HR, 02-12-2011, nr. 10/04873

HR, 02-12-2011, nr. 10/04873

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Kinderalimentatie. Ingangsdatum nihilstelling kinderalimentatie door appelrechter ten onrechte bepaald op een vóór diens uitspraak gelegen datum; Hoge Raad doet zelf de zaak af door als ingangsdatum van de nihilstelling de datum aan te wijzen waarop naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof de wijziging van de omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW aan de zijde van alimentatieplichtige is ingetreden.

2 december 2011

Eerste Kamer

10/04873

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

geen verweer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 102941/FA RK 09-643 van de rechtbank Almelo van 21 oktober 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.054.969 van het gerechtshof te Arnhem van 10 augustus 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het inhoudt een afwijzing van het op art. 1:401 BW stoelende verzoek tot wijzing van de beschikking van 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 2 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren (hierna: de kinderen), over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. Partijen hebben zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit.

(ii) Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 14 januari 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts is in deze beschikking het bedrag dat de man aan de vrouw zal verstrekken als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 150,-- per kind per maand. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de man niet in staat is om de door de vrouw verzochte bijdrage van € 250,-- per maand per kind te voldoen, dat de man heeft aangeboden € 150,-- per maand per kind te voldoen, en dat de rechtbank overeenkomstig het aanbod van de man de bijdrage zal vaststellen op € 150,-- per maand per kind.

3.2 De man heeft wijziging verzocht van deze beschikking in die zin dat de bijdrage voor de verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 wordt gesteld op € 150,-- voor beide kinderen tezamen, en met ingang van 28 augustus 2008 op nihil, dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag.

Aan de met ingang van 14 januari 2004 verzochte wijziging (het primaire verzoek) heeft de man ten grondslag gelegd dat de beschikking van die datum niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW. De man heeft daartoe gesteld dat de rechtbank destijds heeft miskend dat uit het door de man ingediende verweerschrift van 30 september 2003 volgt dat hij zijn aanbod tot betaling van € 150,-- per kind per maand slechts heeft gedaan onder het voorbehoud dat zijn draagkracht dit bedrag toeliet. Voorts heeft de man gesteld dat hij heeft bedoeld € 150,-- per maand voor de kinderen tezamen te hebben aangeboden in plaats van € 150,-- per kind per maand. De vrouw heeft als verweer aangevoerd dat het door de man gemaakte voorbehoud niet uit de processtukken is af te leiden, dat de man, die werd bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, met zijn aanbod bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, en dat hij hiervan na ommekomst van ruim zes jaar niet meer kan terugkomen.

De met ingang van 28 augustus 2008 verzochte wijziging (het subsidiaire verzoek) heeft de man gegrond op een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW waardoor de beschikking van 14 januari 2004 heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. De man heeft in dit verband onder meer gesteld dat de winst uit zijn onderneming aanzienlijk is gedaald als gevolg van de kredietcrisis. De vrouw heeft dit weersproken.

De rechtbank heeft de verzoeken van de man afgewezen.

3.3 Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, met wijziging van de beschikking van 14 januari 2004 voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in die kosten met ingang van 4 juni 2009 vastgesteld op nihil.

Het hof wees het primaire verzoek af. Het overwoog daartoe als volgt:

"4.4 Het hof stelt vast dat de man in het petitum van het verweerschrift van 30 september 2003 de rechtbank Almelo uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage van € 150,- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen. In het lichaam van het stuk is vermeld dat dit gezien de draagkracht van de man een redelijke bijdrage is en kondigt de man aan dat hij in een later stadium de definitieve cijfers over 2003 en een draagkrachtberekening zal overleggen. Dat de man nadien zijn verzoek heeft gewijzigd, althans definitieve cijfers of een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht, volgt niet uit de stukken. Integendeel, in de beschikking is overeenkomstig het verweerschrift te lezen dat de man heeft aangeboden een bijdrage van € 150,- per kind per maand te betalen. De stelling van de man dat zijn aanbod verkeerd is verwoord als gevolg van het feit dat hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig was, passeert het hof. De man werd destijds bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, die blijkbaar ook Turks sprak, zodat een spraakverwarring niet aannemelijk is. Uitgaande van een aanbod van € 150,- per kind per maand brachten de grenzen van het geding mee dat de rechtbank geen lagere bijdrage dan het door de man aangeboden bedrag kon opleggen. Indien de man een voorbehoud had willen maken of maximaal € 150,- per maand voor beide kinderen tezamen had willen aanbieden, had het op zijn weg gelegen tegen de beschikking hoger beroep in te stellen. Dit heeft hij nagelaten. De door de man ter mondelinge behandeling aangevoerde stelling dat hij daartoe vanwege lichamelijke en psychische klachten niet in staat was, is tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat de man in die tijd ook rechtsbijstand had. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal het hof dan ook afwijzen."

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek oordeelde het hof dat de man voldoende heeft gesteld om een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW aan te nemen (rov. 4.8). Op het punt van de door de man verzochte ingangsdatum van de wijziging, overwoog het hof het volgende:

"4.9 In het feit dat de man de datum waarop de wijziging is ingetreden, zijnde 28 augustus 2008, als ingangsdatum opvoert voor zijn subsidiaire verzoek, ziet het hof aanleiding allereerst een beslissing over de ingangsdatum van de eventueel te verlagen bijdrage te geven. Daarbij stelt het hof voorop dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken.

Deze maatstaf in aanmerking nemend acht het hof het redelijk om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 4 juni 2009, als ingangsdatum te hanteren. Met ingang van die datum had de vrouw met een eventuele verlaging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de kinderen] rekening kunnen houden en haar uitgaven hierop kunnen aanpassen. Een terugbetalingsverplichting van de vrouw ter zake van achteraf bezien teveel betaalde kinderalimentatie is niet aan de orde nu de man ter mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat zijn betalingsachterstand is opgelopen tot € 18.000,-. Daaruit volgt dat genoegzaam kan worden aangenomen dat de man de bijdrage in voornoemde periode nimmer heeft betaald."

Het hof oordeelde de draagkracht van de man ontoereikend om met ingang van 4 juni 2009 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen (rov. 4.19), en heeft de door de man verschuldigde bijdrage met ingang van die datum op nihil gesteld.

3.4.1Onderdeel I keert zich tegen de afwijzing van het primaire verzoek van de man in rov. 4.4. Het klaagt met onderdeel I.2 dat het oordeel van het hof dat voor de man slechts het rechtsmiddel van hoger beroep openstond, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de man dat het aanbod van € 150,-- per kind per maand is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat zijn draagkracht dit bedrag toeliet.

3.4.2 De klacht faalt. Naar aanleiding van de stellingen van de man - hiervoor weergegeven in 3.2 - heeft het hof zich in rov. 4.4 onder meer begeven in de beoordeling van de vraag of de man in zijn verweerschrift van 30 september 2003 een voorbehoud heeft willen maken bij zijn verzoek (of aanbod) de bijdrage vast te stellen op een bedrag van € 150,-- per kind per maand. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe van belang geoordeeld dat de man de rechtbank destijds uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage vast te stellen van € 150,-- per kind per maand, dat de man dit aanbod, blijkens het lichaam van bedoeld verweerschrift, gezien zijn draagkracht redelijk vond, en voorts dat de man zijn aanbod niet nadien heeft bijgesteld naar aanleiding van de definitieve jaarcijfers van zijn onderneming of (nadere) berekeningen van zijn draagkracht.

