HR, 21-04-2017, nr. 15/04074

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

[verweerder] is eigenaar van het woonhuis (hierna: de woning) aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Op 16 maart 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [eiseres] tegen een vaste aanneemsom van € 292.000,- exclusief btw (verbouwings)werkzaamheden aan de woning van [verweerder] zal verrichten. Op de overeenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing.

De opleverdatum is oorspronkelijk vastgesteld op 16 juli 2006, later is dit 21 juli 2006 geworden. Vervolgens heeft op 6 oktober 2006, 23 oktober 2006 en 23 november 2006 een in drieën gesplitste oplevering plaatsgevonden. Van de opleveringen en daaraan voorafgaande vooropleveringen zijn processen-verbaal opgesteld.

Een brief van 30 oktober 2006 van [verweerder] aan [eiseres] houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Zonder uitputtend te zijn noem ik de volgende punten/onderdelen die niet zijn afgerond en die het bedrag van de eindafrekening beïnvloeden:

(...) Het tegelwerk van de badkamer is volgens de tegelzetter verkeerd geïmpregneerd. Pogingen om de druipers/vlekken te verwijderen hebben geen resultaat opgeleverd.”

Een brief van 7 november 2006 van [verweerder] aan [eiseres] houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Gisteren zijn ook de tegels van de ouderbadkamer bekeken door een gespecialiseerd bedrijf. De tegels zijn verkeerd geïmpregneerd.”

Een brief van 28 december 2006 van [verweerder] aan [eiseres] houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Contractueel is opgenomen dat STABU-standaard 2001 op het werk van toepassing is. Voor wat betreft de aanleg van de hardstenen keukenvloer bij hebben wij geen aanvullende of afwijkende afspraken gemaakt ten opzichte van de STABU-standaard 2001. Volgens STABU is het maximale hoogteverschil bij een onderlinge afstand tussen 2 meetpunten die 2 meter uit elkaar liggen 3 millimeter. De afwijking is minimaal het 10-voudige!

(…)

U hebt bij de oplevering op 26 september 2006 erkend dat de vloer niet vlak is. Dit blijkt uit het door u ondertekende proces-verbaal van oplevering.

(…)

Ik concludeer dat dit punt niet is afgehandeld.

(…)

Contractueel is de installatie van een beveiligingsinstallatie opgenomen waarbij als aanvulling is opgenomen dat alle deuren zijn voorzien van magneetcontacten. Na controle is gebleken dat dit niet het geval is.

(…)

Ik concludeer dat dit punt niet is afgehandeld.

(…)

1. Het voegwerk van het wandtegelwerk in de douche van de ouderbadkamer is gescheurd waardoor er water achter de tegels loopt als de douche aanstaat. Om het risico van een nog grotere schade te beperken wordt deze douche niet gebruikt.

2. Het afschot in de douche van de ouderbadkamer is onvoldoende.

3. De vloertegels van de kinderbadkamer op de plaats van de douche beginnen donker uit te slaan. Ik vermoed dat er vocht in de tegels trekt of onder de tegels zit. Dit kan op langere termijn ernstige gevolgen hebben.

4. (…)

Ik verwacht op zeer korte termijn een afspraak om de gebreken te bespreken. (…)”

De aanneemsom is in termijnen aan [verweerder] gefactureerd. Van de facturen is een bedrag van € 45.602,41 onbetaald gebleven.

Bij exploot van 30 januari 2007 heeft [eiseres] [verweerder] doen dagvaarden voor de rechtbank Haarlem en heeft (in conventie) - samengevat - veroordeling van [verweerder] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 45.602,41. [verweerder] heeft een beroep gedaan op opschorting en verrekening omdat [eiseres] volgens hem de werkzaamheden te laat en niet naar behoren heeft verricht2..

In reconventie heeft [verweerder] - samengevat - veroordeling van [eiseres] gevorderd tot het verrichten van nog niet verrichte werkzaamheden, dan wel herstel van ondeugdelijk verrichte werkzaamheden. Voor het geval het verrichten van die werkzaamheden niet meer mogelijk zou blijken, heeft [verweerder] gevorderd dat [eiseres] hem schadeloos stelt. Voorts heeft [verweerder] een bedrag van € 3.063,62 aan schadevergoeding gevorderd wegens niet tijdig verrichte dan wel ondeugdelijk verrichte werkzaamheden en € 2.618,- aan contractueel overeengekomen boete wegens niet tijdige oplevering3..

Nadat bij tussenvonnis van 2 mei 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 3 september 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 maart 2008 geoordeeld dat [verweerder] in verband met een te late oplevering van het werk een bedrag toekomt van € 519,- voor de kosten van opslag en de contractueel overeengekomen boete, te berekenen over 42 dagen (rov. 4.3-4.4). In conventie heeft de rechtbank twee deskundigen - E.W. Lopez Cardozo en J.J.A. Maat - benoemd teneinde vragen te beantwoorden met betrekking tot de knik in de keukenvloer, de alarminstallatie en het afschot van de douche in de ouderbadkamer respectievelijk de wand- en vloertegels in de ouder- en kinderbadkamer. Voor de beoordeling in cassatie is onder meer van belang dat met betrekking tot de keukenvloer de vraag is voorgelegd of die vloer “(v)oldoet (…) aan de kwaliteitseisen die binnen de branche daarvoor gelden”4..

Bij tussenvonnis van 18 juni 2008 heeft de rechtbank een nieuwe deskundige - C.M. Akse - benoemd in verband met bezwaren van [eiseres] tegen de deskundige E.W. Lopez Cardozo.

