal, aldus Alert c.s.

Het hof zal de grieven II en V gezamenlijk bespreken.

Partijen verschillen er allereerst over van mening of ten tijde van de ontbindingsverklaring de datum van 1 januari 2012 tussen hen als een fatale termijn had te gelden.

Het hof stelt voorop dat blijkens artikel 23.8 van de Raamovereenkomst de datum van 1 januari 2012 de einddatum was van het project. Ingevolge die bepaling kon JBZ immers te allen tijde tussentijds met opgave van reden de overeenkomst beëindigen, indien Alert c.s. er niet in zou slagen de papierloze status voor alle clusters van JBZ vóór die datum te realiseren en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert c.s. hierin niet tijdig zou slagen (zie r.o. 3.1.5). De vraag rijst of het Change Proposal in samenhang met het Addendum van 21 december 2010 (zie r.o. 3.1.8 en r.o. 3.1.12) ertoe heeft geleid dat de datum van 1 januari 2012 werd doorgeschoven, zoals Alert c.s. stelt.

Het hof stelt vast dat uit de stellingen van beide partijen volgt dat met het Change Proposal en het Addendum van 21 december 2010 partijen een tijdpad zijn overeengekomen waardoor de einddatum van 1 januari 2012 voor het papierloze ziekenhuis niet meer haalbaar was. Daarmee staat naar het oordeel van het hof echter nog niet vast dat partijen bij de onderhandelingen die hebben geleid tot het Change Proposal en het daarop volgende Addendum van 21 december 2010 hebben afgesproken dat de datum van 1 januari 2012, vermeld in artikel 23.8 van de Raamovereenkomst als einddatum voor het project niet meer tussen hen zou gelden, mocht het nieuw afgesproken tijdpad niet (kunnen) worden gevolgd. De bijlagen bij het Addendum vervingen de oude bijlagen bij de Raamovereenkomst. De Raamovereenkomst bleef echter leidend. Dit volgt uit de tekst van het Addendum van 21 december 2010 (zie r.o. 3.1.12). Een redelijke en billijke uitleg van de Raamovereenkomst en de daarvan na ondertekening van het Addendum deel uitmakende bijlagen brengt mee dat voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012.

Het hof zal vervolgens onderzoeken wat het nieuwe tijdpad voor partijen inhield.

Het hof stelt allereerst vast dat, zoals JBZ terecht stelt (memorie van grieven, sub 5.22 en 6.14), de milestones in artikel 16.1 van de Raamovereenkomst uitdrukkelijk worden aangemerkt als termijnen die door partijen expliciet als fataal zijn aangeduid. Voorts stelt het hof vast dat, in het verlengde daarvan, het Projectplan (zie r.o. 3.1.6.1), dat als bijlage hoort bij de Raamovereenkomst, de milestones nader omschrijft als opleveringsmomenten gedurende het project (pag. 28 Projectplan). In het Projectplan (pag. 4) wordt uitgegaan van een start in het tweede kwartaal van 2008 en volgens het Projectplan was een periode van 1,5 jaar noodzakelijk om de benodigde functionaliteiten te ontwikkelen en het basissysteem voor JBZ op te bouwen. Blijkens het Projectplan was het de doelstelling om in het derde kwartaal van 2009 met de uitrol over de specialismen te beginnen en zouden in de planperiode nog enkele opleveringsmomenten van de Roadmap volgen. In het Projectplan worden vervolgens een aantal milestones gedefinieerd, gelegen tussen 24 december 2008 (‘System Architecture’ en ‘Acceptancy test Hardware’) en 2 mei 2011 (‘Interfacing Architecture’, ‘Test interfaces’).

Als bijlage maakt van de Raamovereenkomst ook deel uit de Roadmap (zie r.o. 3.1.6.2), waarin zijn opgenomen een tweetal ‘Roadmap summaries’ met ‘Release dates’ en een aansluitend overzicht van ‘delivery dates’. In de eerste ‘Roadmap summary’ liggen de genoemde data tussen 1 juli 2008 en 5 juli 2010 en in de tweede ‘Roadmap summary’ tussen 30 april 2009 en 31 december 2010.