Deze motivering is niet onbegrijpelijk en berust voor het overige op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard.

3.4.3 Het falen van de motiveringsklacht van onderdeel I.2 brengt mee dat de rechtsklacht van onderdeel I.1 belang mist. Nu naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de man een voorbehoud heeft willen maken of maximaal € 150,-- voor de kinderen tezamen heeft willen aanbieden, is het hierop gebaseerde primaire verzoek van de man terecht door het hof afgewezen.

3.4.4 Onderdeel I.3 mist zelfstandige betekenis.

3.4.5 Onderdeel I.4 is gericht tegen het oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, en wordt voorgesteld voor zover het hof hiermee heeft miskend dat tussen partijen vaststaat dat de man een hoger aanbod heeft gedaan dan waartoe hij naar wettelijke maatstaven gehouden was en dat de vastgestelde alimentatie in zoverre niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt.

Het onderdeel faalt, nu het hof dit niet heeft miskend. Het bestreden oordeel moet in het licht van de voorafgaande overwegingen in rov. 4.4 aldus worden begrepen dat geen sprake ervan is dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat daarbij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW. De afwijking van de wettelijke maatstaven vindt volgens het hof immers haar grond in het aanbod van de man dat bewust van die maatstaven afweek, en niet in een vaststelling van de bijdrage op basis van onjuiste of onvolledige gegevens.

3.4.6 Onderdeel I.5 mist feitelijke grondslag.

Het daardoor bestreden oordeel van het hof moet immers aldus worden verstaan dat het primaire verzoek van de man ertoe strekt zijn bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 (tot 28 augustus 2008) te bepalen op een bedrag van € 150,-- voor beide kinderen tezamen.

3.5 Onderdeel II bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof naar aanleiding van het subsidiaire verzoek van de man - in rov. 4.9 - dat het redelijk is om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatiebijdrage te hanteren.

Het onderdeel slaagt. In het onderhavige geval, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat de man nauwelijks aan zijn alimentatieverplichting heeft voldaan en, naar in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen, inmiddels een betalingsachterstand jegens de vrouw heeft van € 18.000,--, bestond voor het hof geen grond voor een behoedzaam gebruik van zijn bevoegdheid de wijziging van de bijdrage te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum. Blijkens de stukken van het geding heeft de vrouw niet gemotiveerd gesteld dat zij door een wijziging met ingang van de door de man verzochte datum ingrijpende gevolgen ondervindt.

3.6 Gelet op het voorgaande kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen. De ingangsdatum van de nihilstelling van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal worden bepaald op 28 augustus 2008, de datum waarop naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof de wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW aan de zijde van de man is ingetreden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 10 augustus 2010, doch uitsluitend wat betreft de ingangsdatum van de nihilstelling, en, opnieuw rechtdoende, stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 28 augustus 2008 op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie 08‑06‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr.S. Kousedghi;

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Partijen in cassatie (hierna: de man, respectievelijk de vrouw) zijn gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten: op [geboortedatum] 1994 [kind 1] en op [geboortedatum] 1996 [kind 2]. Hun huwelijk is ontbonden geraakt door inschrijving op 23 april 2004 in de registers in de burgerlijke stand van de beschikking d.d. 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo, waarbij de echtscheiding is uitgesproken.

1.2

In de hiervoor genoemde beschikking d.d. 14 januari 2004 (prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift van 4 juni 2009) heeft de rechtbank ook de bijdrage van de man in de kosten van verzorging van de twee bij de vrouw verblijvende minderjarige kinderen vastgesteld. De door de vrouw gevorderde bijdrage van € 250,- per kind per maand wijst de rechtbank af. Uit de bij de beschikking gevoegde, door de rechtbank opgestelde draagkrachtberekening blijkt van een draagkracht van € 177,- per maand voor beide kinderen te samen. Niettemin wijst de rechtbank een bijdrage toe van € 150,- per maand per kind vanaf 14 augustus 2004, daartoe overwegende dat de man heeft aangeboden € 150,- per maand per kind te voldoen. De bijdrage van de man bedraagt ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2009 € 165,40 per kind per maand.

1.3

In een op 4 juni 2009 bij de rechtbank Almelo binnengekomen verzoekschrift verzoekt de man de beschikking d.d. 14 januari 2004 in die zin te wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 wordt gesteld op € 150,- voor beide kinderen te samen en met ingang van 28 augustus 2008 op nihil dan wel op een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist oordeelt. Voor de eerste wijziging — ook wel de primaire vordering genoemd — doet de man een beroep op artikel 1:401 lid 4 BW (de beschikking van 14 januari 2004 heeft vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord) en voor de tweede wijziging — ook wel met subsidiaire vordering aangeduid — op artikel 1:401 lid 1 BW (de beschikking van 14 januari 2004 heeft door nadien gewijzigde omstandigheden opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen).

De vrouw bestrijdt het verzoek.

1.4

Bij beschikking van 21 oktober 2009 wijst de rechtbank het verzoek van de man af. Ten aanzien van de eerste door de man verzochte wijziging overweegt de rechtbank dat de rechter indertijd bij de beoordeling van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen de beschikking had over de juiste financiële gegevens van de man die leidden tot een lagere alimentatie dan het bedrag dat is vastgesteld, maar dat de man zich uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om € 150,- per kind per maand te betalen. Derhalve is bij vaststelling van de alimentatie indertijd niet van onjuiste of onvolledige gegevens uitgegaan zoals bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW. In verband met de tweede door de man verzochte wijziging overweegt de rechtbank dat van een relevante wijziging van omstandigheden waardoor de alimentatie thans niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, geen sprake is.

1.5

De man komt van de beschikking van de rechtbank in beroep bij het gerechtshof te Arnhem. In zijn beschikking van 27 augustus 2010 acht het hof het wijzigingsverzoek van de man toewijsbaar, zij het slechts voor zover het stoelt op artikel 1:401 lid 1 BW. Onder vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank stelt het hof de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil met ingang van 4 juni 2009. Het meer of anders verzochte wijst het hof af.

1.6

Met een op 10 november 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man — tijdig — van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Voor de vrouw heeft zich geen advocaat gesteld.

2. Bespreking van het middel van cassatie

2.1

Onder 2 van het middel van cassatie zijn twee onderdelen opgenomen. De over vijf subonderdelen verdeelde klachten in onderdeel I bestrijden de afwijzing van het verzoek om de beschikking van 14 augustus 2004 te wijzigen op grond van artikel 1:401 lid 4 BW. Onder deel II kent twee subonderdelen met klachten tegen de vaststelling van de ingangsdatum van de wijziging van de bijdrageplicht van de man op 4 juni 2009.

subonderdeel I.5

2.2

In subonderdeel I.5 wordt aangevoerd dat het hof het op artikel 1:401 lid 4 BW stoelende wijzigingsverzoek aan het slot van rov. 4.4 heeft opgevat als een verzoek om de kinderalimentatie met ingang van 14 augustus 2004 op nihil te stellen. Daarom heeft de man inderdaad niet verzocht. Hier is echter onmiskenbaar sprake van een vergissing aan de kant van het hof. In rov. 3.4 vermeldt het hof nog als verzoek om de bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van Nese en Sevgi met ingang van 14 augustus 2004 te stellen op € 150,- per maand voor beide kinderen.

subonderdeel I.4

2.3

Subonderdeel I.4 keert zich tegen rov. 4.4, voorlaatste volzin, waarin het hof overweegt: ‘Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.’ Gesteld wordt dat, indien het hof hiermee wil zeggen dat in de beschikking van 14 augustus 2004 zijn bijdrage is vastgesteld zonder dat daarbij van de wettelijke maatstaven is afgeweken, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. In de onderhavige procedure gaan beide partijen er immers van uit dat in de beschikking van 14 augustus 2004 de door de man voor de twee kinderen verschuldigde alimentatie is bepaald conform de door de man aangeboden bijdrage van € 150,- per maand per kind en dat dit aanbod niet overeenstemt met de op dat moment bij de man daadwerkelijk aanwezige draagkracht. Die was immers door de rechtbank berekend op € 177,- per maand voor beide kinderen.