Nadat de deskundigen hun rapporten hadden uitgebracht, heeft [verweerder] zijn hiervoor weergegeven vordering (in reconventie) gewijzigd. Naast de contractueel overeengekomen boete, vertragingsschade, smartengeld en een afkoopsom voor de garantiebepaling heeft [verweerder] in plaats van herstel van ondeugdelijk verrichte werkzaamheden gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding5..

In haar eindvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] niet door [verweerder] in gebreke is gesteld en dat [eiseres] geen termijn is gegeven om de door [verweerder] gestelde gebreken weg te nemen (rov. 2.5-2.7). Volgens de rechtbank is [eiseres] dan ook niet in verzuim geraakt (rov. 2.8), zodat niet is voldaan aan de voorwaarden tot het verkrijgen van aanspraak op schadevergoeding (rov. 2.9). De rechtbank is teruggekomen van haar eerdere beslissing dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van € 519,- voor kosten van opslag (rov. 2.10)6.. In conventie is [verweerder] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 45.602,41, vermeerderd met wettelijke rente, een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie is [eiseres] - uitvoerbaar bij voorraad - uit hoofde van een boeteclausule veroordeeld tot betaling van € 1.428,- wegens vertraging in de oplevering. Alle overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen (dictum onder 3.5 en 3.9). [verweerder] is ook in reconventie veroordeeld in de proceskosten7..

Bij dagvaarding van 4 juni 2012 is [verweerder] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 7 maart 2012 en alle daaraan voorafgaande tussenvonnissen. [verweerder] heeft geconcludeerd dat het hof Amsterdam de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:

i. [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren en haar deze zal ontzeggen en [eiseres] zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 45.602,41, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente;

ii. primair [eiseres] zal veroordelen tot betaling aan [verweerder] van € 167.842,75, te vermeerderen met wettelijke rente, subsidiair [eiseres] zal veroordelen om binnen 14 weken na betekening van het arrest zorg te dragen voor de deugdelijke afwikkeling van reeds aangevangen, nog niet afgeronde werkzaamheden en het deugdelijk verrichten van de (nodige) herstelwerkzaamheden, opgesomd in de conclusie van antwoord in eerste aanleg en memorie van grieven, op verbeurte van een dwangsom;

iii. [eiseres] zal veroordelen tot terugbetaling van het reeds betaalde bedrag aan proceskosten in eerste aanleg en het door [verweerder] betaalde deel van de kosten van de deskundigenberichten, te vermeerderen met buitengerechtelijk kosten en kosten van het beslag en wettelijke rente;

met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties8..

Het in hoger beroep door [verweerder] gevorderde bedrag van € 167.842,75 aan schadevergoeding is als volgt samengesteld:

a. € 8.974,- wegens ten onrechte door [eiseres] gelegd beslag;

b. € 519,99 aan verhuiskosten van inboedel naar aanleiding van te late oplevering;

c. € 2.543,63 aan architectkosten in verband met extra begeleiding bij de uitgestelde oplevering;

d. € 9.438,- voor het demonteren, opslaan, vervangen van staanders en montage van de keuken;

e. € 25.050,33 voor herstel van de keukenvloer;

f. € 59.216,71 voor herstel van de ouderbadkamer;

g. € 24.562,61 voor herstel van de kinderbadkamer;

h. € 1.508,93 voor het aanpassen van de alarminstallatie;

i. € 6.993,80 voor het demonteren, opslaan, opbouwen en vervangen van onderdelen van de kastenwand in de slaapkamer;

j. € 7.907,50 voor twee maanden huur en bemiddeling van vervangende woonruimte tijdens herstelwerkzaamheden;

k. € 2.864,- aan verhuiskosten naar en van een vervangende woonruimte tijdens de herstelwerkzaamheden;

l. € 11.756,65 aan herstelkosten openslaande deuren/isolatieglas en herstel scheuren in constructie van het woonhuis en € 1.524,60 aan kosten voor bouwkundig onderzoek;

m. € 4.982,- aan kosten voor herstel schilderwerk9..

[eiseres] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 2 mei 2007 en 18 juni 2008, omdat daartegen geen grieven waren gericht, en het tussenvonnis van 5 maart 2008 bekrachtigd. Het eindvonnis van 7 maart 2012 is, zowel in conventie als in reconventie, vernietigd voor zover [verweerder] daarbij is veroordeeld (i) tot vergoeding van de wettelijke rente over € 45.602,41, (ii) tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en (iii) de proceskosten en voor zover de overige hierna te melden vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof [eiseres] veroordeeld (i) tot betaling aan [verweerder] van € 114.403,12, vermeerderd met de wettelijke rente over € 101.121,87 vanaf 29 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening, (ii) tot terugbetaling aan [verweerder] van de door hem betaalde wettelijke rente over € 45.602,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [verweerder], (iii) tot terugbetaling van de door [verweerder] betaalde buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, en (iv) tot betaling aan [verweerder] van door [verweerder] betaalde proceskosten in eerste aanleg en de door [verweerder] betaalde kosten van de deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Voor het overige is het eindvonnis van 7 maart 2012 bekrachtigd. [eiseres] is veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het hof oordeelde - kort gezegd - dat het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet in verzuim is geraakt geen stand houdt, omdat het verzuim van [eiseres] op grond van art. 6:83 sub c BW zonder ingebrekestelling is ingetreden en dat daarom in hoger beroep alsnog dient te worden beoordeeld of [eiseres] (on)deugdelijk werk heeft verricht en of [verweerder] als gevolg van ondeugdelijk verricht werk schade lijdt en zo ja, in welke omvang (de rov. 3.6 en 3.7). De vordering van [verweerder] is vervolgens gegrond bevonden voor zover zij zag op de keukenvloer (€ 25.050,33), de ouderbadkamer (tot het beloop van € 50.000,-), de kinderbadkamer (€ 24.562,61), de alarminstallatie (€ 1.508,93), de openslaande deuren, isolatieglas en scheuren (€ 11.765,65) en de kosten van het rapport van GBE Consultancy (€ 1.524,60). In cassatie zijn slechts het oordeel over de keukenvloer en dat over de ouder- en kinderbadkamer van belang. De relevante overwegingen luiden als volgt:

