Hof 's-Hertogenbosch, 09-08-2016, nr. 200.142.296/01

2. Alert Life Sciences Computing S.A.,gevestigd te Portugal,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Alert c.s.,

advocaat: mr. J.J. Linnemann te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 februari 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/243979/HAZA 12-216 gewezen vonnis van 21 augustus 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het tussenarrest heeft het hof onder meer beslist:

- dat uit onder meer artikel 2.1 van de Raamovereenkomst evident volgt dat de kernprestatie

onder de Raamovereenkomst door Alert c.s. diende te worden verricht, te weten de

levering, terbeschikkingstelling en de implementatie van het Systeem (zoals gedefinieerd

in artikel 1.42 van de Raamovereenkomst) en de levering van eventuele samenhangende

diensten of producten (r.o. 3.5.3.2);

- dat blijkens artikel 23.8 van de Raamovereenkomst de datum 1 januari 2012 de einddatum

was van het project, immers: ingevolge die bepaling kon JBZ te allen tijde tussentijds met

opgave van reden de overeenkomst beëindigen, indien Alert c.s. er niet in zou slagen de

papierloze status voor alle clusters van JBZ vóór die datum te realiseren en/of indien op

enig moment aannemelijk zou worden dat Alert c.s. hierin niet tijdig zou slagen

(r.o. 3.7.2);

- dat een redelijke en billijke uitleg van de Raamovereenkomst en de daarvan na

ondertekening van het Addendum deel uitmakende bijlagen meebrengt dat voor zover het

(met het Change Proposal en het Addendum van 21 februari 2010) nieuw overeengekomen

tijdpad door aan Alert c.s. toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, terug kon

worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012

(r.o. 3.7.3 );

- dat de datum 28 februari 2011 die in het Change Proposal (pagina 35) is opgenomen voor

de eerste IAT (Integral Acceptance Test) tussen partijen als fatale termijn geldt

(r.o. 3.8.5.1 );

- dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT (voor zover er drie

testrondes nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond (r.o. 3.8.5.3 );

- dat de testresultaten van de eerste IAT onvoldoende waren en dat daarmee Alert c.s. binnen

de (fatale) termijn 28 februari 2011 niet is nagekomen (r.o. 3.9.3 – 3.9.5 );

- dat (ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding op 3 oktober 2011) evident was dat de

datum 1 januari 2012 waarop het “papierloze ziekenhuis” zou moeten zijn gerealiseerd,

niet meer haalbaar was (r.o. 3.10.3);

- dat JBZ gerechtigd was de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden (r.o. 3.15).

Het hof heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten omtrent de door JBZ gevorderde schadevergoeding.

JBZ heeft in haar akte na tussenarrest gereageerd op hetgeen door Alert c.s. omtrent de schadeclaim was aangevoerd in de memorie van antwoord en tevens een nadere toelichting gegeven op haar schadevordering.

Alert c.s. heeft in een antwoordakte na tussenarrest hierop gereageerd.

JBZ noemt als juridische grondslagen voor haar schadevordering de artikelen 6:74 BW (vergoeding van schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming) en 6:277 BW (vergoeding van schade als gevolg van ontbinding van de overeenkomst).

De Raamovereenkomst geeft in de artikelen 16.3, 16.4 en 16.5 een nadere omlijning van de aansprakelijkheid aan de zijde van de tekortschietende partij. Ingevolge artikel 16.3, het zij herhaald, komen de volgende posten als directe schade voor vergoeding in aanmerking (voor zover in deze procedure van belang):

c. kosten van noodzakelijke wijzigingen en/of veranderingen in Programmatuur, specificaties, Materialen of Documentatie, aangebracht ter beperking c.q. herstel van schade;

d. de kosten van noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere computersystemen, het inhuren van derden of het hanteren van noodprocedures of afwijkende werkwijzen;

e. kosten, waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen;

(…)

g. de kosten voor het herstel van Gebreken van Opdrachtgever of door hem ingeschakelde derden, c.q. alle extra kosten verbonden aan de noodgedwongen vroegtijdige vervanging van het Systeem door een systeem van een derde leverancier.

(…)

i. redelijke kosten gemaakt ter voorkoming of beperking van directe schade, die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

j. redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de schade-oorzaak, de aansprakelijkheid, de directe schade en de wijze van herstel.

In hetzelfde artikel is de aansprakelijkheid voor directe schade aan de zijde van Alert c.s. beperkt tot € 1.500.000,- per gebeurtenis, waarbij een reeks van gebeurtenissen wordt aangemerkt als één gebeurtenis.

JBZ heeft in hoger beroep haar schadevordering beperkt tot € 1.500.000,-.

