Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2019, nr. 200.243.614

Na verwijzing door de Hoge Raad (zie voor zijn arrest van 23 maart 2018: ECLI:NL:HR:2018:426) ligt allereerst de vraag voor of artikel 23.8 van de raamovereenkomst die JBZ en Alert op 16 juli 2008 hebben gesloten (hierna: de overeenkomst) een ontbindingsgrond dan wel een opzeggingsgrond behelst.

Het hof overweegt als volgt. De overeenkomst is tussen de advocaten van partijen tot stand gebracht (waarbij het eerste concept van de hand van de advocaat van JBZ was en vervolgens over en weer wijzigingsvoorstellen zijn gedaan en vele conceptversies hebben voorgelegen voordat de eindtekst akkoord is bevonden) zonder dat over de bedoeling van artikel 23.8 separaat is onderhandeld. Partijen hebben ook los van de tekst van artikel 23.8 niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat uit gesprekken tussen partijen en/of hun advocaten kan worden afgeleid wat zij met artikel 23.8 bedoeld hebben. Dit alles brengt met zich dat voor de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden bepaling en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, als uitgangspunt beslissend gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Gemakshalve worden hieronder een aantal (ook voor de hierna te beantwoorden vragen) relevante bepalingen van de overeenkomst geciteerd.

“Artikel 5. Duur van de overeenkomst

(…)

Opdrachtgever is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. Het anderszins beëindigen van de Overeenkomst is voor partijen slechts mogelijk op basis van artikel 23 (ontbinding) of met wederzijds goedvinden. (…)

Artikel 9. Acceptatie

(…)

Derde Afkeuring

Indien de Programmatuur of delen ervan na de derde Acceptatietest opnieuw door Opdrachtgever op Gebreken wordt afgekeurd, heeft Opdrachtgever het recht om de Overeenkomst – eventueel voorwaardelijk of gedeeltelijk – buiten rechte te ontbinden. De artikelen 23.5 tot en met 23.7 zijn in dat geval van overeenkomstige toepassing.

Leverancier is in dat geval tevens aansprakelijk voor de door Opdrachtgever geleden en te lijden schade, op de wijze zoals in artikel 16 van deze Overeenkomst is bepaald. Onverminderd zijn recht op schadevergoeding, is Opdrachtgever tevens gerechtigd Leverancier toe te staan de Gebreken alsnog voor diens rekening te laten herstellen.

(…)

Artikel 16. Aansprakelijkheid

Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een Milestone uit het Projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. (…)

De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade.

De sub 16.2 bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade is, per gebeurtenis (…) voor Alert beperkt tot een bedrag van EUR 1.500.000,00 (…)

Artikel 22. Overmacht

(…)

Indien de overmachttoestand drie maanden heeft geduurd, of zodra vaststaat dat de overmachttoestand langer dan drie maanden zal duren, is ieder der partijen gerechtigd deze Overeenkomst of de betreffende Nadere Overeenkomst(en) tussentijds te beëindigen zonder inachtneming van enige opzegtermijn, met dien verstande dat zodanige tussentijdse beëindiging niet langer mogelijk is nadat de verbintenis, waarvan de nakoming door overmacht tijdelijk werd verhinderd, alsnog werd nagekomen. (…)

Artikel 23. Ontbinding

Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:

a) deze Overeenkomst en/of Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien de andere partij, na een deugdelijke, schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn voor zuivering van de ernstige tekortkoming, in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst respectievelijk uit de Nadere Overeenkomsten te voldoen.

b) zonder enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:

(…)

– de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.

(…)

Opdrachtgever is gerechtigd deze Overeenkomst tussentijds op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van een half jaar, indien sprake is van fusie van Leverancier met derde partij, dan wel (…). Opdrachtgever zal bij een dergelijke opzegging niet schadeplichtig zijn jegens Leverancier.

(…)

Verplichtingen welke naar hun aard bestemd zijn om ook na beëindiging of ontbinding van de Overeenkomst voort te duren, blijven na beëindiging c.q. ontbinding van deze Overeenkomst bestaan. (…)

Indien Leverancier er niet in slaagt om de papierloze status voor alle clusters van Opdrachtgever te realiseren voor 1-1-2012, overeenkomstig de Functionele Specificaties, en/of indien op enig moment aannemelijk wordt dat Leverancier hierin niet tijdig zal slagen, dan kan Opdrachtgever te allen tijde tussentijds de Overeenkomst beëindigen met opgave van reden aan de Leverancier. In dat geval kan Leverancier jegens Opdrachtgever generlei aanspraak maken op kosten- of schadevergoedingen of andere betalingen.