“Keukenvloer

Het rapport van deskundige Akse houdt - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende in:

- De gegevens uit de vlakheidsmeting die door de deskundige is verricht, leiden tot de uitkomst dat de vloer niet voldoet aan de Stabu-richtlijn, een in de branche gebruikelijk uitgangspunt. Dit geldt zowel voor de op diverse plaatsen aangetroffen onvlakheid, bijvoorbeeld ter plaatse van de knik, als voor het aflopende niveau gemeten vanaf de aansluiting met de achterkamervloer tot aan de afstap ter plaatse van de nieuwe aanbouw achterzijde;

- Het vlak en horizontaal maken van de gehele keukenvloer zal een ingrijpende operatie zijn. Niet alleen het bestaande tegelwerk moet worden afgebroken, ook de keukeninventaris, zoals keukenblok, kasten etc dienen te worden verwijderd. Het herstel zal bestaan uit het verwijderen en opslaan van de bestaande keuken met kasten, het verwijderen van de vloertegels, het vlak egaliseren en op horizontaal niveau brengen van de ondervloer en vervolgens nieuwe tegels aanbrengen en de keuken met kasten herplaatsen.

[eiseres] bestrijdt dat sprake is van een tekortkoming en stelt dat het gaat om een esthetische kwestie. [eiseres] wordt daarin niet gevolgd. Deskundige Akse heeft vastgesteld dat de vloer niet voldoet aan de Stabu-richtlijn. Die richtlijn kan naar oordeel van het hof als objectieve norm worden gehanteerd, ook als deze niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, omdat de richtlijn blijkens het rapport een in de branche gebruikelijk uitgangspunt is. Het standpunt van [eiseres] dat de wijze waarop de keukenvloer is gelegd door [verweerder] zelf is bepaald, leidt evenmin tot het oordeel dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de tekortkoming. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] op enig moment erop heeft gewezen dat het rechtstreeks lijmen van de tegels op de bestaande vloer er toe zou leiden dat niet zou kunnen worden voldaan aan de kwaliteitseis die in de branche gebruikelijk is.

[verweerder] heeft de hiervoor genoemde (r.o. 3.2. sub e) schadepost onderbouwd aan de hand van een offerte van aannemersbedrijf [A], waarin de kosten voor verwijdering van de vloertegels, egalisering van de keukenvloer en nieuwe betegeling van de keukenvloer worden becijferd op € 25.050,33 inclusief btw. Dat die offerte niet door [verweerder] is ondertekend, betekent niet - anders dan [eiseres] meent - dat aan die offerte geen betekenis toekomt voor vaststelling van de kosten die [verweerder] moet maken om (alsnog) een keukenvloer te laten aanbrengen die beantwoordt aan hetgeen hij daarvan op grond van de overeenkomst met [eiseres] mocht verwachten. [eiseres] heeft dit onderdeel van de vordering van [verweerder] voor het overige niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat het bedrag “buitenproportioneel” is volstaat niet, te meer niet omdat de vereiste herstelwerkzaamheden in het rapport van deskundige Akse worden omschreven als “een ingrijpende operatie”. Het hof komt tot de slotsom dat het bedrag van € 25.050,33 toewijsbaar is.

(…)

Ouderbadkamer en kinderbadkamer

Het rapport van deskundige Maat houdt - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende in:

- De wandtegels zijn op onjuiste wijze geïmpregneerd. Het onjuist impregneren heeft tot gevolg gehad dat er druipers, vlekken en kleurverschillen zijn ontstaan;

- Herstellen is zeer moeilijk. Geadviseerd wordt de tegels te verwijderen en nieuwe tegels met de juiste impregnatie aan te brengen;

- De wandtegels zijn gedurende een beperkte periode (circa 1 jaar) waterdicht. Door intensief gebruik zal de periode aanzienlijk worden verkort;

- De tegelrand bij het bad van de ouderbadkamer is van kleur veranderd. Meest waarschijnlijk is dat de kleur is veranderd door het zagen. Dat is niet te herstellen;

- Tijdens het aanbrengen van de tegels (hof: vloertegels) op de ondergrond komt er stof en ander materiaal op de vloer. Indien deze materialen leiden tot “vlekken” en vervolgens niet goed zijn verwijderd, kan dit zichtbaar blijven of beter zichtbaar worden indien de vloer nadien wordt geïmpregneerd;

- de geleverde badkamer is niet acceptabel in deze vorm.

[eiseres] voert aan dat kleurverschillen inherent zijn aan het gebruik van een natuurproduct en dat de geconstateerde kleurverschillen eigen zijn aan de tegels. Voor dat standpunt biedt het rapport geen aanknopingspunt. De tegels vertonen blijkens het rapport immers vlekken en kleurverschillen als gevolg van de wijze van impregneren. Daarbij komt dat de badkamer volgens de deskundige ook niet acceptabel is omdat de wandtegels niet langdurig waterdicht zijn. Het hof komt op grond van het rapport van deskundige Maat tot het oordeel dat het tegelwerk (vloer en wand) van de ouder- en kinderbadkamer niet voldoet aan hetgeen [verweerder] daarvan mocht verwachten.