2.4

In rov. 4.2 vat het hof de standpunten samen die partijen ter zake van het op artikel 1:401 lid 4 BW wijzigingsverzoek van de man hebben ingenomen. Niet alleen hetgeen het hof omtrent het standpunt van de man vermeldt, maar ook de weergave van het standpunt van de vrouw houdt in dat in 2004 bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de kinderen van de wettelijke maatstaven is afgeweken. Opgemerkt wordt immers dat door haar is aangevoerd: ‘Met zijn aanbod is de man, die werd bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.’ Deze samenvatting van de opstelling van beide partijen strookt ook met hetgeen uit de beschikking van 14 augustus 2004 met bijlage blijkt. De rechtbank berekende toen op basis van de over en weer aangereikte gegevens de draagkracht van de man op € 177,- per maand voor beide kinderen. Door de vrouw is niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat die berekening niet correct was. De man deed een sterk van de berekening van de rechtbank afwijkend aanbod van € 150,- per maand per kind. Dan ligt de conclusie voor de hand — en die conclusie trekt ook de vrouw — dat de rechtbank in haar beschikking van 14 augustus 2004 voor wat de draagkracht van de man betreft van de wettelijke maatstaven is afgeweken door uit te gaan van het aanbod van de man, dat duidelijk niet strookte met diens door de rechtbank berekende draagkracht. In het licht van een en ander had het hof bij de beoordeling van het tussen partijen bestaande alimentatiegeschil tot uitgangspunt moeten nemen dat de kinderalimentatie in augustus 2004 niet met inachtneming van de wettelijke maatstaven is vastgesteld. De conclusie in de hiervoor in 2.3 geciteerde volzin dat niet gebleken is dat de beschikking van 14 augustus 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, laat zich met dat uitgangspunt niet verenigen.

subonderdelen I.1, I.2 en I.3

2.5

Indien een rechterlijke uitspraak inzake levensonderhoud vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, dan kan deze worden gewijzigd of ingetrokken, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Aldus lid 4 van artikel 1:401 BW. De rechtvaardiging voor het wijzigen of intrekken van de uitspraak moet gezocht worden in het daarbij uitgaan onjuiste of onvolledige gegevens. Hieraan wordt een ruime toepassing gegeven. Het kan gaan om vergissingen, ook van onzorgvuldigheid getuigende vergissingen, van de kant van niet alleen een alimentatieplichtige of alimentatiegerechtigde, maar ook van de raadsman van een van hen of van de rechter. Het feit dat de vergissing eventueel ook in hoger beroep recht had kunnen worden getrokken maar dit niet is gebeurd, staat een beroep op lid 4 van artikel 1:401 BW niet in de weg. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.5 van zijn arrest d.d. 28 mei 20041. onder meer: ‘Voor de toepassing van artikel 1:401 lid 4 is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens. (… ) Het hof heeft … miskend dat het met de strekking van art. 1:401 in overeenstemming is om onder het in het vierde lid van die bepaling geval …. te begrijpen het geval, waarin, zoals hier, als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw. De bevoegdheid op die grond wijziging te verzoeken staat ook open als de benadeelde partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te herstellen (…).’2.

2.7

De vraag of in casu gezegd kan worden dat bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen in augustus 2004 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, heeft hierop betrekking of de man, toen hij in september 2003 aanbood om bij te dragen voor € 150,- per maand per kind, werkelijk bedoeld heeft af te wijken van de wettelijke maatstaven, voor zover het om zijn draagkracht gaat, of dat hij veronderstelde dat zijn draagkracht het aanbod toeliet. Heeft hij werkelijk bedoeld af te wijken dan kan hij ook aan zijn bedoeling worden gehouden en kan niet worden gezegd dat bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen in augustus 2004 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

2.7.1

In rov. 4.4, eerste en tweede volzin, stelt het hof vast niet alleen dat de man in het petitum van zijn verweerschrift van 30 september 2003 uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage van € 150 per kind per maand te bepalen, maar ook dat in het lichaam van dat processtuk is gesteld dat dit gezien de draagkracht van de man een redelijke bijdrage is. In deze vaststelling ligt besloten dat de man bij het doen van zijn aanbod bedoeld heeft aan te sluiten bij zijn draagkracht. Dat deed het aanbod in feite niet, naar, zoals hierboven al opgemerkt, beide partijen in de onderhavige procedure tot uitgangspunt nemen en bijgevolg het hof ook tot uitgangspunt had moeten nemen. Bij deze stand van zaken komt het aanhouden door de rechter in augustus 2004 van het aanbod van de man neer op het uitgaan van een onjuist gegeven bij het vaststellen van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarig kinderen. Bij de man heeft immers bij het doen van zijn aanbod de bedoeling voorgezeten om uit te gaan van zijn draagkracht, maar dat deed het aanbod niet.

2.7.2

Even over het midden van rov. 4.4 merkt het hof op dat, indien de man ter zake van zijn aanbod een voorbehoud had willen maken — te weten dat nog nader diende te worden onderzocht of zijn aanbod inderdaad aansloot bij zijn draagkracht -, het dan op zijn weg had gelegen tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep in te stellen. Achter deze opmerking gaat, naar het toeschijnt, de gedachte schuil dat de man vanwege het achterwege laten van het hoger beroep zich nu niet meer met succes erop kan beroepen dat het in 2003 gedane aanbod niet bij zijn draagkracht aanloot. Zoals hierboven in 2.6 al aangegeven, kan in het feit dat de man geen hoger beroep van de beschikking van 14 augustus 2004 heeft ingesteld, geen aanleiding worden gevonden om hem een beroep op artikel 1:401 lid 4 BW te ontzeggen.

2.7.3

In de subonderdelen I.1 t/m I.3 zijn klachten opgenomen die inhouden en/of ertoe strekken rov. 4.4 te bestrijden op de voet als hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 vermeld. Die klachten treffen derhalve doel.

subonderdeel II.1

2.8

Subonderdeel II.1 heeft betrekking op rov. 4.9, waarin het hof uiteenzet dat en waarom niet 28 augustus 2008, de datum waarop een relevante wijziging van omstandigheden is opgetreden, maar 4 juni 2009, de datum waarop het wijzigingsverzoek is ingediend, als ingangsdatum voor het op nihil stellen van de bijdrageplicht van de man wegens gewijzigde omstandigheden dient te worden aangehouden. Het hof oordeelt dat van de bevoegdheid om een bijdrage in het levensonderhoud vast te stellen over een periode in het verleden behoedzaam gebruik moet worden gemaakt. Daarvan uitgaande acht het hof het redelijk de datum van 4 juni 2009 aan te houden. Met ingang van die datum heeft de vrouw immers rekening kunnen houden met een verlaging van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen en heeft zij haar uitgaven daarop kunnen aanpassen.