(…)”

Alhoewel artikel 22.3 spreekt van de bevoegdheid om de overeenkomst te beëindigen (en niet ‘op te zeggen’), valt uit de verdere inhoud van die bepaling naar het oordeel van het hof af te leiden dat daarin een opzeggingsbevoegdheid is neergelegd voor het geval zich een overmachtstoestand voordoet. Beide partijen mogen de overeenkomst in dat geval zonder inachtneming van een opzegtermijn tussentijds beëindigen (lees: opzeggen). Ter zitting van het hof daarnaar gevraagd, heeft JBZ erkend dat dat de meest voor de hand liggende uitleg van artikel 22.3 is. Van die uitleg uitgaand, kan uit de onder 3.2 genoemde bepalingen worden afgeleid dat:

a. a) artikel 5.3 weliswaar suggereert dat behoudens de in die bepaling neergelegde opzeggingsbevoegdheid, de overeenkomst alleen kan worden beëindigd op grond van artikel 23 of met wederzijds goedvinden, maar dat die suggestie in tegenspraak is met de artikelen 9.1.9 en 22.3, waarin ook een ontbindings- respectievelijk opzeggingsbevoegdheid is neergelegd,

b) alhoewel artikel 23 de kop ‘Ontbinding’ draagt (en ook in artikel 5.3 wordt verwezen naar dat artikel met als bijschrift ‘(ontbinding)’), dit artikel niet alleen regelt wanneer een partij de overeenkomst mag ontbinden, maar ook (in ieder geval met het bepaalde in artikel 23.3) ziet op de opzeggingsbevoegdheid van JBZ,

c) waar in artikel 22.3 ‘beëindigen’ staat, ‘opzeggen’ moet worden gelezen,

d) de term ‘beëindiging’ in artikel 23.5 tegenover de term ‘ontbinding’ wordt gesteld,

e) daargelaten de betekenis van het woord ‘beëindigen’ in het uit te leggen artikel 23.8, de woorden ‘beëindigen’ of ‘beëindiging’ nergens in de overeenkomst worden gebruikt in de zin van ‘ontbinden’ of ‘ontbinding’.

Bezien tegen deze achtergrond duidt de tekst van artikel 23.8 veeleer op een opzeggingsbevoegdheid dan op een ontbindingsbevoegdheid. Niet alleen is in deze bepaling niet gekozen voor de term ‘ontbinden’, maar voor de (eerder met de betekenis van opzegging gebruikte) term ‘beëindigen’, maar ook wijst de slotzin van artikel 23.8 op een opzeggingsbevoegdheid. In artikel 7:411 BW, gelezen in verhouding met artikel 7:408 BW, is immers bepaald dat de opdrachtnemer ingeval van opzegging door de opdrachtgever recht heeft op (een naar redelijkheid vast te stellen deel van het) loon. Artikel 23.8 maakt daar een uitzondering op. Die uitleg ligt veel meer voor de hand dan wanneer wordt uitgegaan van een ontbindingsbevoegdheid, waarbij de slotzin zinledig zou zijn. Bovendien valt ook niet in te zien dat JBZ artikel 23.8 ‘nodig’ had om bij niet goed of tijdig nakomen door Alert de overeenkomst te kunnen ontbinden. De overeenkomst kent immers verschillende ontbindingsbevoegdheden voor situaties waarin Alert haar (onder meer in het Projectplan met de daarin opgenomen Milestones genoemde) verplichtingen niet zou nakomen (naast artikel 9.1.9 ook artikel 23.1 en 23.2). Wat de opzeggingsbevoegdheid betreft laat dit artikel zich (naar alle waarschijnlijkheid) verklaren doordat het, buiten de situatie van overmacht, een opzeggingsbevoegdheid zonder opzegtermijn creëert. Al voornoemde omstandigheden in samenhang beziend, honoreert het hof het door Alert gevoerde verweer dat artikel 23.8 geen ontbindingsbevoegdheid maar een opzeggingsbevoegdheid behelst.

Grief 5, gegrond op de stelling dat JBZ de overeenkomst op grond van artikel 23.8 mocht ontbinden, faalt derhalve.