De kosten van herstel van het tegelwerk in de ouder- en kinderbadkamer bedragen volgens [verweerder] blijkens de offerte van aannemersbedrijf [A] respectievelijke € 59.216,71 en € 24.562,61 inclusief btw (zie r.o. 3.2. sub f en g). (…)

In de vordering van [verweerder] is ook een bedrag begrepen voor het op afschot leggen van de douche in de ouderbadkamer. Het afschot van die douche wordt in het deskundigenrapport evenwel niet als tekortkoming aangemerkt. Het hof begroot de kosten voor herstel van de ouderbadkamer op € 50.000,--. (…)

(…)

[eiseres] voert aan dat het (lees: de; LK) door [verweerder] gevorderde bedragen aan schadevergoeding voor de badkamers (en keuken) niet in relatie staan tot de omvang van de oorspronkelijke aanneemsom. Anders dan [eiseres] meent, gaat het hier niet om vaststelling van de waarde van de werkzaamheden die [eiseres] niet naar behoren heeft verricht, maar om vaststelling van het nadeel dat [verweerder] als gevolg daarvan lijdt omdat hij die werkzaamheden alsnog door een ander zal moeten laten verrichten.”

Bij dagvaarding van 19 augustus 2015 is [eiseres] - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel begint met een inleiding op het middel (onder 1.1-1.12), waarin onder 1.2 op de drie onderdelen van het middel (I-III) en op de zogenaamde restklacht wordt gepreludeerd.

Onderdeel I ziet op het oordeel in de rov. 3.9-3.11 over de tekortkoming bij de aanleg van de keukenvloer en vangt aan met een “(a)anloop naar de klachten” (onder 1.14-1.25). Ook daarin wordt, onder 1.24, vooruitgelopen op de te formuleren klachten.

[eiseres] sluit deze inleiding op de klachten onder 1.25 af met de terechte stelling dat in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat de wijze waarop de vloer is gelegd door [verweerder] is bepaald. Het hof heeft in rov 3.10 de juistheid van het aldus luidende standpunt van [eiseres] immers in het midden gelaten.

Met klacht 1.a (onder 1.26) klaagt [eiseres] dat het oordeel in de rov. 3.9-3.11 onjuist is, althans niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, omdat het hof de essentiële stelling van [eiseres] dat omzetting in een verbintenis tot schadevergoeding, gelet op het geringe karakter van het gebrek ingevolge art. 6:87 lid 2 BW niet gerechtvaardigd is, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is10., dan wel de vordering tot schadevergoeding dient te worden gematigd11., ten onrechte onbehandeld heeft gelaten dan wel (impliciet) ongemotiveerd heeft verworpen.

De vindplaatsen in de akte na comparitie onder 3.6-3.8, vermeld in voetnoot 31 van de cassatiedagvaarding, omvatten het betoog van [eiseres] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van haar te verlangen dat zij de knik in de vloer verhelpt, welk betoog zij vooral hierop heeft doen steunen dat “de aard en omvang van de klacht met betrekking tot de vloer (…) in geen enkele verhouding (staat) tot de aard en omvang van de herstelwerkzaamheden” (zie in het bijzonder de genoemde akte onder 3.8). Weliswaar was dit betoog (dat [eiseres] in de memorie van antwoord onder 4.32-4.34 in het kader van een chronologische weergave van de gebeurtenissen heeft herhaald) toegespitst op het van [eiseres] verlangde herstel, maar [eiseres] heeft deze stellingen (op 14 november 2007) betrokken, vóórdat [verweerder] bij conclusie na deskundigenbericht tevens akte houdende wijziging/vermeerdering van eis (op 29 juni 2011) zijn vorderingen in die zin wijzigde, dat hij, in plaats van het (in reconventie onder II) gevorderde bevel tot herstel, een schadeloosstelling ten aanzien van de gebreken in de oplevering, althans ten aanzien van de in rechte vastgestelde toerekenbare tekortkomingen in de oplevering vorderde. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnotitie onder 16, waarnaar eveneens in voetnoot 31 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen) heeft [eiseres] met betrekking tot de knik in de vloer betwist dat van een tekortkoming sprake is en heeft zij herhaald dat het, gelet op het geringe karakter van het gebrek, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiseres], indien zij al tot herstel was verplicht, aan die verplichting te houden.

Met de omzetting van de verbintenis van [eiseres] in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding heeft het bedoelde betoog van [eiseres] zijn betekenis niet verloren. Als juist is dat, zoals [eiseres] heeft betoogd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] herstel van haar vordert, heeft naar mijn mening hetzelfde te gelden voor de vordering van de kosten van dat herstel bij wijze van vervangende schadevergoeding. Naar mijn mening had het hof het bedoelde betoog van [eiseres] dan ook mede bij de beoordeling van de gevorderde vervangende schadevergoeding dienen te betrekken, temeer waar [eiseres] zich - ook - tegen de vervangende schadevergoeding heeft verweerd, die vervangende schadevergoeding “alles behalve redelijk en reëel” heeft genoemd en - ook - in dat verband heeft gewezen op de te geringe aard van de klachten om herstel te rechtvaardigen12.. Dat [eiseres] zich niet expliciet op art. 6:87 lid 2 BW heeft beroepen, impliceerde ten slotte niet dat het hof die bepaling bij de beoordeling van het verweer van [eiseres] buiten beschouwing kon laten, gelet op de verplichting van het hof de rechtsgronden van het verweer van [eiseres] ambtshalve aan te vullen.

