VI.2.2.3.3 Bedenkingen en bezwaren tegen de goederenrechtelijke werking

571. Bedenkingen tegen de juridisch-theoretische fundering van de goederenrechtelijke werking van een beding van niet-overdraagbaarheid. Behalve de financiële belangen van de schuldeiser en het feit dat het Nederlandse recht zich internationaal meer en meer op een eiland bevindt, zijn er nog andere bezwaren aan te voeren tegen het stelsel van art. 3:83 lid 2 BW.

Allereerst kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de juridischtheoretische fundering van de goederenrechtelijke werking van een beding van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen. Zoals hiervoor is gebleken,1 wordt het goederenrechtelijke effect veelal verklaard vanuit de gedachte dat schuldenaar en schuldeiser in het kader van hun vrijheid om de inhoud van de vordering vast te stellen, de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid of onbezwaarbaarheid kunnen toekennen. Het gevolg daarvan zou zijn dat de vordering niet kan worden overgedragen of bezwaard met een beperkt recht. Het valt echter te betwijfelen of de eigenschap van (on)overdraagbaarheid wel iets van doen heeft met de inhoud van de vordering. Bij de inhoud van een verbintenis moet vooral worden gedacht aan onderwerpen als: de verschuldigde prestatie, plaats, tijd en wijze van nakoming en dergelijke. De partijautonomie brengt met zich dat partijen hierover afspraken kunnen maken die de inhoud van de verbintenis nader bepalen. Met het feit dat bij een verbintenis uit rechtshandeling schuldenaar en schuldeiser zelf de inhoud daarvan kunnen vaststellen, is echter nog niet gezegd dat alle eigenschappen van de vordering zijn overgelaten aan de partijautonomie. De eigenschappen dienen betrekking te hebben op de inhoud van de verbintenis.

Het gegeven dat een vordering overdraagbaar is, volgt uit het feit dat een vordering, evenals een zaak, als een goed in de zin van art. 3:1 BW kan worden beschouwd en als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Voor zowel eigendom, beperkte rechten als vorderingsrechten geldt dan ook het uitgangspunt dat zij overdraagbaar zijn (art. 3:83 lid 1 BW). Wat betreft vorderingen heeft dit niets te maken met de inhoud van de vordering. Ten aanzien van eigendom en beperkte rechten is het niet mogelijk om deze rechten door beding onoverdraagbaar te maken. Zoals vermeld, is de belangrijkste reden daarvoor dat deze rechten in de handel dienen te blijven en als zekerheid moeten kunnen dienen voor krediet. Gelet op de gelijkstelling voor het goederenrecht van vorderingen met zaken en gezien het grote economische belang van de vrije verhandelbaarheid van vorderingsrechten voor het hedendaagse economische en financiële verkeer, is er geen reden om met betrekking tot vorderingen anders te oordelen door de eigenschap van de overdraagbaarheid van vorderingen hier wel over te laten aan de partijautonomie. Evenmin als de overdraagbaarheid van een vordering volgt uit de inhoud van de vordering, heeft de onoverdraagbaarheid daar iets mee van doen.2 De mogelijkheid om vorderingen door beding onoverdraagbaar te maken, vindt zijn grondslag naar mijn mening dan ook uitsluitend in de wet (art. 3:83 lid 2 BW) en niet reeds in de vrijheid van partijen om de inhoud of de eigenschappen van de vordering vast te stellen.3

De wet staat thans toe vorderingsrechten door beding te onttrekken aan het handelsverkeer. Voor deze mogelijkheid die de wet biedt, dienen zwaarwegende argumenten te bestaan. De hiervoor genoemde belangen van de schuldenaar zijn daarvoor naar mijn mening in zijn algemeenheid van onvoldoende gewicht. Ook voor vorderingen geldt – en misschien wel juist voor vorderingen, gelet op de hoge vermogenswaarde die zij vaak hebben – dat zij in de handel dienen te blijven en als zekerheid moeten kunnen dienen voor het verkrijgen van krediet.