De oordelen van het hof worden in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2, kort weergegeven, aldus bestreden, dat het hof ten onrechte voor het onderhavige geval het uitgangspunt aanhoudt dat behoedzaamheid moet worden betracht bij het gebruik maken van de bevoegdheid om voor een wijziging (verlaging) van een onderhoudsbijdrage een ingangsdatum in het verleden aan te houden. Tot die behoedzaamheid is, zo wordt onder II.1.1 gesteld, de rechter slechts gehouden indien het verlenen van terugwerkende kracht aan een wijziging en de mate waarin dit gebeurt ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde kunnen hebben in verband met een daardoor voor hem/haar in het leven te roepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. In casu zal echter het aanhouden van een ingangsdatum voor de wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage van de man niet leiden tot een terugbetalingsverplichting, nu de man, naar hij onweersproken heeft aangevoerd, amper aan de in 2004 vastgestelde onderhoudsverplichting heeft kunnen voldoen.

2.9

In rov. 3.5 van zijn beschikking d.d. 25 januari 20083. merkt de Hoge Raad op: ‘De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moet geven in de motivering.’4. De Hoge Raad oordeelt hier niet — en ook niet in de in voetnoot 4 genoemde arresten — dat behoedzaamheid met het laten ingaan van een wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage op een vóór zijn uitspraak gelegen datum alleen is te betrachten in het geval dat daardoor voor de alimentatiegerechtigde een verplichting tot betaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode is betaald of verhaald in het leven wordt geroepen. De Hoge Raad stelt die behoedzaamheid meer in het algemeen voorop en voegt daaraan vervolgens toe dat de behoedzaamheid met name vereist is, indien de terugwerkende kracht van de wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling.

2.10

Het onder 2.9 gestelde brengt mee dat de klachten, die in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2 worden aangevoerd, geen doel treffen, voor zover zij stoelen op de opvatting dat behoedzaamheid met het aanhouden van een ingangsdatum voor een verlaagde bijdrage in levensonderhoud in het verleden slechts geboden is, indien dat zou leiden tot een terugbetalingsverplichting.

2.11

Zoals al opgemerkt, heeft het hof als grond voor zijn beslissing om 4 juni 2009 — de dag van indiening van het verzoek tot wijziging van de bijdrageplicht van de man -, aan te houden als ingangsdatum voor het op nihil stellen van die bijdrageplicht aangevoerd, dat de vrouw met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een verlaging van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen en daarop haar uitgaven heeft kunnen aanpassen. Indien men in aanmerking neemt, dat bij het ontbreken van draagkracht er in beginsel geen verplichting tot het bijdragen in levensonderhoud bestaat en verder dat niet bestreden is dat de vrouw al lange tijd geen bijdrage van de man ontving en dat ook niet gesteld of gebleken is dat de vrouw bij haar uitgaven desalniettemin nog rekening hield met de ontvangst alsnog van een bijdrage van de man, dan kan men zich afvragen of de aangehouden grond, los van de vraag of er al dan niet sprake is van een terugbetalingsverplichting, genoegzaam is te achten.5. Die vraag kan echter in het midden worden gelaten. Een klacht, gebaseerd op alle zojuist vermelde omstandigheden, komt immers in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2 niet voor.

2.12

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel II.1 uiteindelijk geen doel treft.

subonderdeel II.2

2.13

Subonderdeel II.2 bouwt voort op subonderdeel II.1; het veronderstelt nl. het slagen van dit laatste subonderdeel. Nu dat niet het geval is, treft subonderdeel II.2 ook geen doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het inhoudt een afwijzing van het op artikel 1:401 lid 4 BW stoelende verzoek tot wijzing van de beschikking van 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 10‑11‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [de man], (hierna te noemen ‘de man’) wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer Advocaten, van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 10 augustus 2010, gewezen onder het zaaknummer: 200.054.969, waarbij verzoeker in cassatie als appellant is opgetreden. De aangevallen beschikking is aan dit cassatierekest gehecht.

Gerequestreerden te dezen is:

Mevrouw [de vrouw], (hierna te noemen ‘de vrouw’), wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], in hoger beroep domicilie gekozen hebbende aan de Hengelosestraat 571 te (7521 AG) Enschede, ten kantore van mr. A.J.A. Assink, die voor haar als advocaat is opgetreden,

Verzoeker voert daartoe het volgende aan.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had verzoeker nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof te Arnhem op 13 juli 2010. Dit proces-verbaal is met spoed opgevraagd. Verzoeker behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddelen, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voor zover bedoeld proces verbaal daartoe aanleiding geeft.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de bestreden r.o 4.4, 4.9, 5 en het dictum van de aangevallen beschikking van 10 augustus 2010, heeft overwogen en beslist gelijk in 's — hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1. Ten aanzien van de feiten en het procesverloop

1.1

Partijen zijn gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn geboren:

—

[kind 1], geboren te [geboorteplaats] (O) op [geboortedatum] 1994,

—

[kind 2], geboren te [geboorteplaats] (O) op [geboortedatum] 1996.

1.2

Bij beschikking van 14 januari 2004 (hierna ‘echtscheidingsbeschikking’) is door de rechtbank Almelo de echtscheiding uitgesproken. Bij die beschikking is de kinderalimentatie vastgesteld op € 150,- per kind per maand.

1.3

De man heeft bij verzoekschrift van 4 juni 2009 de rechtbank verzocht de echtscheidingsbeschikking van 14 januari 2004 te wijzigen op grond van de omstandigheid dat de rechter bij de vaststelling van de alimentatie in betreffende beschikking uit is gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens waardoor die beschikking betreffende het levensonderhoud niet langer aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Subsidiair heeft de man nihilstelling verzocht vanaf 28 augustus 2008 wegens wijziging van omstandigheden.

De rechtbank Almelo heeft zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van de man afgewezen.

1.4

De man heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Hij heeft onder meer het volgende aangevoerd. Zijn bereidheid om € 150,- per maand per kind te voldoen was niet gebaseerd op zijn draagkracht. Die bereidheid was slechts een voorwaardelijke bereidheid geweest, namelijk onder de voorwaarde dat de definitieve cijfers met de veronderstelde draagkracht zouden overeenstemmen. De bereidheid van de man was dus van aanvang af gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens. Uitgaande van de cijfers die de rechtbank in haar echtscheidingsbeschikking aan haar draagkrachtberekening ten grondslag heeft gelegd kan worden gesteld dat die draagkracht afwezig was en dat de bereidheid van de man niet voetstoots diende te worden aangenomen. Dit betekent dat de alimentatievaststelling in de echtscheidingsbeschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord zodat deze op grond van art. 1:401 lid 4 BW dient te worden gewijzigd of ingetrokken (grief 1: punten 6 t/m 8). De man heeft ook nog gegriefd tegen de afwijzing van zijn subsidiaire verzoek tot nihilstelling wegens gewijzigde omstandigheden (grief 3: punten 16–17).

1.5

Tijdens de mondelinge behandeling van 13 juli 2010 bij het hof heeft de man zijn stellingen met name omtrent het wijzigingsverzoek ex art. 1:401 lid 4 BW nader toegelicht onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie van Uw Raad, waaruit onder meer volgt dat art. 1:401 lid 4 BW ruim dient te worden opgevat en dat het niet van belang is of de partijen een rechtsmiddel daartegen konden instellen en of één van de partijen (c.q. raadslieden) een fout hebben gemaakt. De man heeft tevens gesteld dat nu de alimentatieberekening gehecht is aan de echtscheidingsbeschikking, zijn draagkracht niet toereikend was om de vastgestelde kinderalimentatie te voldoen, zodat het onomstotelijk bewezen is dat die uitspraak niet van aanvang af aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.

1.6

De vrouw heeft steeds als verweer aangevoerd dat de man destijds hoger beroep kon instellen en dat hij door dit na te laten bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken. Volgens de vrouw blijkt uit het procesdossier duidelijk dat de man wel uit is gegaan van de juiste en volledige gegevens en dat hij een draagkracht had om slechts € 88,50 per kind per maand te betalen.

1.7.1

Het hof heeft het beroep van de man deels verworpen. Het gedeelte van het hoger beroep waarin de man klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat de echtscheidingsbeschikking gebaseerd is op onjuiste of onvolledige gegevens, heeft het hof verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat niet gebleken is dat de echtscheidingsbeschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Volgens het hof kon de rechtbank destijds niet buiten de grenzen van het petitum treden nu de man zich in zijn verweerschrift bereid heeft verklaard € 150,- per kind per maand te betalen. Daarnaast overweegt het hof dat indien de man een voorbehoud heeft willen maken, het op zijn weg had gelegen om hoger beroep in te stellen. Het hof concludeert uit deze overwegingen vervolgens dat niet gebleken is dat de echtscheidingsbeschikking van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.

Ten aanzien van het wijzigingsverzoek dat betrekking heeft op de periode vanaf 28 augustus 2008 heeft het hof geoordeeld dat er inderdaad sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden. Het hof heeft de ingangsdatum bepaald op 4 juni 2009, zijnde de datum waarop het inleidend verzoekschrift door de man is ingediend. Daartoe heeft het hof overwogen dat de vrouw pas vanaf die datum rekening kon houden met een terugbetalingsverplichting. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de man onweersproken heeft gesteld dat zijn betalingsachterstand is opgelopen tot € 18.000,- en dat daaruit genoegzaam wordt aangenomen dat de man de bijdrage in voornoemde periode nimmer heeft betaald.

In het oordeel van het hof kan de man niet berusten en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. De klachten

Wijziging kinderalimentatie op grond van art 1:401 lid 4 BW
I.1

Dit middelonderdeel is gericht tegen r.o 4.4. en wel in het bijzonder tegen de overwegingen waarin het hof als volgt oordeelt:

‘Indien de man een voorbehoud had willen maken of maximaal € 150,- per maand voor beide kinderen tezamen had willen aanbieden, had het op zijn weg gelegen tegen de beschikking hoger beroep in te stellen. Dit heeft hij nagelaten. De door de man ter mondelinge behandeling aangevoerde stelling dat hij daartoe vanwege lichamelijke en psychische klachten niet in staat was, is tegenover de betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat de man in die tijd ook rechtsbijstand had,’

en het vervolgens in deze r.o. op grond van deze overwegingen concludeert:

‘Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal het hof dan ook afwijzen.’

In de eerste zin t/m vierde zin van r.o. 4.4. legt het hof het verweerschrift van de man van 30 september 2003 aldus uit dat uit het lichaam noch uit het petitum valt af te leiden dat de man een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van zijn verzoek om de kinderalimentatie vast te stellen op € 150,- per kind per maand. Het hof oordeelt vervolgens dat de rechtbank destijds gebonden was aan zijn petitum. Het hof concludeert vervolgens in de hierboven geciteerde overwegingen dat indien de man een voorbehoud heeft willen maken bij dat verzoek, hem slechts het middel van hoger beroep openstond en dus niet het middel van wijziging van de echtscheidingsbeschikking ex art. 1:401 lid 4 BW, als gevolg waarvan het hof het primaire verzoek1. van de man heeft afgewezen. Dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art 1:401 lid 4 BW, omdat het hof uit is gegaan van een (te) enge interpretatie van het genoemde artikel. Ter toelichting diene het volgende.

I.1.1

Een alimentatiebeschikking kan op grond van art. 1:401 lid 4 BW worden gewijzigd indien:

1e.

de rechter bij het doen van zijn uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan,

2e.

als gevolg waarvan de vastgestelde uitkering van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldoet.

Uit de hierna te bespreken jurisprudentie van Uw Raad volgt dat art. 1:401 lid 4 BW extensief dient te worden uitgelegd.

Bij de toepassing van dit wijzigingsartikel gaat het om ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet op het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkeringen op grond van de draagkracht of behoefte had geleid.2. Daaronder valt ook het geval waarbij de alimentatieplichtige in de procedure zich gerefereerd heeft aan het oordeel van de rechtbank en de rechtbank vervolgens op basis van onjuiste gegevens uit is gegaan van een vaststelling die daardoor niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt.3.

Ook het geval dat de rechter van een onjuist gegeven is uitgegaan als gevolg van het eigen verwijtbaar handelen van de alimentatieplichtige, is vatbaar voor een wijziging op grond van art. 1:401 lid 4 BW.4. In de hier genoemde zaak had de man de schuld aan zijn ouders niet gemeld.

De extensieve uitleg van het genoemde artikel blijkt nog duidelijker in de uitspraken van Uw Raad van 28 mei 2004 (NJ 2004,475), van 21 april 2006 (NJ 2006, 269) en van 12 februari 2010 (JPF 2010, 56).

In de eerst genoemde uitspraak heeft Uw Raad geoordeeld dat zelfs een onjuist petitum in het verzoekschrift — waarvan de rechter ex art. 24 Rv ook niet mocht afwijken — een onjuist gegeven is als bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW waarvoor wijziging openstaat. Uw Raad heeft daartoe als volgt overwogen:

‘Voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens. Het hof heeft met zijn oordeel dat art. 1:401 lid 4 niet ertoe strekt dat in een geval als het onderhavige, waarin (slechts) vaststaat dat was bedoeld een netto- in plaats van een brutobijdrage te verzoeken, kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan van onjuiste gegevens, dan ook miskend dat het met de strekking van art. 1:401 in overeenstemming is om onder het in het vierde lid van die bepaling genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, te begrijpen het geval, waarin, zoals hier, als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw. De bevoegdheid op die grond wijziging te verzoeken staat open ook als de benadeelde partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te doen herstellen (vgl. HR 1 oktober 1976, NJ 1977,276). De klachten 1 en 2 treffen doel. Klacht 3, gericht tegen het dictum van de uitspraak, behoeft geen behandeling.’

In de beschikking van 21 april 2006 heeft Uw Raad geoordeeld dat ook indien de rechter uit is gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens met betrekking tot het inkomen van de vrouw ter bepaling van haar behoefte, omdat dit hogere inkomen door geen van de partijen in het rechtsdebat was betrokken (zodat de rechter ook hier niet daarbuiten mocht treden) ook voor wijziging ex art. 1:401 lid 4 BW vatbaar is. Het feit dat de man het middel van cassatieberoep openstond, doet hieraan niet af:

‘Aldus oordelende heeft het hof miskend dat voor de beslissing of de man een beroep op art. 1:401 BW toekwam niet relevant is of het (mede) aan hem te wijten is dat in de beschikking van 19 november 2003 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en of de man beroep in cassatie had kunnen instellen. Voldoende is dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de betrokken uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en dat daardoor de vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord (vgl. onder meer HR 28 mei 2004, nr. R03/104, NJ 2004,475). De onderdelen 2.1 en 2.2 die hierop gerichte klachten inhouden, slagen derhalve.’

I.1.2

Uit de hierboven besproken beschikkingen van Uw Raad volgt dus dat de oorzaak van de onjuiste voorstelling van de feiten waarvan de rechter is uitgegaan (door wie en waar is er een fout begaan) geen enkele rol speelt. Zo is voor het aannemen van het feit dat de rechtbank van een onjuist gegeven is uitgegaan waardoor de vaststelling van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt, niet relevant dat de grenzen van het geding met zich brachten (art. 24 Rv) dat de rechtbank uit moest gaan van het onjuiste petitum dan wel van het door partijen afgebakend onjuiste rechtsdebat. Deze uitspraken bevestigen een reeks van eerdere uitspraken van Uw Raad.5. Ook de latere de latere beschikkingen van Uw Raad bevestigen deze rechtsregel.6.

Uit de genoemde beschikkingen volgt ook dat de omstandigheid dat een vergissing in hoger beroep had kunnen worden hersteld, evenmin aan wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW in de weg staat. Deze uitspraken vormen eveneens een bevestiging van de eerdere uitspraken van Uw Raad.7.

I.1.3

Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande het volgende. Het enkele vaststaande feit8. dat de man in zijn verweerschrift van 30 september 2003 een voorbehoud heeft willen maken maar dit niet in het petitum heeft vermeld, als gevolg waarvan de echtscheidingsbeschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt, hetgeen hier eveneens vaststaat9., moet kunnen leiden tot een wijziging ex art. 1:401 lid 4 BW.

I.1.4

Dat art. 1:401 lid 4 BW ruim dient te worden uitgelegd, volgt ook uit de recentere beschikking van Uw Raad van 12 februari 2010 (JPF 2010, 56). Daarin heeft Uw Raad geoordeeld dat zelfs indien de rechter in zijn beschikking te kennen geeft dat hij op de hoogte is van de juiste feitelijke situatie, maar toch van onvolledige c.q. onjuiste feitelijke gegevens uitgaat en wel op basis van een onjuiste subjectieve voorstelling omtrent die gegevens(bijvoorbeeld door een verkeerde selectie van de feiten) art. 1:401 lid 4 BW werking heeft.10. In de praktijk komt dit eigenlijk neer op een onjuiste of onvolledige weging van de feiten waartegen tot voor kort gold dat daartegen slechts het middel van hoger beroep openstond en niet art. 1:401 lid 4 BW.

I.1.5

Resumerend:

Uit de hierboven besproken vaste jurisprudentie van Uw Raad volgt dat het hof in het onderhavige geval uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een te enge uitleg van art. 1:401 lid 4 BW door te overwegen dat alleen het middel van hoger beroep de man soelaas kon bieden, omdat de grenzen van het geding met zich mee brachten dat de rechtbank geen lager bedrag dan het aangeboden bedrag kon opleggen. Het hof miskent met de voornoemde overwegingen in r.o. 4.4, dat het vastgestelde feit dat de man in het petitum een voorbehoud heeft willen maken maar dit niet heeft gedaan, tezamen met het eveneens vaststaande feit11. dat als gevolg daarvan het petitum gebaseerd is op een onjuist gegeven dat hij voldoende draagkracht daarvoor heeft waardoor de gerechtelijk vastgestelde kinderalimentatie van aanvang af in strijd met de wettelijke maatstaven is, een situatie is waarvoor art. 1:401 lid 4 BW in het leven is geroepen. Dat de rechtbank gelet op de grenzen van het geding (art. 24 Rv) wel uit moest gaan van het (onjuiste) petitum van de man en dat de man daartegen hoger beroep kon instellen, staat, gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie, aan de wijzigingmogelijkheid van artikel 1:401 lid 4 BW niet in de weg. Dit alles heeft het hof aldus miskend.

De door het hof gehanteerde enge uitleg van art. 1:401 lid 4 BW, namelijk dat de man hoger beroep had moeten instellen en de echtscheidingsbeschikking dus niet ex art. 1:401 lid 4 BW kan wijzigen, is bovendien in strijd met de strekking van art. 1:401 lid 4 BW en deze is tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en volstrekt onbegrijpelijk. De werkelijke wil van de man — aanbod onder voorbehoud — en het feit dat de vastgestelde kinderalimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, volgt nog evidenter uit het vaststaande feit dat er van aanvang af een betalingsachterstand is ontstaan en dat die achterstand zelfs opgelopen is tot € 18.000,-; zie hiervoor r.o. 4.9 van het hof, laatste twee zinnen. In dit licht bezien is het onverkort houden van de man aan zijn onjuiste petitum, volstrekt in strijd met de gedachte achter art. 1:401 lid 4 BW, namelijk dat het de bedoeling is, althans lijkt te zijn, dat feitelijke fouten of vergissingen die in een alimentatieprocedure worden gemaakt en tot een onjuist resultaat in de beslissing hebben geleid, hersteld moeten kunnen worden via een wijziging.12.

Zo zal een wijziging van de hoogte van een onderhoudsbijdrage in beginsel mogelijk moeten zijn indien bij de vaststelling van de alimentatie uit is gegaan van een situatie (in casu een petitum dat gebaseerd is op het bestaan van een draagkracht daarvoor) die wezenlijk verschilt van de feitelijke situatie (in casu geen draagkracht voor dat petitum).13.

De enge uitleg van art. 1:401 lid 4 BW door het hof leidt in dit geval tot de onbillijke uitkomst dat de man ondanks het ontbreken van enige wil daartoe, gehouden wordt om kinderalimentatie te voldoen die zijn draagkracht overstijgt, als gevolg waarvan er een enorme schuld ontstaat die hij gelet op zijn draagkracht nimmer kan aanzuiveren, een vicieuze cirkel derhalve. Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het hof zijn gedachtegang hieromtrent met onvoldoende redenen omkleed.

I.2

Nu het hof aan het feit dat de man in zijn petitum van het verweerschrift van 30 september 2003 een voorbehoud heeft willen maken maar zulks niet heeft gedaan — in de in middelonderdeel I.1 geciteerde r.o. 4.4. — de onjuiste conclusie heeft getrokken dat voor de man slechts het middel van hoger beroep en dus niet art. 1:401 lid 4 BW openstond, heeft het hof tevens de hierop gebaseerde essentiële stellingen van de man onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, als gevolg waarvan het hof een volstrekt onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Ter toelichting diene het volgende.

I.2.1

De man heeft immers in zijn beroepschrift14. en in zijn pleitnotitie15. gemotiveerd toegelicht dat zijn petitum is gebaseerd op het onjuiste gegeven dat hij voor dat verzoek voldoende draagkracht zou hebben. Daardoor is de rechtbank bij de vaststelling van de alimentatie uitgegaan van dit onjuiste gegeven, nu zij zich, in afwijking van de wettelijke maatstaven, heeft gebaseerd op de bereidheid van de man. De man heeft ook nog onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van Uw Raad, aangevoerd dat het enkele feit dat er geen rechtsmiddel is ingesteld tegen deze onjuiste vaststelling van kinderalimentatie, niet aan de wijzigingsbevoegdheid van art. 1:401 lid 4 BW in de weg staat.16. Door ondanks deze stellingen van de man volstrekt ongemotiveerd — in de in middelonderdeel I.1 geciteerde r.o. 4.4. — te oordelen dat de man slechts hoger beroep kon instellen omdat de rechtbank gebonden was aan de grenzen van het geding, heeft het hof de hier genoemde essentiële stellingen van de man ongemotiveerd gepasseerd.

I.3

Gegrondbevinding van een of meerdere van de hiervoor uiteengezette klachten raakt ook de overige overwegingen in r.o. 4.4. waarin het hof op de bestreden overwegingen voortbouwt door als volgt te oordelen:

1e.

dat de door de man ter mondelinge behandeling aangevoerde stelling dat hij daartoe vanwege lichamelijke en psychische klachten niet in staat was, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd is, mede gelet op het feit dat de man in die tijd ook rechtsbijstand had;

2e.

dat gelet op het voorgaande het hof van oordeel is dat niet gebleken is dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord (dat wil zeggen voor zover het hof hiermee heeft bedoeld te concluderen dat de rechtbank bij haar echtscheidingsbeschikking niet van onjuiste of onvolledige gegevens, als hier bedoeld, is uitgegaan);

3e.

dat het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal het hof dan ook afwijzen,

Die gegrondbevinding raakt ook r.o. 5 en het dictum waarin het hof de beschikking van de rechtbank slechts vernietigt ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de man door de betreffende bijdrage eerst vanaf 4 juni 2009 op nihil te stellen.

I.4

Dit middelonderdeel is gericht tegen de volgende overweging van het hof in r.o. 4.4:

‘Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.’

Voor zover het hof hiermee niet heeft bedoeld te concluderen dat uit hetgeen het daarvoor heeft overwegen volgt dat de rechter bij de echtscheidingsbeschikking niet is uitgegaan van een onjuist gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW (waarover middelonderdeel I.1 klaagt) maar juist letterlijk heeft bedoeld dat de echtscheidingsbeschikking van meet af aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, heeft het hof de rechtsstrijd overschreden door de genoemde omstandigheid ter discussie te stellen.

Gegrondbevinding van deze klacht raakt ook de vervolgoverweging in r.o. 4.4. waarin het hof concludeert dat het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal worden afgewezen, alsmede r.o. 5 en het dictum.

Ter nadere toelichting diene het volgende.

I.4.1

Zowel de man17. als de vrouw18. zijn in dit geding uitgegaan van de vaststelling van de rechtbank in haar echtscheidingsbeschikking en van de inhoud van de daaraan gehechte draagkrachtberekening19.. Hieruit volgt dat de man geen draagkracht heeft om het aanbod van € 150,- per kind per maand te voldoen.

Uit de aan de echtscheidingsbeschikking gehechte draagkrachtberekening, volgt ook dat de man slechts een draagkracht heeft om in totaal € 177,- aan kinderalimentatie te voldoen, hetgeen neerkomt op € 88,50 per kind per maand.

Zo heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in appel het volgende aangevoerd:

‘Nu de alimentatie berekening gehecht aan de uitspraak van 14 januari 2004 aangeeft dat de draagkracht van de man niet toereikend was om de vastgestelde kinderalimentatie te voldoen heeft de man onomstotelijk bewezen dat uitspraak niet van aanvang af niet [SK = dit is een kennelijke verschrijving] aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van een onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.’20.

Zo heeft de vrouw — ter betwisting van de stelling van de man dat de rechtbank van een onjuist gegeven is uitgegaan — het volgende aangevoerd:

In eerste aanleg:

‘Los van dit alles heeft de man er uitdrukkelijk voor gekozen ondanks zijn financiële gegevens, waaruit blijkt dat hij een draagkracht heeft van € 88,50 per kind per maand, aangeboden om € 150,00 per kind per maand te voldoen. (…)

Aan de man komt derhalve een beroep op art. 1:401 lid 4 BW niet toe. De man bewust afgewezen van de TREMA-normen zodat hij daar nu geen beroep op kan doen.’21.

In hoger beroep:

‘In de uitspraak heeft de rechtbank destijds wel de draagkracht becijferd. De was lager dan € 150,00 per kind per maand.(…)

De man heeft dus willens en wetens afgeweken van de Trema-normen.’22.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet ter discussie mocht stellen dat de beschikking van 14 januari 2004 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, nu dit feit tussen partijen evident niet ter discussie heeft gestaan en dit in rechte ex art. 149 Rv dus vaststond. Door anders te oordelen, en dus te concluderen dat niet gebleken is dat de genoemde beschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, heeft het hof dus het door de partijen gefixeerde rechtsdebat overschreden. Een aanwijzing voor het feit dat de echtscheidingsbeschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, is het door het hof in r.o. 4.9. vastgestelde feit dat de man de bijdrage nimmer heeft betaald als gevolg waarvan er een betalingsachterstand is ontstaan van € 18.000,-. In dit licht bezien is het oordeel van het hof, in samenhang met het gefixeerde rechtsdebat, ook zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk.

I.5

Dit middelonderdeel is gericht tegen de volgende overweging van het hof in r.o. 4.4.:

‘Het primaire verzoek van de man de bijdrage met ingang van 14 januari 2004 op nihil te bepalen, zal het hof dan ook afwijzen.’

Hiermee is het hof buiten het petitum van de man getreden. Blijkens het petitum van zowel zijn inleidende verzoekschrift als zijn beroepschrift heeft de man geen nihilstelling gevraagd voor de periode 14 januari 2004 tot 28 augustus 2008. De man heeft de vaststelling van een bijdrage voor de verzorging en opvoeding van zijn kinderen van € 75,- per kind per maand verzocht, welke bijdrage overigens overeenkomt met zijn draagkracht in de genoemde periode. Volledigheidshalve wijst de man naar de volgende passage uit het petitum van zijn beroepschrift:

‘II.

De beschikking van de 14 januari 2004 te wijzigen in die zin dat de bijdrage voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen met ingang van datum beschikking te weten 14 januari 2004 wordt gestekt op € 75 per kind per maand danwel een zodanig bedrag als in goede justitie kan worden bepaald.’

Door het primaire verzoek van de man uit te leggen als een verzoek tot nihilstelling, heeft het hof aldus art. 23 Rv geschonden. Het hof is immers buiten het petitum getreden.

II.1

Dit middelonderdeel is gericht tegen r.o. 4.9. en wel in het bijzonder tegen de volgende overwegingen van het hof:

‘De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken. Deze maatstaf in aanmerking nemend acht het hof het redelijk om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 4 juni 2009, als ingangsdatum te hanteren. Met ingang van die datum had de vrouw met een eventuele verlaging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] rekening kunnen houden en haar uitgaven hierop kunnen aanpassen. Een terugbetalingsverplichting van de vrouw ter zake van achteraf bezien teveel betaalde kinderalimentatie is niet aan de orde nu de man ter mondelinge behandeling onweersproken heeft geteld dat zijn betalingsachterstand is opgelopen to € 18.000,00. Daaruit volgt dat genoegzaam kan worden aangenomen dat de man de bijdrage in voornoemde periode nimmer heeft betaald.’

Het hof overweegt hier dat het redelijk is om de datum van de indiening van het inleidende verzoekschrift, zijnde 4 juni 2009, als ingangsdatum te hanteren. Aan dit oordeel heeft het hof de navolgende onderbouwing gegeven:

1e.

de rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken;

2e.

met ingang van die datum (datum indiening verzoekschrift) had de vrouw met een eventuele verlaging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] rekening kunnen houden en haar uitgaven hierop kunnen aanpassen;

3e.

een terugbetalingsverplichting van de vrouw ter zake van achteraf bezien teveel betaalde kinderalimentatie is niet aan de orde nu er genoegzaam is gebleken dat de man de bijdrage in voornoemde periode nimmer heeft betaald, omdat hij onweersproken heeft gesteld dat er een betalingsachterstand is opgelopen tot € 18.000,-.

De hierboven opgesomde overwegingen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 1:402 BW en de daarop gebaseerde vaste jurisprudentie van Uw Raad23., als gevolg waarvan deze onderbouwingen het oordeel van het hof niet kunnen dragen. Dit middelonderdeel raakt dus eveneens de conclusie van het hof dat het redelijk is om de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift (4 juni 2009) als ingangsdatum te hanteren. Ter nadere toelichting diene het volgende.

II.1.1

Het hof heeft terecht opgemerkt dat ook de rechter in hoger beroep met behoedzaamheid gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage. Het hof heeft echter miskend dat die behoedzaamheid niet te allen tijde betracht dient te worden. De rechter is immers slechts gehouden tot die behoedzaamheid indien het verlenen van terugwerkende kracht dan wel de mate daarvan, ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven te roepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.24. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd.

Het hof heeft hier miskend dat in een geval als het onderhavige waarin het bepalen van de door de man verzochte25. ingangdatum verder in het verleden, niet tot een terugbetalingsverplichting leidt, de appelrechter geen behoedzaamheid dient te betrachten bij het bepalen daarvan. De door het hof gegeven onderbouwing hiervoor onder 2e, dat de vrouw vanaf 4 juni 2009 rekening had moeten houden met het feit dat de alimentatie zou kunnen worden verlaagd in appel, speelt in het onderhavige geval dus ook geen enkele rol. Met andere woorden: de enige consequentie van het bewilligen in de verzochte ingangsdatum bepalen is de vermindering van die enorme betalingsachterstand.26.

Dat de verzochte ingangsdatum van 28 augustus 2008 mogelijk is op grond van art. 1:402 BW, heeft het hof terecht overwogen in r.o. 4.9 (eerste alinea). Dat het bepalen van de verzochte ingangsdatum niet zal leiden tot een terugbetalingsverplichting, heeft het hof ook in r.o. 4.9. overwogen door vast te stellen dat er een betalingsachterstand is ontstaan van € 18.000,-. De man heeft immers in dit geding onweersproken gesteld dat hij tot op heden amper heeft kunnen voldoen aan de eerder vastgestelde uitspraak van 14 januari 2004 zodat er, bij de bepaling van de verzochte ingangsdatum, ook geen situatie zal ontstaan waarin de vrouw alimentatie terug moet betalen.27. Gelet op het voorgaande is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 1:402 BW en de vaste jurisprudentie28. inzake het betrachten van behoedzaamheid bij het verlenen van een terugwerkende aan wijziging van een eerder bepaalde alimentatie, door 4 juni 2009 als ingangsdatum vast te stellen. Daarnaast is dit oordeel, gelet op het voorgaande, ook onbegrijpelijk. Het hof heeft bij het bepalen van de mate van terugwerkende kracht van de nihilstelling, immers een behoedzaamheid betracht die het niet had mogen betrachten.

II.1.2

Ter onderbouwing van zijn verzoek om de ingangsdatum te bepalen op het moment waarop de wijziging van de omstandigheden is ingetreden, heeft de man de volgende essentiële stellingen onweersproken aangevoerd:29.

1e.

dat hij vanaf 14 januari 2004 niet heeft voldaan aan de vastgestelde kinderalimentatie zodat er een betalingsachterstand van € 18.000,- is ontstaan;

2e.

dat als gevolg van de bepaling van de ingangsdatum op de datum waarop de wijziging van de omstandigheden is ingetreden, er geen situatie zal ontstaan waarin de vrouw alimentatie terug moet betalen, zodat

3e.

er geen beletselen zijn om de wijziging in te laten gaan op 28 augustus 2008 aangezien dit niet leidt tot ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde.

De vrouw heeft in dit geding op geen enkel moment betwist, laat staat gemotiveerd, dat de door man verzochte ingangsdatum tot ingrijpende gevolgen, te weten terugbetalingsverplichtingen, zal leiden.30. Dit betekent dat de drie hiervoor onder II. 1 opgesomde overwegingen en het daarop voortbouwende oordeel dat het redelijk is om de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum te hanteren, van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 149 Rv getuigen, nu het hof die stellingen van de man als vaststaand had moeten aannemen en zijn oordeel daaraan ten grondslag had moeten leggen.

In het licht van deze essentiële en onweersproken stellingen van de man, zijn de voornoemde drie overwegingen en het daarop voortbouwende oordeel van het hof dat het redelijk is om 4 juni 2009 als ingangsdatum te hanteren, zonder nadere toelichting, ook volstrekt onbegrijpelijk. Uit deze onweersproken stellingen volgt evident dat het bepalen van de datum waarop de wijziging van omstandigheden is in getreden als de ingangsdatum ex art. 1:402 BW, geen ingrijpende gevolgen heeft voor de vrouw zodat van een behoedzaam gebruik van het verlenen van terugwerkende kracht in het onderhavige geval, geen sprake is. Sterker nog: het niet bepalen van 28 augustus 2008 als ingangsdatum leidt ertoe dat de man in de periode 28 augustus 2008 tot 4 juni 2009 nog steeds een betalingsachterstand heeft terwijl er op 28 augustus 2008 een relevante wijziging van de omstandigheden is ingetreden als gevolg waarvan de hoogte van de onderhoudsplicht van de man opnieuw dient te worden beoordeeld.

II.2

Ten overvloede merkt de man op dat hij het volkomen eens is met r.o. 4.10 t/m 5 en het dictum waarin het hof de draagkracht van de man berekent en vervolgens tot nihilstelling concludeert. De klacht in onderdeel II. 1 strekt dan ook niet verder dan dat het hof 4 juni 2009 als ingangsdatum heeft genomen en daardoor eerst vanaf dien de draagkracht heeft beoordeeld en tot nihilstelling heeft geconcludeerd. Met andere woorden: het slagen van middelonderdeel II. 1 leidt ertoe dat het hof ook de draagkracht van de man vanaf 28 augustus 2008 dient te beoordelen en daaruit de hoogte van de onderhoudsplicht van de man in de periode 28 augustus 2008 tot 4 juni 2009 moet bepalen.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Hof te Arnhem d.d. 10 augustus 2010, gewezen onder het zaaknummer 200.054.969 waartegen opgemelde middelen zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage 10 november 2010

mr S. Kousedghi

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.