Daarmee komt het hof toe aan de door het hof ’s-Hertogenbosch nog niet (volledig) behandelde grieven. Bij memorie na verwijzing heeft Alert betoogd dat het hof zich niet meer hoeft te buigen over de tweede ontbindingsgrond, te weten het niet halen van de datum voor de IAT (Integral Acceptance Test), welke door partijen in het Change Proposal is bepaald op 28 februari 2011. Het hof heeft Alert ter zitting gevraagd waarom, ingeval tot het oordeel wordt gekomen dat grief 5 faalt, niet meer zou kunnen worden toegekomen aan (verdere) bespreking van grief 2; met die grief wordt betoogd dat de milestones – waaronder de IAT datum – een fataal karakter hebben zodat het niet halen daarvan een ontbindingsgrond oplevert. Daarop is van de zijde van Alert toegelicht dat de grondslag van haar betoog (enkel) gelegen is in het feit dat het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.12.2 van het tussenarrest – in de visie van Alert – het beroep op de in artikel 23.1 gegeven ontbindingsgrond heeft verworpen, dat daar in cassatie geen succesvolle klacht tegen is gericht, waarmee die beslissing kracht van gewijsde heeft.

Dit betoog gaat niet op. Het hof ’s-Hertogenbosch is in zijn tussenarrest, in het kader van de vraag of de in artikel 23.8 genoemde einddatum van 1 januari 2012 na het Change Proposal bleef gelden, weliswaar ingegaan op de vraag wat het nieuw overeengekomen tijdpad inhield en heeft in dat kader onder meer overwogen dat de IAT-milestone van 28 februari 2011 fataal was en dat die fatale termijn niet is nagekomen (r.o. 3.7.3 tot en met 3.9.5 van het tussenarrest), maar heeft vervolgens slechts geoordeeld dat JBZ het recht hield om, ook na het Change Proposal, zich te beroepen op de datum van 1 januari 2012 (r.o. 3.11.4 van het tussenarrest). Vervolgens heeft het overwogen (in 3.12.2 van het tussenarrest): “Het hof verwerpt dit verweer van Alert c.s. [dat de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 gaat voor de algemene ontbindingsregeling in artikel 23.1, hof A-L], nu de Raamovereenkomst blijkens de ontbindingsbrief van 3 oktober 2011 (…) óók op grond van artikel 23.8 (…) is ontbonden”.

Daarmee heeft het hof ’s-Hertogenbosch kennelijk willen aangeven dat het niet toekomt aan de overige ontbindingsgronden en daartegen gerichte verweren, omdat de ontbinding (volgens dat hof op goede gronden) óók op grond van artikel 23.8 was ontbonden. In genoemde overweging kan niet worden gelezen dat het op artikel 23.1 gegronde ontbindingsberoep wordt verworpen. De conclusie onder r.o. 3.14 van het tussenarrest, inhoudende dat ook grief II slaagt, staat ook aan die uitleg in de weg.

Ter comparitie heeft Alert (subsidiair) gevraagd om nog verweer te mogen voeren tegen de stelling dat de overeenkomst ontbonden is op grond van artikel 23.1. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Dit betreft immers de beoordeling van grief 2, waar Alert al bij memorie van antwoord (en – mits binnen de grenzen van de twee-conclusie regel – bij pleidooi voor het hof ’s-Hertogenbosch) op in kon gaan en dat ook heeft gedaan.

Het hof komt daarom nu toe aan de bespreking van de nog niet beantwoorde vraag of JBZ de overeenkomst mocht ontbinden op grond van het feit dat de IAT niet op 28 februari 2011 was gehaald.

In de inleidende dagvaarding heeft JBZ gesteld dat de ontbinding van de overeenkomst primair is gebaseerd op artikel 23 lid 1 onder a van de overeenkomst, omdat Alert de overeengekomen termijnen niet in acht heeft genomen. In de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 was die ontbindingsgrondslag primair genoemd (naast hetgeen het hof ’s-Hertogenbosch in zijn tussenarrest onder 3.1.38 heeft geciteerd uit die brief staat daarin onder meer genoemd: “Alert has repeatedly not met deadlines and milestones”).