JBZ stelt dat zij door de wanprestatie van Alert c.s. en de daarop volgende ontbinding van de overeenkomst schade heeft geleden tot een totaalbedrag van € 24.304.560,58. Een specificatie van dit bedrag is weergegeven onder 3.17.2 van het tussenarrest van het hof.

Alert c.s. heeft de gestelde schade betwist.

Tot de door JBZ gevorderde schadeposten horen personeelskosten die zij heeft gemaakt als gevolg van de noodzaak tot het langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen.

Alert c.s. stelt zich op het standpunt dat de hier bedoelde kosten niet vallen onder één van de in artikel 16.3 van de Raamovereenkomst genoemde schadecategorieën.

Dit standpunt van Alert c.s. wordt door het hof verworpen. Op grond van artikel 16.3 aanhef en onder e) van de Raamovereenkomst wordt onder directe schade die voor vergoeding in aanmerking komt mede verstaan “kosten waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen." Dit zijn precies de kosten waarvan JBZ vergoeding vordert. JBZ stelt dat zij kosten heeft gemaakt doordat vóór 1 januari 2012 geen “papierloos ziekenhuis” was gerealiseerd zoals was overeengekomen en dat zij noodgedwongen (nog vijf jaar) moest werken met oude systemen.

Voor zover Alert c.s. bedoeld heeft te stellen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een andere uitleg voor ogen hebben gehad dan uit de tekst van de overeenkomst volgt, heeft Alert c.s. dat standpunt in het geheel niet onderbouwd.

Ter toelichting op de hier bedoelde schadepost heeft JBZ verwezen naar de “Quick Scan structurele exploitatieverbetering in nieuwbouw JBZ” d.d. 17 januari 2007, opgesteld door het adviesbureau [adviesbureau] (productie 86 memorie van grieven).

In deze “quick scan” is vermeld dat een nieuw ICT-systeem in het te bouwen nieuwe ziekenhuis dat leidt tot een “papierloze omgeving” directe efficiencyvoordelen oplevert. Die voordelen bestaan hierin dat het papieren patiëntendossier dat per specialisme en per patiënt wordt aangemaakt en beheerd (decentraal door medische secretaresses en centraal door de afdeling medisch archief) komt te vervallen.

Op basis van de berekeningen van [adviesbureau] schat JBZ dat, wanneer Alert® in 2011 in gebruik zou zijn genomen, de personeelsformatie op de poliklinieken in 2011 zou zijn gedaald van 142,27 fte naar 100,06 fte. De personeelsformatie op de afdeling medisch archief zou zijn gedaald van 7,6 fte naar 0 fte.

Bij de berekening van haar schade gaat JBZ ervan uit dat zij over een periode van vijf jaar schade lijdt omdat zij pas in de loop van 2016 zal kunnen beschikken over een (door een ander bedrijf te leveren) nieuw ICT-systeem. Dit laatste is door Alert c.s. niet weersproken.

JBZ heeft, uitgaande van een schadeperiode van vijf jaar en uitgaande van een “ingroeimodel” (inhoudende dat de eerste twee jaren na invoering van Alert® slechts een personeelsreductie van 50% mogelijk zou zijn), de extra personeelskosten op de polikliniek berekend op € 7.212.704,- en wat betreft het medisch archief op € 1.179.322,- (producties 87 en 88 bij memorie van grieven).

Alert c.s. stelt zich op het standpunt dat JBZ haar schadeberekening onvoldoende heeft onderbouwd. De “quick scan” waar JBZ zich op baseert is erg summier en bovendien gedateerd.

Het hof overweegt hieromtrent dat dit verweer van Alert c.s. in zoverre terecht is dat de feiten waar JBZ zich op baseert te summier zijn om een nauwkeurige berekening van de schade op het punt van de personeelskosten te kunnen maken.

Dit betekent echter niet dat geen schadebedrag kan worden vastgesteld. Immers: ingevolge artikel 6:97 BW zal de rechter, indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze moeten schatten.

Alert c.s. heeft voorts als verweer aangevoerd dat de door JBZ gestelde schade niet aan Alert c.s. kan worden toegerekend. Alert c.s. stelt dat zij aan de contractuele verplichtingen heeft voldaan en dat het niet aan Alert c.s. is te wijten dat het ICT-project is mislukt.

Dit verweer wordt door het hof verworpen. Dat de nader te bepalen schade aan Alert c.s. is toe te rekenen, volgt uit hetgeen is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.13 van het tussenarrest van het hof. De omvang van de toe te rekenen schade dient te worden bepaald aan de hand van artikel 16.3 van de raamovereenkomst.