Op 21 juli 2010, zo staat vast, bereikten partijen overeenstemming over een nieuwe planning en legden zij hun nieuwe afspraken neer in het Change Proposal (zie r.o. 3.1.8). Als nieuwe milestones ingevolge het Change Proposal (pag. 35-36) worden data genoemd voor de oplevering van diverse functionaliteiten en de bijbehorende acceptatietests tussen 30 april 2009 en 15 april 2011, terwijl bij een aantal releases en tests in het jaar 2011 staat vermeld: ‘pending’. De milestones voor de IAT en voor de GoLive-fase (zie r.o. 3.1.7.2) werden “for the time being” gesteld op 28 februari 2011 en 15 april 2011, terwijl voor sommige GoLive- functionaliteiten als milestone werd opgenomen: na 15 april 2011 of na 1 september 2011.

Tussen partijen is er discussie over of de datum van 28 februari 2011, die in het Change Proposal (pag. 35) is opgenomen voor de eerste IAT, tussen hen als een fatale termijn heeft te gelden.

JBZ betoogt dat “for the time being” betekent: op dit moment. Er kunnen dus andere afspraken worden gemaakt, maar als die er niet zijn, blijft de datum als fatale termijn staan.

Alert c.s. wijst erop dat de milestone voor de eerste IAT “for the time being” was gepland op 28 februari 2011, waarbij zij aangeeft dat “for the time being” betekent dat nog geen fatale termijn was overeengekomen.

3.8.5.1. Het hof stelt vast dat blijkens het Change Proposal (pag. 35) de datum van 28 februari 2011 tussen partijen geldt als een milestone. Dat dit “for the time being” was, wil daarmee nog niet zeggen dat de datum niet als fataal zou hebben te gelden. Dit zou slechts anders zijn, als partijen een nieuwe fatale termijn zouden zijn overeengekomen. Daarvan is echter niet gebleken, zodat de conclusie is dat de datum van 28 februari 2011 tussen partijen het karakter heeft van een fatale termijn. Daaraan doet niet af de door de rechtbank genoemde omstandigheid dat op pagina 19 van het Change Proposal wordt uitgegaan van 1 oktober 2012 als nieuwe datum voor GoLive, met de toevoeging “Please note: dates are only an indication”. Het hof begrijpt deze toevoeging als niet meer dan de onderkenning door partijen van het gegeven dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase van GoLive afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerder te voltooien) onderdelen van het project. Die enkele onderkenning betekent nog niet dat de datum van 28 februari 2011 voor de eerste IAT niet fataal zou zijn. Ook de vaststelling dat op pagina 35 van het Change Proposal bij een aantal milestones staat vermeld: ‘pending’, betekent niet dat de datum van 28 februari 2011 voor de eerste IAT niet fataal zou zijn. Het hof volgt JBZ in haar standpunt (memorie van grieven, sub 6.32) dat het feit dat bepaalde milestones niet van een concrete datum waren voorzien, niet betekent dat milestones waaraan wel een datum was verbonden geen fataal karakter hadden. Aan de milestone van de ‘1st Integral Acceptance Test’ is in de Change Proposal expliciet een datum verbonden, te weten 28 februari 2011, welke datum dan - zoals hiervoor al overwogen - in beginsel fataal is, behoudens nadere afspraken tussen partijen die niet zijn gemaakt. De vermelding op pagina 36 van het Change Proposal dat “Detail determination takes place after the Change Proposal has been determined’, leidt evenmin tot een andere conclusie. Van een andere datum voor de eerste IAT is namelijk niet gebleken. Andere feiten en omstandigheden die tot de door Alert c.s. verdedigde conclusie leiden, zijn niet gesteld noch gebleken.

3.8.5.2. Partijen zijn het er voorts niet over eens wat op 28 februari 2011 met betrekking tot de eerste IAT moest zijn gerealiseerd. JBZ betoogt dat de IAT op de genoemde datum moest zijn afgerond en dat was, zo stelt JBZ, niet het geval. Volgens Alert c.s. werd met de milestone in het Change Proposal bedoeld dat de IAT op 28 februari 2011 zou beginnen.