In zoverre acht ik de klacht gegrond.

In feitelijke aanleg heeft [eiseres], zoals het onderdeel aanvoert, wél expliciet betoogd dat de vordering tot schadevergoeding in elk geval dient te worden gematigd. [eiseres] verwijst in cassatie naar haar memorie van antwoord onder 6.13 en 6.15:

“6.13 Ten aanzien van de overige posten geldt dat het (grotendeels) gaat om een vervangende schadevergoeding, waarvoor geldt dat de omvang wordt bepaald aan de hand van de bepalingen van afdeling 10 van titel 1 van Boek 6. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf zal het in beginsel gaan om vergoeding van de waarde van de prestatie. De gevorderde vervangende schadevergoeding is in het licht van de hoogte van de aanneemsom buiten proportioneel. [eiseres] verzoekt om matiging (ex art. 6:109 BW).

(…)

Daarbij is hoogte van de schadevergoeding buiten proportioneel. De vaste aanneemsom bedroeg € 292.000,- ex BTW. Aldus vordert [verweerder] - 8 jaar na de verbouwing - een schadevergoeding voor herstelwerkzaamheden gelijk aan 57% van de totale aanneemsom. De hoogte van de gevorderde herstelkosten is in dat licht op zichzelf al onredelijk en niet aan te merken als een vergoeding van de waarde van de prestatie. Daarbij moet worden bedacht dat gedurende de 8 jaar vanaf de verbouwing sprake is geweest van gebruik van de woning waar - als alle vermeende klachten zouden worden weggedacht - ook kosten van regulier onderhoud voor gemaakt zouden zijn. Met deze kosten van normaal onderhoud is door [verweerder] ten onrechte geen rekening gehouden. [eiseres] verzoekt om matiging aangezien toekenning van de gevraagde schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen leidt.”

Dit verweer heeft het hof echter niet onbehandeld gelaten, maar verworpen aan het slot van rov. 3.11, waar het hof heeft overwogen dat de enkele stelling dat het bedrag “buitenproportioneel” is niet volstaat, en in rov. 3.32, waar het hof in reactie op de stelling dat de gevorderde bedragen aan schadevergoeding niet in relatie staan tot de omvang van de oorspronkelijke aanneemsom heeft overwogen dat het hier niet gaat om vaststelling van de waarde van de werkzaamheden die [eiseres] niet naar behoren heeft verricht, maar om vaststelling van het nadeel dat [verweerder] als gevolg daarvan lijdt omdat hij die werkzaamheden alsnog door een ander zal moeten laten verrichten.

In zoverre mist de klacht doel.

Klacht 1.b (onder 1.27) gaat ervan uit dat het hof voormelde verweren onder ogen heeft gezien en in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens [eiseres] is in dat geval, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk waarom het beroep op art. 6:87 lid 2, 6:248 lid 2 en 6:109 BW niet opgaat. ’s Hofs oordeel zou te meer onbegrijpelijk zijn nu het verloop van de vloer over een breedte van 3 meter slechts enkele millimeters bedraagt13., niet (of nauwelijks) waarneembaar is14., geen gebruiksongemak of functioneel gebrek oplevert15., [verweerder] de ondervloer - hoewel zich hierin een knik bevond16.- niet wenste te egaliseren vanwege de hieraan verbonden meerkosten17.en [eiseres] tijdens de verbouwing heeft gewezen op de onvlakheid van de vloer die hiervan het gevolg zou zijn18., partijen tijdens de werkzaamheden hebben overlegd over de wijze waarop de vloer moest worden aangebracht en de wijze waarop de vloer werd gelegd door [verweerder] is bepaald19..

Naar mijn mening heef het hof niet in zijn beoordeling betrokken of zich het geval voordoet dat de omzetting vanwege de ondergeschikte aard van de tekortkoming niet door die tekortkoming wordt gerechtvaardigd dan wel het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [verweerder] vervangende schadevergoeding vordert. Als het hof echter zou hebben bedoeld te oordelen dat geen van beide gevallen zich voordoet omdat het gebrek niet als van geringe betekenis kan worden beschouwd nu “de vereiste herstelwerkzaamheden in het rapport van deskundige Akse worden omschreven als “een ingrijpende operatie” (rov. 3.11), zou de gegeven motivering inderdaad tekortschieten. Het door [eiseres] gevoerde verweer ziet immers niet (althans niet louter) op disproportionaliteit van de door [verweerder] opgevoerde kosten ten opzichte van het door hem gewenste herstel van de keukenvloer, maar op de disproportionaliteit van dat herstel ten opzichte van het aan de keukenvloer klevende gebrek.

Ook de voor het oordeel over een eventuele matiging van de vervangende schadevergoeding gegeven motivering schiet naar mijn mening tekort, nu het hof daarbij niet het verweer heeft betrokken dat volgens de stellingen van [eiseres] [verweerder] zelf ervoor heeft gekozen dat van het leggen van een nieuwe ondervloer zou worden afgezien en dat de nieuwe keukenvloer rechtstreeks op de bestaande tegelvloer zou worden gelijmd20.. Weliswaar heeft het hof geoordeeld dat dit laatste niet zou impliceren dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de tekortkoming (rov. 3.10), maar met dat oordeel (wat daarvan overigens zij) heeft het hof in elk geval eraan voorbijgezien dat de mate waarin [verweerder] zelf verantwoordelijk is voor de uiteindelijk gekozen uitvoering van de keukenvloer, tot een matiging van de schadevergoeding aanleiding kan geven, óók als die (mede)verantwoordelijkheid een aan [eiseres] te wijten tekortkoming niet uitsluit.