Daarop is de rechtbank in haar vonnis van 21 augustus 2013 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOBR:2013:4678) allereerst nagegaan of er sprake was van fatale deadlines zodat verzuim was ingetreden zonder ingebrekestelling. Daarbij heeft zij overwogen (onder 4.5) dat bij die beoordeling het wettelijk systeem van ingebrekestelling en verzuim van het Burgerlijk Wetboek het vertrekpunt zal zijn, omdat partijen ter comparitie hebben aangegeven dat zij niet hebben beoogd om daaromtrent een afwijkende contractuele regeling te treffen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de contractueel vastgelegde termijnen niet fataal zijn.

JBZ is daar met grief 2 tegen opgekomen. Daarbij betoogt JBZ onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in het Change Proposal genoemde milestones (zoals de IAT) geen fataal karakter hadden. JBZ verwijst daartoe naar artikel 16.1 van de overeenkomst. Omdat onder andere de IAT niet is gehaald, schoot Alert in ernstige mate tekort en kwam zij van rechtswege in verzuim, waardoor JBZ gerechtigd was tot ontbinding over te gaan, aldus JBZ.

Het hof begrijpt uit de inhoud van grief 2, in samenhang gelezen met de overwegingen waartegen de grief zich richt en de stellingen van partijen in eerste aanleg, dat JBZ zich op het standpunt stelt dat artikel 16.1 van de overeenkomst, in samenhang gelezen met artikel 23.1.a van de overeenkomst met zich brengt dat bij een ernstige tekortkoming van een partij in verband met het niet halen van een overeengekomen fatale deadline, verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.

Uit (onder meer 9.6 en 9.20 en verder) van de memorie van antwoord blijkt dat Alert ook begrepen heeft dat JBZ zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat, op grond van artikel 16.1 van de overeenkomst, geen ingebrekestelling nodig was omdat sprake zou zijn van de overschrijding van fatale termijnen (waardoor de brief van 13 juli 2011 niet meer als ingebrekestelling hoeft te worden bestempeld maar als een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW). Noch in eerste aanleg, noch in haar memorie van antwoord heeft Alert zich op het standpunt gesteld dat artikelen 16.1 en 23.1.a niet op die manier in samenhang kunnen worden gelezen. Alert heeft pas bij antwoordmemorie na verwijzing – en daarom niet tijdig – geklaagd dat ook indien sprake is van de overschrijding van een fatale termijn, voor verzuim en ontbinding alsnog een ingebrekestelling nodig is. Bovendien heeft zij ook pas bij antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat de overweging van de rechtbank onder 4.5 dat partijen zich – naar uit hun verklaring ter comparitie blijkt – hebben willen aansluiten bij het wettelijk systeem van ingebrekestelling en verzuim (en dus ook bij artikel 6:83, aanhef en sub a, BW) onjuist is.

Als verweren tegen het in grief 2 gestelde voerde Alert slechts aan dat i) geen sprake was van een fatale IAT termijn, dat, indien dat wel het geval is, ii) die datum is gehaald, dat iii) de overschrijding van afgesproken termijnen haar niet kan worden toegerekend, en dat iv) de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 voorgaat op de algemene ontbindingsregeling in artikel 23 lid 1 van de overeenkomst. Daarom zal het hof onderzoeken of, artikelen 16.1 en 23.1.a in samenhang beziend, sprake is van een ernstige tekortkoming van Alert in verband met het niet halen van de IAT deadline op 28 februari 2011 waardoor verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden en de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 op goede grond is uitgebracht, waarbij het hof onder 3.7 en 3.8 eerst zal ingaan op de hiervoor onder i) tot en met iv) genoemde verweren.

Daaraan voorafgaand merkt het hof nog op dat de door Alert in de procedure na verwijzing door de Hoge Raad ingenomen stelling dat JBZ het niet halen van de fatale IAT termijn niet aan haar ontbindingsberoep ten grondslag heeft gelegd (zoals al volgt uit r.o. 3.5) onjuist is. Bovendien heeft Alert deze stelling, net als het betoog dat de overeenkomst geen ontbinding zonder ingebrekestelling toestaat, voor het eerst na verwijzing door de Hoge Raad naar voren gebracht. Voor dergelijke (voor het eerst na verwijzing gevoerde) nieuwe verweren is in de procedure na cassatie in beginsel geen plaats, behoudens wanneer ze voortbouwen op de vernietigde beslissing dan wel sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop ze voor cassatie niet hebben kunnen inspelen, maar dat is bij deze punten niet aan de orde. Wat deze geschilpunten betreft moet dit hof (als verwijzingsrechter) de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen en mogen partijen geen nieuwe stellingen en weren meer aanvoeren. Alert heeft niets aangevoerd dat een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigt.

Vanwege het feit dat de stelling van Alert dat JBZ voor het eerst in haar cassatiestukken een expliciet beroep op ontbinding wegens het niet halen van de IAT termijn doet, onjuist is, gaat het hof ook niet in op het op die stelling gebaseerde beroep op verjaring (onder 6.4.1 bij de antwoordmemorie na verwijzing).

Wat betreft de stelling van Alert (onder 6.4.2 en 6.4.3 bij diezelfde memorie) dat JBZ haar recht verwerkt heeft om een beroep te doen op het niet halen van de IAT omdat ze daarover niet tijdig heeft geklaagd ex artikel 6:89 BW, merkt het hof op dat voor zover Alert dit verweer al bij memorie van antwoord heeft gevoerd, het hof ’s-Hertogenbosch in 3.9.5 van het tussenarrest onbestreden heeft geoordeeld dat het feit dat JBZ zich eerder niet op het niet gehaald hebben van een milestone heeft beroepen, niet leidt tot de conclusie dat JBZ zich niet (langer) op het niet halen van deze milestone zou kunnen beroepen (JBZ had in dit kader bij memorie van grieven gewezen naar artikel 26.9 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat het achterwege laten van een beroep op een bepaald artikel niet leidt tot verval van recht). Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het hof ’s-Hertogenbosch in 3.13 van het tussenarrest bovendien onbestreden heeft geoordeeld dat het verweer van Alert dat JBZ met haar brief van 13 juli 2011 het vertrouwen heeft gewekt dat Alert nog een kans zou krijgen, niet opgaat. Voor zover Alert in de procedure na verwijzing nieuwe stellingen aan haar beroep op het niet voldoen aan de klachtplicht ten grondslag legt is dit, als gezegd, niet toegestaan. Waar Alert bij memorie na verwijzing stelt dat ze dit verweer ook al bij memorie van antwoord onder 9.29 en 9.30 heeft gevoerd, geldt dat dat slechts zag op de (vertraging in de) levering van de software vóór het Change Proposal (zie het kopje boven 9.25 van die memorie).

Verder merkt het hof nog op dat de Hoge Raad onder 3.3.8 van zijn arrest heeft overwogen dat het hof het beroep van Alert op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beoordeeld, dat het daarbij niet is uitgegaan van de in het onderdeel bedoelde onjuiste maatstaf en dat het alle door Alert in dat onderdeel vermelde feiten en omstandigheden in de beoordeling heeft betrokken. Het bij antwoordmemorie na verwijzing (onder 6.4.4) gedane beroep op de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid en artikel 6:273 BW stuit deels hier op af en voor het overige betreft het een nieuw verweer, waarvoor in deze fase van de procedure geen plaats meer is.

Ingaand op de in 3.5 genoemde verweren van Alert, geldt dat het verweer onder i) strandt omdat inmiddels vaststaat dat de IAT datum van 28 februari 2011 tussen partijen geldt als een milestone, inhoudende dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT (voor zover die nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond (dit blijkt uit r.o. 3.8.5.1 en 3.8.5.3 van het tussenarrest en het falen van de daartegen gerichte klacht (r.o. 3.5 arrest van de Hoge Raad)). Ook staat vast dat, zoals het hof ’s-Hertogenbosch in r.o. 3.9.5 van het tussenarrest onbestreden heeft overwogen, Alert die fatale termijn van de IAT niet is nagekomen. Het verweer onder ii) gaat dus evenmin op.