3.8.5.3. De in rechtsoverweging 3.1.10 aangehaalde planning voorzag in een start op 7 juni 2010 van de contractueel overeengekomen eerste testronde van de eerste ‘Integral Acceptance Test’. Op grond van de in genoemde rechtsoverweging al aangehaalde bijlage bij het rapport van de werkgroep Testen, gedateerd 30 april 2010 en getiteld ‘Project planning’, en de aldaar eveneens aangehaalde Appendix 2 bij het Change Proposal concludeert het hof dat de tussen partijen door middel van het Change Proposal overeengekomen milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT (voor zover er drie testrondes nodig zouden blijken) op die datum moest zijn afgerond, en niet dat zij uiterlijk op die datum diende te zijn aangevangen.

JBZ betoogt vervolgens dat het project uit de rails is gelopen doordat de (eerste) IAT op een mislukking is uitgelopen en deze in elk geval niet op 28 februari 2011 was afgerond. JBZ beroept zich erop dat de testresulaten niet bevredigend waren en wijst daartoe op het volgende. In het eindverslag dat van de testperiode door de werkgroep Testen is gemaakt, wordt geconcludeerd: “Outcome of the testing is that a great part of the requirements tested were not found in the product ALERT.” De conclusie in het eindrapport van de projectmanager van JBZ luidt: “It is adviced to the project group to consider this rapport as the End rapport for the testing periode FAT January-february 2011 with an outcome that it is not sufficient and therefore not acceptable for JBZ.”

Alert c.s. voert als verweer aan dat het aan JBZ ligt dat de testresultaten onvoldoende waren. Alert c.s. wijst er in dat verband op dat JBZ de testplannen heeft opgesteld zonder Alert c.s. hierbij te betrekken (in tegenstelling tot de procedure in artikel 9.2 van de Raamovereenkomst). Bovendien heeft JBZ niet alle testplannen met Alert c.s. gedeeld en Alert c.s. slechts beperkt de gelegenheid gegeven om samen door de testscripts te lopen. Ook bij het testen zelf heeft JBZ de rol van Alert c.s. beperkt. Alert c.s. was aanwezig, maar mocht geen contact hebben met de testers. Bovendien waren de testers onvoldoende voorbereid.

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat de testresultaten onvoldoende waren. Dit blijkt ook uit het eigen Findings-rapport van Alert c.s. van 2 mei 2011 (zie r.o. 3.1.24). Daarin stelt Alert c.s. weliswaar dat bij het hertesten door medewerkers van Alert het percentage “Not OK” en “Not available” kleiner is dan bij de test die is uitgevoerd door JBZ (44% tegenover 65%), maar ook Alert c.s. kwalificeert dat als een “still unacceptable” percentage. In dit verband is er door Alert c.s. nog wel op gewezen dat zij in vorenbedoeld rapport ook signaleert dat “Most likely the ALERT skills and knowledge of testers is not always sufficient to perform the tests”, hetgeen het hof aldus begrijpt dat volgens Alert c.s. de testers onvoldoende waren voorbereid. Echter, zelfs als deze stelling van Alert c.s. feitelijk juist zou zijn en het gestelde onvoldoende voorbereid zijn van de testers aan JBZ zou zijn toe te rekenen, dan nog kan zij niet afdoen aan de algehele bevinding van Alert c.s. zelve dat de testresultaten ook onder die omstandigheid "unacceptable" zijn. De betreffende opmerking wordt in het Findings-rapport van Alert c.s. immers niet gemaakt ter ontkrachting van de zojuist bedoelde algehele bevinding, maar slechts ter relativering van één specifiek testresultaat ("Over 20% of the "Not available" findings showed a positive result after retesting by ALERT").