Klacht 1.c (onder 1.28) strekt ten betoge dat, als het hof heeft bedoeld het beroep op art. 6:87 lid 2 BW, althans op art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen op de grond dat de gevorderde schadevergoeding voor de keukenvloer niet disproportioneel is nu de vereiste herstelwerkzaamheden door de deskundige Akse als “een ingrijpende operatie” worden omschreven (rov. 3.11), het hof zou hebben miskend dat het voor de beoordeling of zich hier het geval voordoet dat een omzetting niet is gerechtvaardigd of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet aankomt op de vraag of het herstel al dan niet een ingrijpende operatie vergt, maar op de vraag of de tekortkoming al dan niet te gering is om een ingrijpende operatie, althans omvangrijke (en kostbare) herstelwerkzaamheden te rechtvaardigen.

In het bestreden arrest zie ik geen aanknopingspunten dat het hof zou hebben bedoeld het beroep op art. 6:87 lid 2 BW, althans art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen en daaraan ten grondslag te leggen dat de enkele stelling dat het bedrag “buitenproportioneel” is niet volstaat. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Overigens meen ik om de hiervóór (onder 3.7) reeds besproken redenen dat de bestreden overweging dat de vereiste herstelwerkzaamheden als “een ingrijpende operatie” moeten worden aangemerkt, een afwijzing van een beroep op art. 6:87 lid 2 BW, althans op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, inderdaad niet zou kunnen dragen.

Met klacht 1.d (onder 1.29) beklaagt [eiseres] zich over de overweging dat “(d)e enkele stelling dat het bedrag “buitenproportioneel” is (…) niet (volstaat)”, voor zover daaruit moet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat [eiseres] haar stelling dat de gevorderde vervangingsschade buitenproportioneel is, niet nader heeft geadstrueerd en geen nadere argumenten heeft aangedragen. Volgens [eiseres] is het aldus gelezen oordeel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu zij uitgebreid heeft uiteengezet waarom omzetting niet gerechtvaardigd, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de vordering voor matiging in aanmerking komt. Zij stelt dat zij daarbij heeft gewezen op de onmogelijkheid het (bij het lopen onmerkbare) knikje met het blote oog waar te nemen21., op het gebruik van de vloer gedurende acht jaar22., op het tussen partijen gevoerde overleg toen tijdens de bouw bleek van de onmogelijkheid om de vloer vlak te krijgen als de ondervloer niet werd geëgaliseerd23., de instructie van [verweerder] de vloer aldus te leggen omdat hij geen meerkosten wenste te maken voor egalisatie van de ondervloer24.en dus met de bestaande vloer moest worden meegegaan25., waarbij [eiseres] erop heeft gewezen dat de vloer als gevolg daarvan enigszins zou aflopen26..

Voor het geval dat het hof met de bestreden overweging heeft bedoeld dat [eiseres] zich bij de bestrijding van de gevorderde schadevergoeding, voor zover die op de keukenvloer betrekking heeft, zou hebben beperkt tot de “enkele” stelling dat het ter zake gevorderde bedrag “buitenproportioneel” zou zijn, acht ik de klacht gegrond. Na in haar memorie van antwoord onder 6.15 de gevorderde vervangende schadevergoeding buitenproportioneel te hebben genoemd, heeft [eiseres] in die memorie onder 6.20 bij haar bestrijding van de opgevoerde kosten van herstel van de keukenvloer de door het onderdeel bedoelde aspecten aangevoerd en mede ten grondslag gelegd aan haar betwisting dat die kosten voor vergoeding in aanmerking komen27..

Volgens klacht 1.e (onder 1.30 en 1.31) komt een vervangende schadevergoeding slechts in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis. Zij strekt niet tot vergoeding van niet overeengekomen verbintenissen. ’s Hofs oordeel zou dan ook onjuist zijn, althans niet naar de eisen der wet met redenen zijn omkleed, waar in de toegewezen vervangende schadevergoeding een aanzienlijke post is opgenomen voor egalisatie van de ondervloer, terwijl [verweerder], om meerkosten te vermijden, geen egalisatie wenste. [eiseres] stelt dit in feitelijke aanleg ook te hebben aangevoerd28..

Alhoewel de vindplaats waarnaar de klacht in voetnoot 55 bij wijze van voorbeeld (“bijv.”) verwijst (pleitnotitie van 10 november 2014 onder 25), niet door duidelijkheid uitmunt, moet aan [eiseres] worden toegegeven dat zij consequent het standpunt heeft ingenomen dat de noodzakelijke egalisatie van de ondervloer meerwerk zou zijn geweest, waarvan [verweerder] om financiële redenen zou hebben afgezien29.. Een schadevergoeding die de overeengekomen prestatie vervangt kan uiteraard niet mede betrekking hebben op meerwerk dat niet was overeengekomen en dat ook niet aan de overeengekomen aanneemsom ten grondslag lag.

Bij het voorgaande teken ik nog aan dat, voor zover in het bestreden arrest het oordeel ligt besloten dat partijen waren gebonden aan de Stabu-norm waaruit de noodzaak tot egalisatie van de ondervloer voortvloeide, dat oordeel door onderdeel II (klacht II.a) wordt bestreden.