572. Overige bezwaren. Hoewel een beding van niet-overdraagbaarheid strekt ter bescherming van de belangen van de schuldenaar, kan ten opzichte van de cessionaris op het beding ook een beroep worden gedaan door schuldeisers van de cedent (beslagleggers) of diens faillissementscurator. Een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid is immers ten opzichte van eenieder ongeldig (absolute nietigheid). In de literatuur is erop gewezen dat dit eigenlijk niet valt te rechtvaardigen, aangezien het onoverdraagbaarheidsbeding niet strekt ter bescherming van de belangen van schuldeisers van de cedent. Het zou schuldeisers van de cedent of diens faillissementscurator dan ook niet moeten zijn toegestaan de rechtsverkrijging van de cessionaris te betwisten.4 In feite wordt daardoor ten laste van de cessionaris en diens schuldeisers een oneigenlijk gebruikgemaakt van het onoverdraagbaarheidsbeding. Wil men al enige derdenwerking aan een beding van niet-overdraagbaarheid toekennen, dan behoort het beding wat haar rechtsgevolgen betreft niet verder te reiken dan een bescherming van de rechtspositie van de schuldenaar.5

Evenmin valt het te rechtvaardigen dat het van de enkele wil van de schuldenaar zou afhangen of de opbrengst van de vordering ten goede komt aan de cedent (en diens schuldeisers) of aan de cessionaris, dan wel, in geval van een meervoudige cessie, dat de opbrengst ten goede komt aan de tweede cessionaris in plaats van aan de eerste. Het staat de schuldenaar, zoals hierna zal blijken, in beginsel immers vrij om hetzij de cedent, hetzij de cessionaris te betalen.6 Het behoort echter niet aan de schuldenaar te zijn om te bepalen aan wie de opbrengst van de vordering toekomt. De schuldeiser is degene die moet kunnen bepalen aan wie de opbrengst van de vordering door cessie of verpanding ten goede komt.7

Een volgend argument tegen de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen is, dat de kosten die voor de schuldenaar zijn verbonden aan het opzetten van een administratie van mededelingen van cessie (of verpanding), in beginsel geacht moeten worden te behoren tot de normale kosten van een bedrijfsvoering van een onderneming, zodat dit geen reden zou mogen zijn voor de beperking van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van vorderingen op naam.8 Bovendien zal in geval van een stille cessie de cedent de vordering in de regel ten gunste van de cessionaris blijven innen en beheren, zodat de schuldenaar niet met de cessionaris geconfronteerd wordt. In geval van een stille verpanding geldt hetzelfde. Voorts geldt dat de cessie of de verpanding de rechtspositie van de schuldenaar nauwelijks beïnvloedt, zolang de cessie of verpanding nog niet is medegedeeld. De schuldenaar kan bevrijdend aan de cedent/pandgever betalen en wordt niet beperkt in zijn verrekeningsmogelijkheden.9

Verder kan als argument tegen de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen worden aangevoerd, dat de schuldeiser zijn schuldenaar in wezen een gunst verleent door hem, in plaats van onmiddellijke betaling te verlangen, een betalingstermijn te gunnen. Het is niet meer dan redelijk dat het de schuldeiser daartegenover wordt toegestaan om zijn vorderingen in het kader van zijn bedrijfsfinanciering te cederen of verpanden, zodat hij in staat wordt gesteld de betalingstermijnen te overbruggen.10 Dit kan uiteindelijk ook in het belang van de schuldenaren zijn.11

Tot slot kan nog worden gewezen op een belangrijk praktisch bezwaar. In geval van bulkcessies of bulkverpandingen van vorderingenportefeuilles die steeds van samenstelling veranderen – zoals vaak het geval is bij bancaire financieringen, factoring en securitisation van handelsvorderingen – zal het voor een financier (en vaak ook voor de gefinancierde) om praktische redenen ondoenlijk zijn om periodiek alle onderliggende overeenkomsten te onderwerpen aan een onderzoek naar onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbedingen.12 Dit probleem speelt in het bijzonder indien de overeenkomsten worden beheerst door algemene voorwaarden die de schuldeiser door machtige schuldenaren zijn opgelegd. Het is in dat geval goed mogelijk dat de overeenkomsten die de schuldeiser aangaat, worden beheerst door verschillende, van elkaar afwijkende algemene voorwaarden.13 Een financier zal niet veel waarde hechten aan vorderingen als zekerheidsobject, indien er een reële kans bestaat dat de vorderingen zijn onderworpen aan een onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbeding.14