De overige door Alert c.s. in hoger beroep genoemde argumenten, weergegeven in rechtsoverweging 3.9.2, zijn door Alert c.s. in het Findings-rapport, hoewel Alert c.s. daartoe wel de gelegenheid had, niet gemotiveerd genoemd. Nu deze stellingen dan wel argumenten in de procedure in hoger beroep tegenover het ter zake door JBZ gevoerde verweer door Alert c.s. niet nader zijn geadstrueerd, gaat het hof aan die stellingen dan wel argumenten als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Ook het verweer van Alert c.s. dat JBZ in strijd heeft gehandeld met de acceptatieregeling, neergelegd in artikel 9 van de Raamovereenkomst (zie r.o. 3.1.5) wordt verworpen. Alert c.s. voert weliswaar aan dat genoemde bepaling drie testrondes vereist, waarin Alert c.s. de reeds geconstateerde gebreken moet herstellen om vervolgens een tweede dan wel derde acceptatietest te doorlopen, maar naar het oordeel van het hof volgt uit de planning van de werkgroep Testen dat de datum van 28 februari 2011 voor het afronden van de IAT het sluitstuk was van drie testrondes (zie cva, prod. 1).

Het hof komt tot de slotsom dat de termijn voor de (eerste) IAT uit het Change Proposal een fatale termijn was en dat Alert c.s. deze termijn niet is nagekomen. Weliswaar heeft JBZ kennelijk geaccepteerd dat in januari/februari 2011 niet een volledige IAT werd uitgevoerd, maar slechts een gedeelte daarvan, te weten de FAT, maar de resultaten van deze FAT waren onbevredigend, hetgeen niet aan JBZ was toe te rekenen, en daarmee kon JBZ stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet was gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet werd nagekomen. Dat JBZ zich eerder niet op het niet gehaald hebben van een milestone heeft beroepen, leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat JBZ zich niet (langer) op het niet halen van deze milestone zou kunnen beroepen.

JBZ heeft de Raamovereenkomst ontbonden onder meer op grond van artikel 23.8 van de Raamovereenkomst, daartoe stellende dat daarin een duidelijke contractuele eindtermijn is vastgelegd: 1 januari 2012 (mvg, 6.96). Bij de beoordeling van deze door JBZ aangevoerde grond voor ontbinding stelt het hof voorop zijn eerdere oordeel dat een redelijke uitleg van de Raamovereenkomst en de daarvan na ondertekening van het Addendum deel uitmakende bijlagen meebrengt dat, voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet wordt nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012 (zie r.o. 3.7.3). Ter toelichting op de door haar aangevoerde ontbindingsgrond van artikel 23.8 van de Raamovereenkomst heeft JBZ in de ontbindingsbrief van 3 oktober 2011 (zie r.o. 3.1.38) kort samengevat aangevoerd dat het project Alert sinds maart 2011 feitelijk tot stilstand was gekomen en dat de datum van 1 januari 2012 voor een ‘paperless hospital’ niet meer haalbaar was. Ten tijde van de ontbinding op 3 oktober 2011 was evident dat de datum van 1 januari 2012 niet gehaald zou gaan worden. Er had nog geen acceptatie van programmatuur plaatsgevonden (in welk verband JBZ tevens teruggrijpt op de overschrijding door Alert c.s. van de milestone van 28 februari 2011 voor de 1ste IAT; zie mvg, 6.100 en 6.101). De GoLive-fase had nog steeds geen aanvang genomen, laat staan dat het systeem binnen JBZ was geïmplementeerd. Uitgesloten is derhalve dat op 1 januari 2012 de papierloze status voor alle clusters zou zijn gerealiseerd, aldus JBZ.

Alert c.s. brengt daartegen in dat de datum van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status wel degelijk haalbaar was en verwijst daartoe naar het door haar overgelegde SIG-rapport van 3 augustus 2012 (zie r.o. 3.1.42).

Het hof verwerpt dit verweer van Alert c.s. Allereerst heeft Alert c.s. zelf betoogd (memorie van antwoord, sub 9.73) dat met de nieuwe data van het Change Proposal buiten kijf stond dat de datum van 1 januari 2012 niet kon worden gehaald. Daarenboven volgt dit uit de vaststelling dat ten tijde van de ontbinding op 3 oktober 2011 de IAT niet was voltooid en ook de GoLive-fase nog niet was doorlopen. Ook uit de in de rechtsoverwegingen 3.1.19 en 3.1.21 vermelde e-mails blijkt dat in de visie van Alert c.s. zelf het project na de testperiode van januari-februari 2011 in het voorjaar van 2011 in een kritieke fase verkeerde. Ten slotte heeft PWC een rapport uitgebracht (zie r.o. 3.1.43), waarin de rapporten van SIG en ook van KPMG kritisch worden geanalyseerd. Alert c.s. heeft niet inhoudelijk op deze kritiek gereageerd. Het verweer van Alert c.s. faalt dan ook.