Alert c.s. stelt dat de hier bedoelde schade op het punt van de extra personeelskosten voor haar niet voorzienbaar was. Dat JBZ met de invoering van het nieuwe ICT-systeem mede een personeelsreductie voor ogen had, zou nooit met Alert c.s. zijn gecommuniceerd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het verweer dat de hier bedoelde schade voor Alert c.s. niet voorzienbaar was snijdt alleen al geen hout omdat in artikel 16.3 van de Raamovereenkomst expliciet is voorzien in vergoeding van personeelskosten wegens het noodgedwongen openhouden van (het) oude syste(e)m(en).

Van belang is voorts dat uit de inhoud van de Raamovereenkomst (in het bijzonder artikel 23.8) volgt dat met het door Alert c.s. te leveren en te implementeren ICT-systeem werd beoogd een “papierloos” ziekenhuis te creëren. JBZ heeft onweersproken gesteld dat de ontwikkeling van het nieuwe ICT-systeem samenhing met de geplande nieuwbouw van het ziekenhuis en dat de nieuwbouwplannen – die voorzagen in balieloos werken en waarin nauwelijks archiefruimte zou zijn – regelmatig met Alert c.s. zijn besproken.

Naar het oordeel van het hof moet Alert c.s. redelijkerwijs hebben begrepen dat JBZ met deze plannen mede een personeelsreductie (met name ten aanzien van baliepersoneel en archiefmedewerkers) beoogde.

De oordeel wordt versterkt door de “Articles and Testimonials about Alert” die Alert c.s. als productie 4 bij hun conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft overgelegd, dit ter onderbouwing van de voordelen die zijn verbonden aan het gebruik van Alert®. In de informatie van Alert c.s. met betrekking tot de invoering van Alert® bij [vestigingsnaam] Teaching Hospitals NHS Foundation Trust wordt als één van de voordelen van de invoering vermeld: “In addition to clinical benefits, the trust’s business case signalled that it could result in financial savings, not least through the loss of many as 400 posts across administrative staff, medical secretaries, medical records staff, and audit and data entry staff.” Uit de verdere informatie blijkt dat het gaat – zo begrijpt het hof - om een reductie van 400 fte op een bezetting van 4500 fte.

Door Alert c.s. is naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat JBZ in de berekening van de schade op het punt van personeelskosten ten onrechte ook “autonome stijging” van personeelskosten (als gevolg van uitbreiding van de organisatie) meeneemt in de schadeberekening. Die stijging van personeelskosten kan niet worden gerelateerd aan het niet-invoeren van het ICT-systeem van Alert c.s. Het hof gaat voor de berekening van de schade in de periode 2011 tot en met 2015 dan ook uit van de feitelijke personeelssterkte op de poliklinieken van 148,07 fte, corresponderend met een bedrag van € 1.281.758,-; wat betreft het archiefpersoneel gaat het hof uit van het bedrag dat in productie 88 memorie van grieven is genoemd voor het jaar 2011, te weten € 264.216,-.

Wanneer de berekeningen van JBZ in de producties 87 en 88 bij memorie van grieven op het punt van de autonome kostenstijging worden gecorrigeerd, wordt de berekening van de schade (waarbij als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken ervan wordt uitgegaan dat de cijfers van JBZ voor het overige juist zijn) als volgt: de extra personeelskosten voor de poliklinieken zijn 2 x € 640.879,- plus 3 x € 1.281.758,- = € 5.127.032,-. De extra personeelskosten voor het archiefpersoneel zijn: 2 x € 132.108,- plus 3 x € 264.216,- =

€ 1.056.864,-.

De totale extra personeelskosten bedragen dan € 6.183.896,-.

Het hof is, op basis van het voorgaande, van oordeel dat de schade die JBZ lijdt op het punt van personeelskosten wegens het in stand houden (gedurende vijf jaar) van de oude systemen, schattenderwijs kan worden gesteld op ten minste een bedrag van € 1.500.000,-, het door JBZ gevorderde bedrag.

Het voorgaande betekent dat hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd omtrent de (hoogte van de) schade van JBZ niet besproken hoeft te worden.

De vordering van JBZ om Alert c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 1.500.000,- zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf 15 oktober 2011 zoals gevorderd.

Naast schadevergoeding vordert JBZ veroordeling van Alert c.s. tot terugbetaling van hetgeen door haar aan Alert c.s. is betaald. Met het oog op de levering en implementatie van Alert® heeft zij aan Alert c.s. een bedrag betaald van € 3.278.454,11 en in verband met een door Alert c.s. geleverd digitaal opleidingsprogramma (E-learning) een bedrag van € 486.115,-.

Na aftrek van de ingeroepen bankgaranties resteert een bedrag van € 1.175.854,86.

JBZ baseert haar vordering tot terugbetaling op artikel 6:277 BW: door de ontbinding van de overeenkomst (zowel de Raamovereenkomst als de daaraan gerelateerde overeenkomst inzake E-learning) worden partijen over en weer bevrijd van de door die ontbinding getroffen verbintenissen. Voor zover die reeds zijn nagekomen ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaan making van de reeds door hen ontvangen prestaties.

Volgens JBZ betekent dit in het onderhavige geval dat Alert c.s. de door JBZ betaalde bedragen (onder aftrek van de ingeroepen bankgaranties) moet terugbetalen.

Alert c.s. heeft een beroep gedaan op artikel 6:272 BW: zij stellen zich op het standpunt dat rekening gehouden moet worden met de waarde van hetgeen door hen, in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst, is gepresteerd. Concreet noemen zij het opstellen van “To be”-documenten en het leveren van een bijdrage aan het opstellen van andere documenten.

JBZ heeft gemotiveerd weersproken dat de door Alert c.s. geleverde prestatie voor haar enige waarde heeft gehad.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Zoals in het tussenarrest (rechtsoverweging 3.5.3.2) is overwogen bestond de kernprestatie die door Alert c.s. op grond van de Raamovereenkomst moest worden verricht uit de levering en de implementatie van het systeem zoals gedefinieerd in artikel 1.42 van de Raamovereenkomst

Als gevolg van de ontbinding heeft geen implementatie van het systeem plaatsgevonden.

Inherent aan een systeem als het onderhavige is dat het voor de gebruiker pas van waarde is op het moment dat het in het bedrijfsproces is geïmplementeerd en functioneert. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. De beoogde invoering van het systeem is in de testfase blijven steken.

Van belang is voorts dat een verdere ontwikkeling en eventuele implementatie van het systeem buiten Alert c.s. om, niet mogelijk is, dit in verband met de daartoe benodigde broncode van de Alert®-software. Met het oog hierop heeft [adviseurs] in een rapport (deels – in concept – door JBZ in het geding gebracht als productie 32 bij haar akte overlegging producties in eerste aanleg) aan JBZ geadviseerd om, gelet op de penibele financiële situatie van Alert c.s. te onderzoeken of Alert c.s. wellicht bereid zou zijn om – ook buiten een situatie van faillissement– de broncode vrij te geven of te verkopen. Niet gesteld of gebleken is dat dit laatste is geschied.

Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de door Alert c.s. in het kader van de Raamovereenkomst geleverde prestatie geen waarde heeft en dat het beroep van Alert c.s. op artikel 6:272 BW niet opgaat.

Hetgeen door Alert c.s. is aangevoerd met betrekking tot de bijdrage die zij zou hebben geleverd aan het opstellen van documenten acht het hof onvoldoende concreet om tot een ander oordeel te kunnen komen.

Met betrekking tot de betaling voor E-learning heeft JBZ aangevoerd dat begin 2010 aanvullende afspraken tussen partijen zijn gemaakt over het opleiden van medewerkers van JBZ in het gebruik van Alert® door middel van een digitaal opleidingsprogramma. Aangezien deze afspraken slechts zijn gemaakt ten behoeve van de invoering van het systeem van Alert c.s. en het E-learningprogramma niet bruikbaar is zonder een werkende versie van Alert®, heeft het opleidingsprogramma voor JBZ geen waarde.

Deze stellingen van JBZ zijn door Alert c.s. niet, in elk geval niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan.

Het voorgaande betekent dat ook de vordering van JBZ tot terugbetaling van € 1.175.854,86 toewijsbaar is. Voor deze vordering geldt eveneens dat de wettelijke rente over voormeld bedrag toewijsbaar is vanaf 15 oktober 2011 zoals gevorderd.

Alert c.s. heeft in de memorie van antwoord bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal opnieuw recht doen en de vorderingen van JBZ toewijzen op de wijze zoals hierna in het dictum zal worden vermeld.

Alert c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij(en) worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst (waaronder begrepen de E-learning overeenkomst) bij brief van 3 oktober 2011 is ontbonden;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan JBZ van een bedrag van € 1.175.854,86 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk tot betaling aan JBZ van een schadevergoeding ter grootte van € 1.500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van JBZ als volgt:

- wat betreft de eerste aanleg op € 112,51 voor dagvaardingskosten, € 3.621,- voor

griffierecht en € 6.422,- voor salaris advocaat;

- wat betreft het hoger beroep op € 76,71 voor dagvaardingskosten, € 5.114,- voor

griffierecht en € 16.030,- voor salaris advocaat;

- wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-

vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit

arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit

arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.

griffier rolraad