Klacht 1.f (onder 1.32) is gericht tegen ’s hofs oordeel dat de schadevergoeding ter zake van de tekortkoming met betrekking tot de keukenvloer op € 25.050,33 moet worden begroot. [eiseres] verwijt het hof zonder nadere motivering te zijn voorbijgegaan aan de aanmerkelijk lagere raming door de deskundige, waarop zij in feitelijke aanleg ook heeft gewezen30..

De klacht is tevergeefs voorgesteld. De deskundige Akse heeft de kosten voor herstel van de keukenvloer weliswaar geraamd op € 10.000,- tot € 12.000,-, maar heeft daarbij uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat hij een begroting van de kosten niet in detail kan geven. Met het oog daarop heeft de deskundige [verweerder] geadviseerd diverse offertes bij gespecialiseerde tegelzetbedrijven en keukenbouwers aan te vragen. [verweerder] heeft dit advies opgevolgd, zij het dat hij slechts één offerte heeft gevraagd. Uit de gevraagde offerte blijkt dat de herstelkosten beduidend hoger uitvallen dan de deskundige had geraamd31.. [eiseres] heeft de door [verweerder] gevorderde hogere kosten naar het oordeel van het hof niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dit verband heeft geoordeeld dat de enkele stelling dat het gevorderde bedrag “buitenproportioneel” is, niet volstaat, te meer niet omdat de vereiste herstelwerkzaamheden in het rapport van de deskundige als “een ingrijpende operatie” worden omschreven. Bij die stand van zaken heeft het hof zonder nadere motivering het door [verweerder] gevorderde bedrag toewijsbaar kunnen achten. Voldoende inzichtelijk is waarom het hof van de raming van de deskundige is afgeweken, zo al van een afwijking kan worden gesproken, gezien het door de deskundige gemaakte voorbehoud en gegeven advies32..

Ook onderdeel II vangt aan met een “(a)anloop naar de klachten” (onder 1.34-1.37). Met klacht II.a (onder 1.38) - de enige klacht waaruit het onderdeel bestaat - komt [eiseres] vervolgens op tegen het oordeel in rov. 3.10 dat [eiseres] aan de Stabu-richtlijn is gebonden, althans dat de Stabu-richtlijn als objectieve norm kan worden gehanteerd, (enkel) nu de deskundige die betitelt als een binnen de branche gebruikelijk uitgangspunt. Volgens [eiseres] is dat oordeel onjuist, dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk, nu a) [verweerder] [eiseres] niet aan de Stabu-richtlijn houdt omdat die in de branche gebruikelijk zou zijn, maar omdat de toepasselijkheid van de Stabu-voorwaarden zou zijn overeengekomen en b) de toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet worden overeengekomen (en het hof niet heeft vastgesteld dat dit is gebeurd), althans de Stabu-richtlijn (die onderdeel uitmaakt van de Stabu-voorwaarden) niet reeds tot objectieve norm wordt doordat zij, aldus de deskundige, een in de branche gebruikelijk uitgangspunt is. Volgens [eiseres] is het oordeel dat de Stabu-richtlijn als objectieve norm kan worden gehanteerd te meer onbegrijpelijk nu partijen, naar [eiseres] heeft aangevoerd, gaandeweg de uitvoering van de werkzaamheden een hiervan afwijkende afspraak hebben gemaakt33..

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof naar mijn mening in het midden heeft gelaten of de Stabu-norm al dan niet deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het hof heeft geoordeeld dat de Stabu-richtlijn als objectieve norm kan worden gehanteerd, “ook als deze niet expliciet tussen partijen is overeengekomen”. Weliswaar sluit dat laatste contractuele gelding van die richtlijn (bijvoorbeeld als bestendig gebruikelijk beding) niet uit, maar de terminologie volgens welke de betrokken richtlijn als “objectieve norm” kan worden gehanteerd, wijst veeleer erop dat het hof een andere dan een contractuele gelding van de richtlijn op het oog heeft gehad.

Nu bij de gegeven stand van zaken het bestreden oordeel ook stand moet kunnen houden in het geval dat de betrokken richtlijn partijen niet contractueel bond, rijst de vraag waarom die richtlijn, als zij geen deel uitmaakte van de overeenkomst, partijen dan niettemin als “objectieve norm” zou hebben gebonden. Dat “de richtlijn blijkens het rapport (van de deskundige Akse; LK) een in de praktijk gebruikelijk uitgangspunt is”, acht ik in dat verband, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende.

Bij het voorgaande komt, dat zelfs als de Stabu-richtlijn deel van de tussen partijen gesloten overeenkomst uitmaakte, partijen volgens [eiseres] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden een van die richtlijn afwijkende afspraak hebben gemaakt34.. Als [eiseres], zoals in haar stellingen ligt besloten, [verweerder] heeft voorgehouden dat het aanbrengen van een nieuwe ondervloer nodig was om een vlakke vloer te verkrijgen en [verweerder] niettemin aan de door hem voorgestane wijze van uitvoering (het lijmen van de nieuwe vloer, direct op de bestaande vloer) heeft vastgehouden, zou dat zeer wel een afwijkende afspraak zoals door [eiseres] bedoeld kunnen impliceren. Tegen die achtergrond is het oordeel dat de Stabu-richtlijn (óók na een gang van zaken zoals door [eiseres] beschreven) partijen als objectieve norm bond, mijns inziens niet (althans niet zonder meer) begrijpelijk.