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of JBZ zich nog wel op artikel 23.8 van de Raamnovereenkomst zou kunnen beroepen, omdat in het document Status and Outline Go Live (zie r.o. 3.1.14), dat tijdens de Stuurgroepvergadering van 17 maart 2011 werd besproken, door JBZ het voorstel werd gedaan om de GoLive-fase te laten aanvangen op 1 februari 2012 in plaats van op de ook al uitgestelde datum van 1 oktober 2012.

JBZ betoogt dat zij met voornoemd document heeft getracht het project toch nog tot een goed einde te brengen ondanks alle door Alert c.s. veroorzaakte vertragingen. Alert c.s. heeft er echter nimmer mee ingestemd. JBZ ziet niet in waarom een document waarmee Alert c.s. nimmer heeft ingestemd, afbreuk zou doen aan de rechten die JBZ op grond van de Raamovereenkomst zou kunnen uitoefenen. De oude planning van het Change Proposal was door toedoen van Alert c.s. niet gehaald (hetzelfde geldt voor de oorspronkelijke planning van het Projectplan) en de nieuwe planning - neergelegd in het document ‘Status and Outline GoLive’ - wees Alert c.s. af. In het voorjaar van 2011 had Alert c.s. nog steeds geen deugdelijke software opgeleverd, waarmee live kon worden gegaan. Voorts wees JBZ erop dat onderdeel van de opdracht van Alert Nederland was dat zij ervoor zou zorgdragen dat Alert® zou kunnen functioneren in samenhang met het financiële systeem dat JBZ gebruikte: Toren en dat de werkgroep Toren op 10 maart 2011 in haar eindrapport (zie r.o. 3.1.16) concludeerde dat er nog veel openstaande punten waren met betrekking tot de koppeling tussen de software en het bestaande facturatiesysteem van JBZ.

Alert c.s. reageert daarop stellende dat de datum van 1 januari 2012 inmiddels was opgeschoven en dat dit ook blijkt uit het feit dat JBZ zelf op 17 maart 2011 om nader uitstel voor Go Live tot 1 febuari 2012 had gevraagd. Dit was niet ingegeven door Alert c.s., maar was een eigen keuze van JBZ. Kennelijk ging JBZ ervan uit dat de oorspronkelijke datum voor het bereiken van de papierloze status niet heilig was. De voorgestelde datum was niet alleen één maand later dan 1 januari 2012, maar had tot zeker enkele maanden opschuiven geleid, wat betreft het bereiken van de papierloze status.

Naar het oordeel van het hof leidt het feit dat zijdens JBZ in maart 2011 is voorgesteld de GoLive uit te stellen tot 1 februari 2012 niet tot de conclusie dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit artikel 23.8 van de Raamovereenkomst. JBZ heeft toegelicht dat zij het voorstel heeft gedaan in een poging het project Alert® tot een goed einde te brengen. Partijen hebben over de datum van 1 febuari 2012, dat staat vast, geen overeenstemming bereikt. JBZ heeft derhalve wel degelijk het recht om zich te beroepen op de datum van 1 januari 2012.

Alert c.s. voert voorts nog aan dat JBZ niet het recht had om buiten de contractuele acceptatieregeling om de Raamovereenkomst te onbinden. De speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 van de Raamovereenkomst gaat voor de algemene ontbindingsregeling in artikel 23.1 van de Raamovereenkomst.

Het hof verwerpt dit verweer van Alert c.s., nu de Raamovereenkomst blijkens de ontbindingsbrief van 3 oktober 2011 (zie r.o. 3.1.38) óók op grond van artikel 23.8 (het niet-bereiken van de status van een paperless hospital vóór 1 januari 2012) van de Raamovereenkomst is ontbonden.

Ten slotte voert Alert c.s. aan dat JBZ met haar brief van 13 juli 2011 (zie r.o. 3.1.33), onderstreept door de tweede brief van 13 juli 2011 (zie r.o. 3.1.34), bij Alert c.s. het vertrouwen heeft gewekt dat Alert c.s. nog een kans zou krijgen.

Naar het oordeel van het hof gaat ook dit verweer niet op. Weliswaar bood JBZ in de bedoelde brief Alert c.s. nog een (laatste) kans, maar deze werd geboden in de context van (onder meer) de hiervoor besproken overschrijding door Alert c.s. van de milestone van 28 februari 2011 betreffende de eerste IAT en de nadere financiële voorwaarden die Alert c.s. in de periode na 28 februari 2011 was gaan stellen. Tegen deze achtergrond is in de eerste brief sprake van daarin genoemde deadlines, waaraan Alert c.s. niet heeft voldaan. De conclusie moet dan ook zijn dat Alert c.s. de geboden (laatste) kans niet heeft gegrepen.

De slotsom is dat de grieven II en V slagen.

Grief IX

Met de negende grief komt JBZ op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, JBZ, niet de bevoegdheid had de Raamovereenkomst op 3 oktober 2011 buitengerechtelijk te ontbinden. Uit het vorenoverwogene volgt dat ook deze grief slaagt.

Overige grieven

Na het voorgaande behoeven de overige grieven geen inhoudelijke behandeling meer.

Het bewijsaanbod van Alert c.s. voor zover dat ziet op de grieven I tot en met IX wordt als niet ter zake doende gepasseerd.

Schade

Thans dient te worden beoordeeld de vordering van JBZ tot vergoeding van de door haar geleden schade, in hoger beroep beperkt tot € 1.500.000,--.

JBZ somt bij memorie van grieven schadeposten op tot een totaalbedrag van € 24.304.560,58, welk bedrag als volgt is opgebouwd:

kosten M71/Partners € 20.953,16

kosten w.o. personeelskosten i.v.m. instandhouding

bestaande systeem: polikliniek € 7.212.704,--

kosten w.o. personeelskosten i.v.m. instandhouding

bestaande systeem: medisch archief € 1.179.322,--

kosten noodgedwongen vroegtijdige vervanging € 15.691.625,--

kosten SQwin € 5.105,10

kosten rechtsbijstand € 123.168,69

kosten audit [EY] € 71.682,63

------------------- +

totaal € 24.304.560,58

JBZ baseert de eerste schadepost op het bepaalde in artikel 16.3 sub c, subsidiair sub g van de Raamovereenkomst (zie r.o. 3.1.5). De tweede en derde post worden gebaseerd op artikel 16.3 sub d en e, de vierde op artikel 16.3 sub g en de laatste drie posten op artikel 16.3 sub i en j van de Raamovereenkomst.

JBZ vordert in hoger beroep niet dit gehele bedrag en beperkt, na wijziging van eis en gelet op artikel 16.3 van de Raamovereenkomst, haar vordering tot het bedrag van € 1.500.000,--.

Alert c.s. voert tegen de door JBZ opgevoerde schadeposten bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer. Wat betreft de voor het eerst in hoger aangevoerde schadeposten (de ‘nieuwe’ schadeposten) luidt dit, samengevat, als volgt:

Kosten M71/Partners

Wat betreft de eerste post (M71/Partners) voert Alert c.s. aan dat deze schadepost onvoldoende is onderbouwd. Daar komt bij dat de kosten niet zijn aan te merken als schade. Als er nooit een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, dan had JBZ een ander systeem moeten aanschaffen. Daarvoor had zij specificaties moeten opstellen. Deze kosten kunnen niet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de ontbinding. Het lijkt erop dat JBZ door verloop van tijd andere wensen en/of eisen heeft, waardoor zij aanpassingen wil (maar niet moet) doen aan de ‘specificaties’. Hiervoor gemaakte kosten zijn echter geen schade die veroorzaakt is door Alert c.s. Bovendien zal, door het wijzigen van de specificaties, JBZ kennelijk een systeem krijgen dat beter past bij haar wensen en eisen. JBZ zal dus profiteren en lijdt geen schade. De schadepost voldoet voorts niet aan artikel 16.3 sub c dan wel subsidiair sub g van de Raamovereenkomst, waarop JBZ haar vordering ter zake baseert.

Kosten w.o. personeelskosten i.v.m. instandhouding bestaande systeem

Alert c.s. voert aan dat JBZ ook deze schade onvoldoende heeft onderbouwd. JBZ legt geen volledige informatie over. Voorts is de door JBZ overgelegde analyse gedateerd; de presentatie die JBZ heeft overgelegd, dateert van 17 januari 2007. JBZ maakt niet duidelijk hoe zij precies bij de in de memorie van grieven sub 8.29 genoemde cijfers omtrent de daling van de personeelsformatie uitkomt. Voorts is aansprakelijkheid voor deze schade contractueel uitgesloten. De schade valt, anders dan JBZ stelt, niet onder de in artikel 16.3 sub d en/of e van de Raamovereenkomst genoemde categorie(ën). Ten slotte voert Alert c.s. aan dat zij de schade om de volgende redenen niet, althans niet volledig, zou moeten vergoeden:

a. JBZ gaat uit van een onjuiste datum van ingebruikname van de software van Alert c.s.

b. Uit de door JBZ overgelegde productie 87 blijkt dat haar personeel tussen 2011 en 2015 aanzienlijk is toegenomen. Dit kan niet te wijten zijn aan het feit dat de software niet in gebruik is genomen en kan dus hoe dan ook niet voor rekening van Alert c.s. komen.

c. JBZ gaat er in haar berekening vanuit dat al het personeel na ingebruikname zou worden ontslagen en dat 50% van het personeel vanaf 2011 direct op straat zou zijn komen te staan. Alert c.s. betwist dit bij gebrek aan een concrete onderbouwing en bovendien is dit niet aannemelijk.

d. JBZ heeft haar kennelijke intentie om een zeer groot deel van haar administratieve en secretariële personeel te ontslaan als gevolg van de ingebruikname van de software, nooit aan Alert c.s. gecommuniceerd. De schade was dan ook op geen enkele manier voor Alert c.s. te voorzien. Zij kan nu niet achteraf aansprakelijk worden gehouden voor schade die ie gebaseerd op het niet kunnen uitvoeren van een plan dat nooit met haar is gedeeld.

Kosten noodgedwongen vroegtijdige vervanging

Deze schadepost, zo voert Alert c.s. aan, komt niet voor vergoeding in aanmerking. JBZ mag door de schadevergoeding niet in een betere positie komen te verkeren dan zij zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd. JBZ wil namelijk profiteren van de ontbinding door Alert c.s. de extra kosten te laten betalen voor het nieuwe systeem dat blijkbaar wel aan haar eisen voldoet. Voorts valt de schade niet onder artikel 16.3 sub g van de Raamovereenkomst. Ten slotte heeft JBZ haar vordering tot vergoeding van deze schadepost in het geheel niet onderbouwd.

Kosten SQwin, rechtsbijstand en audit [EY]

Wat betreft haar verweer ten aanzien van deze ‘oude’ schadeposten verwijst Alert c.s. bij memorie van antwoord sub 12.50 naar het in eerste aanleg bij conclusie van antwoord gevoerde verweer.

In hoger beroep heeft JBZ nog niet gereageerd op het door Alert c.s. ten aanzien van de schade gevoerde verweer. Het hof zal JBZ in de gelegenheid stellen om bij akte daarop in te gaan. Met name verzoekt het hof JBZ te reageren op het verweer van Alert c.s. dat de door JBZ opgevoerde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij niet vallen onder de diverse door JBZ aangehaalde subbepalingen van artikel 16.3 van de Raamovereenkomst.

Het hof wijst erop dat JBZ in hoger beroep weliswaar schadeposten opsomt tot een totaalbedrag van € 24.304.560,58, maar dat ter beoordeling voorligt of de schadevordering van JBZ tot een bedrag van € 1.500.000,-- kan worden toegewezen.

In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.