Met betrekking tot haar stelling dat de overschrijding van afgesproken termijnen haar niet kan worden toegerekend, heeft Alert bij memorie van antwoord onder 3.11-3.17, 3.22-3.24 en 3.28 (waarnaar zij bij haar antwoordmemorie na verwijzing wederom verwijst) punten aangevoerd die zien op de periode vóór (de totstandkoming van) het Change Proposal en dus niet op het bij dat Change Proposal overeengekomen nieuwe tijdpad, waaruit de IAT datum op 28 februari 2011 voortkomt. Eventuele aan JBZ toe te rekenen vertragingen in de oude planning doen niet terzake (omdat Alert het nieuwe tijdspad met de daarin opgenomen fatale termijn had geaccepteerd), zodat die onbesproken kunnen blijven. Voor zover Alert bij haar memorie van antwoord (zij verwijst naar 6.15-6.30, in samenhang bezien met 5.17-5.31 van haar conclusie van antwoord) stelt dat in de periode tussen het Change Proposal en 28 februari 2011 vertragingen zijn opgetreden die niet aan haar zijn toe te rekenen (volgens Alert veroorzaakte JBZ problemen bij het testen), heeft het hof ’s-Hertogenbosch in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door Alert aangestipte problemen niet kunnen afdoen aan de algehele bevinding van Alert zelf dat de testresultaten ook onder die omstandigheid “unacceptable” zijn en dat de overige argumenten onvoldoende zijn onderbouwd (r.o. 3.9.3 en 3.9.4 van het tussenarrest). Dat brengt met zich dat ook het verweer onder iii) niet opgaat. De stelling dat sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van JBZ heeft Alert (in het licht van het voorgaande) evenmin voldoende onderbouwd.

Het verweer onder iv) is door het hof ’s-Hertogenbosch nog niet besproken, omdat de ontbinding in de visie van het hof op artikel 23.8 kon worden gegrond (r.o. 3.12.1 en 3.12.2 van het tussenarrest). In dat kader overweegt het hof als volgt.

Alert beroept zich erop dat JBZ pas na de ‘derde afkeuring’, als genoemd in het hiervoor onder 3.2 geciteerde artikel 9.1.9 van de overeenkomst, het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Die speciale regeling zou voorgaan op de algemene ontbindingsregeling in artikel 23 lid 1 van de overeenkomst. Alert wijst er ter onderbouwing van haar stelling op dat in artikel 9.1.9 enkel voor de rechtsgevolgen aansluiting wordt gezocht bij artikel 23.5 tot en met 23.7 van de overeenkomst en dat expliciet genoemd is dat er dan een recht op schadevergoeding ex artikel 16 van de overeenkomst bestaat, hetgeen bij het vallen onder de algemene regeling overbodig zou zijn.

JBZ heeft hiertegen ingebracht dat een acceptatietest uit maximaal drie testrondes kan bestaan. Allereerst ging het erom dat de IAT klaar was op 28 februari 2011, ongeacht of er drie testrondes waren uitgevoerd.

Naar het oordeel van het hof komt ook op dit punt, bij gebreke van stellingen over onderhandelingen dan wel andere gesprekken over de verhouding tussen de artikelen 9.1.9 en 23.1 van de overeenkomst, beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de bepalingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De aanhef van artikel 23.1 duidt erop dat de in dat artikel gegeven ontbindingsbevoegdheid nevengeschikt is aan de elders in die overeenkomst dan wel nadere overeenkomsten gegeven bevoegdheden. Ook overigens wijst niets erop dat de ontbindingsbevoegdheid uit artikel 9.1.9 voor die uit artikel 23 gaat. Niet valt ook in te zien waarom partijen zouden hebben willen afspreken dat de door hen bepaalde fatale termijn voor de IAT opzij geschoven zou kunnen worden doordat nog geen drie testrondes hadden plaatsgevonden (ongeacht de daaraan ten grondslag liggende reden). Het hof wijst er daarnaast op dat ook het hof ’s-Hertogenbosch onder 3.8.5.3 van het tussenarrest (onbestreden) heeft geconcludeerd dat “de tussen partijen door middel van het Change Proposal overeengekomen milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testrondes van de eerste IAT (voor zover er drie testrondes nodig zouden blijken, onderstreping hof

A-L) op die datum moest zijn afgerond”.

Ook het verweer onder iv) gaat dus niet op.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of, artikelen 16.1 en 23.1.a in samenhang beziend, sprake is van een ernstige tekortkoming van Alert in verband met het niet halen van de IAT deadline op 28 februari 2011 waardoor verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, en de ontbinding, door middel van de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011, op goede grond kon worden uitgebracht (zie 3.5).

Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het hof stelt voorop dat in artikel 16.1 is bepaald dat ingebrekestelling niet nodig is als er een milestone uit het projectplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. Wanneer dit artikel in samenhang wordt gelezen met artikel 23.1.a (als overwogen heeft Alert niet tijdig bestreden dat en waarom dat niet zou mogen), kan de zinsnede in artikel 23.1.a. “indien de andere partij, na een deugdelijke, schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn voor zuivering (…) in gebreke blijft” redelijkerwijze niet anders worden begrepen dan alleen ziend op het geval dat géén milestone dan wel andere fatale termijn is overschreden. In dit geval staat vast dat wel een fatale termijn was overschreden, zodat slechts moet worden beoordeeld of sprake is van een ernstige tekortkoming. Ten overvloede merkt het hof nog op dat, nog afgezien van het feit dat Alert het in samenhang mogen bezien van beide bepalingen niet tijdig heeft bestreden, ook overigens ruimte bestaat voor die benadering. Weliswaar bevat artikel 16 overigens bepalingen die zien op de aansprakelijkheid en heeft dat artikel ook als kop “Aansprakelijkheid”, maar in artikel 16.1 is geen beperking aangebracht, in die zin dat die bepaling alleen zou zien op de bepaling van de schadevergoeding die de tekortschietende partij verschuldigd is, en niet op het recht te ontbinden; ook is niet gesteld of gebleken waarom voor dit onderscheid zou zijn gekozen. Bovendien zijn, zoals blijkt uit hetgeen in 3.3 is overwogen, ook overigens niet alle kopjes en gebruikte terminologieën in de verschillende bepalingen van de overeenkomst accuraat.

Wat betreft de ernst van de tekortkoming overweegt het hof dat op grond van de planning van de werkgroep Testen (waarvan vertegenwoordigers van beide partijen deel uitmaakten) in het Change Proposal van 21 juli 2010 de IAT datum op 28 februari 2011 is bepaald in verband met het feit dat het eerdere tijdpad niet haalbaar was gebleken en behoefte bestond aan een nieuw reële planning. JBZ had groot belang bij de in het Change Proposal afgesproken voortgang van het project (inclusief de met de IAT samenhangende Go Live op 15 april 2011). De tussen eind februari en medio april 2011 liggende periode hield verband met de verhuizing waar JBZ dan in zou zitten (het ziekenhuis verhuisde naar nieuwbouw; de inrichting daarvan was gebaseerd op papierloos werken dat met behulp van de software van Alert mogelijk zou moeten worden). De uitkomsten van de test waren ook – zelfs indien de kanttekeningen van Alert bij deze uitkomsten in aanmerking worden genomen – ernstig. Het feit dat Alert deze nader afgesproken, voor JBZ belangrijke, fatale datum niet heeft gehaald (gecombineerd met de omvang van de negatieve testresultaten), vormt naar het oordeel van het hof een ernstige tekortkoming die ontbinding rechtvaardigde. Dat leidt tot de conclusie dat de overeenkomst op die grond kon worden ontbonden. Grieven 2, 9 en 10 slagen dan ook. Grieven 3, 4, 6, 7 en 8 kunnen onbesproken blijven.

Het hof zal hierna ingaan op de gevorderde schadevergoeding. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij zijn eindarrest van 9 augustus 2016 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2016:3590) de in hoger beroep gevorderde schadevergoeding van € 1,5 miljoen toegewezen omdat de schade die JBZ lijdt op het punt van personeelskosten wegens het in stand houden (gedurende vijf jaar) van de oude systemen, schattenderwijs kan worden gesteld op tenminste dat bedrag. De andere schadeposten heeft het hof daarom onbesproken gelaten.

Het hof begrijpt het betoog van Alert onder 7 bij haar antwoordmemorie na verwijzing aldus dat zij stelt dat omdat sprake is van een opzegging (en niet van een rechtmatige ontbinding) artikel 6:277 BW geen gelding heeft, zodat JBZ enkel de vertragingsschade kan vorderen die veroorzaakt is door het niet nakomen van de IAT termijn.

Omdat hiervoor is overwogen dat wél sprake is van een rechtmatige ontbinding, kan dit verweer verder onbesproken blijven. Het hof merkt volledigheidshalve nog op dat het zich verenigt met de overwegingen van het hof ’s-Hertogenbosch onder 6.9 tot en met 6.24 van het eindarrest en dat het die overwegingen tot de zijne maakt. Alert heeft bij haar antwoordmemorie na verwijzing ook onvoldoende concreet gesteld dat en waarom daarover (gelet op het feit dat de ontbinding op het niet halen van de IAT datum is gegrond (en niet op artikel 23.8 van de overeenkomst)) anders moet worden gedacht.

Omdat Alert geen, nu nog aan de orde zijnde, feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het bewijsaanbod van Alert.