Het hof is aan de bedoelde stellingen van [eiseres] voorbijgegaan met de overweging dat “(h)et standpunt van [eiseres] dat de wijze waarop de keukenvloer is gelegd door [verweerder] zelf is bepaald, (…) evenmin (leidt) tot het oordeel dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de tekortkoming. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] op enig moment erop heeft gewezen dat het rechtstreeks lijmen van de tegels op de bestaande vloer er toe zou leiden dat niet zou kunnen worden voldaan aan de kwaliteitseis die in de branche gebruikelijk is.” Weliswaar wordt de geciteerde overweging niet als zodanig met een zelfstandige klacht bestreden, maar de klacht volgens welke het oordeel dat de Stabu-richtlijn als objectieve norm kan worden gehanteerd, onbegrijpelijk is in het licht van de door [eiseres] bedoelde, daarvan afwijkende afspraak, moet mijns inziens worden geacht mede tegen die overweging te zijn gericht. Kennelijk heeft het hof de bedoelde stellingen aldus opgevat dat [eiseres] daarmee betoogde dat niet zij maar [verweerder] zelf de toegepaste wijze van uitvoering heeft gekozen en dat dit haar, [eiseres], ontsloeg van haar verantwoordelijkheid voor de verkeerde uitvoering (“de tekortkoming”). Zoals in de klacht ligt besloten, gaat het [eiseres] echter niet zozeer om het feit dat [verweerder] zelf heeft gekozen voor de wijze waarop de vloer is gelegd, als wel om de redenen waarom hij die keuze maakte; nadat was gebleken dat egalisatie van de ondervloer in verband met de onvlakheid daarvan nodig was, zag [verweerder] volgens de stellingen van [eiseres] om financiële redenen van die egalisatie (het leggen van een nieuwe ondervloer) af en nam hij daarmee de onvlakheid van de ondervloer (en van de direct daarop te lijmen nieuwe tegelvloer) voor lief. Dat het hof daaraan is voorbijgegaan, blijkt ook hieruit dat het hof het betoog van [eiseres] van de hand heeft gewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op enig moment erop heeft gewezen dat het rechtstreeks lijmen van de tegels op de bestaande vloer ertoe zou leiden dat niet zou kunnen worden voldaan aan de kwaliteitseis die in de branche gebruikelijk is. Anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, heeft [verweerder] (nog steeds volgens de stellingen van [eiseres]) niet voor een bepaalde wijze van leggen van de keukenvloer gekozen, zich geheel onbewust van de onvlakheid van de nieuwe vloer waartoe die wijze van leggen zou leiden, maar heeft hij voor de gevolgde wijze van leggen gekozen, juist omdat de onvlakheid van de bestaande vloer tot egalisatie noopte, maar hij de daaraan verbonden kosten niet wilde maken. Bij die stand van zaken valt niet zonder meer in te zien waarom [eiseres] [verweerder] nog eens uitdrukkelijk op de gevolgen van de door [verweerder] voorgestane werkwijze had moeten wijzen. Voor dat laatste bestond te minder aanleiding, indien, zoals [eiseres] heeft gesteld, de aanvaardbaarheid van de door [verweerder] voorgestane wijze van uitvoering vooral een esthetische kwestie was, de vlakteafwijking nauwelijks waarneembaar was en niet tot enig gebruiksongemak of functioneel gebrek leidde, en tegen die achtergrond geen bijzondere waarschuwingsplicht op [eiseres] met betrekking tot de gevolgen van de volgens haar door [verweerder] gewenste, afwijkende wijze van uitvoering van de keukenvloer rustte.

Ook om deze redenen acht ik de klacht gegrond.

Met onderdeel III richt [eiseres] haar pijlen op de rov. 3.13-3.15, deel uitmakende van de overwegingen onder het opschrift “Ouderbadkamer en kinderbadkamer”. Het onderdeel omvat één klacht, aangeduid als klacht III (onder 1.41) en ligt in het verlengde van de voorgaande onderdelen. Volgens [eiseres] is ’s hofs oordeel onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat het hof de essentiële stelling dat toekenning van vervangingsschade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is35., dan wel de vordering tot schadevergoeding dient te worden gematigd36., mede nu [verweerder] langere tijd gebruik heeft kunnen maken van de keukenvloer (bedoeld zal zijn; de badkamers; LK)37., ten onrechte onbehandeld heeft gelaten, dan wel (impliciet) ongemotiveerd heeft verworpen.

Voor zover de vindplaatsen waarnaar [eiseres] verwijst een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid omvatten, is dat beroep waar het de badkamers betreft niet of nauwelijks onderbouwd. De uitwerking van de op die plaatsen betrokken stellingen ziet alleen op de keukenvloer. Dat verklaart vermoedelijk ook de verschrijving in het onderdeel. Bij die stand van zaken kon het hof in het kader van de beoordeling van de vordering betreffende de badkamers aan een en ander voorbijgaan. De stelling dat “de aard van de klachten te gering is”, is overigens, voor zover zij op de badkamers ziet, in duidelijke tegenspraak met de in rov. 3.13 van het bestreden arrest weergegeven bevindingen van de deskundige Maat. Wat betreft het op gebruik van de badkamers gegronde matigingsberoep merk ik op dat ook zonder motivering duidelijk is waarom het hof daarin geen aanleiding tot matiging heeft gezien. Dat inmiddels acht jaren zijn verstreken, komt mede door de afwijzende opstelling van [eiseres] en dient, na vaststelling van haar ongelijk, dan ook voor haar rekening te komen.

Het cassatieberoep sluit onder 1.42 af met een restklacht. De klacht herinnert eraan dat bij welslagen van één van beide (of beide) klachten de op de met succes bestreden oordelen voortbouwende rechtsoverwegingen en het dictum van het arrest evenmin in stand kunnen blijven. De restklacht mist naast de voorgaande klachten zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal