VI.2.2.3.1 De belangen van de schuldenaar vs. de belangen van de schuldeiser

561. Belangen van de schuldenaar. Voor de schuldenaar kunnen er verschillende redenen zijn om te bedingen dat de vordering onoverdraagbaar en/ of onverpandbaar zal zijn.1 De schuldenaar wil bijvoorbeeld vermijden dat hij een administratie dient bij te houden, teneinde vast te stellen aan wie hij (mogelijk mede met het oog op opeenvolgende of partiële cessies) dient te betalen. Het is ook mogelijk dat de schuldenaar door middel van het onoverdraagbaarheidsbeding zijn verweermiddelen en verrekeningsmogelijkheden veilig wil stellen. Een ander motief kan zijn dat de schuldenaar niet wenst dat een ander dan zijn wederpartij de vordering int, omdat deze zich wel eens minder flexibel zou kunnen opstellen (bijvoorbeeld ter zake van een afbetalingsregeling). Meer in het algemeen kan het zijn dat de schuldenaar de persoonlijke verhouding met de schuldeiser wil waarborgen. Tot slot zou de schuldenaar bevreesd kunnen zijn dat de cedent minder gemotiveerd is om zijn eigen verplichtingen uit de onderliggende overeenkomst na te komen, nu de tegenprestatie hiervoor toch naar een ander (de cessionaris) gaat.

562. Belangen van de schuldeiser. Tegenover de belangen van de schuldenaar staat het belang dat een onderneming heeft bij de vrije overdraagbaarheid en verpandbaarheid van haar vorderingen. In een economie die, zoals de Nederlandse, vooral op dienstverlening is gericht, geldt voor veel ondernemingen dat hun vorderingen de meest waardevolle – en misschien wel de enige – vermogensobjecten zijn waartegenover zij financiering kunnen verkrijgen. De mogelijkheden om de waarde van de vorderingen liquide te maken, kunnen als gevolg van onoverdraagbaarheidsbedingen evenwel drastisch beperkt zijn. Het is immers niet mogelijk de vorderingen in het kader van bijvoorbeeld factoring, securitisation of een andersoortige financieringstransactie over te dragen.

Bovendien is de overheersende opvatting dat een beding van niet-overdraagbaarheid tot gevolg heeft – althans zo lijkt uit de artikelen 3:81 lid 1, 98 en 228 BW te moeten worden opgemaakt – dat de vordering tevens niet vatbaar is voor verpanding, zelfs al is de verpandbaarheid niet met zoveel woorden uitgesloten.2 Vorderingen die bij beding onoverdraagbaar zijn gemaakt, zouden zodoende in deze opvatting niet tot onderpand kunnen dienen in een financieringstransactie. Dit kan de financiering van ondernemingen die in hun overeenkomsten veelvuldig worden geconfronteerd met onoverdraagbaarheidsbedingen, ernstig bemoeilijken.3 Indien de onderneming zijn financier geen alternatieve vorm van zekerheid kan bieden (hypotheek op het bedrijfspand en pandrecht op inventaris, voorraden en i.e.-rechten), zal de onderneming mogelijk geen of minder financiering kunnen verkrijgen of slechts tegen een relatief hoge rentelast. De onderneming kan zich dan genoodzaakt zien deze hogere financieringslasten door te berekenen aan haar klanten of hen geen of een kortere betalingstermijn te gunnen, wat haar concurrentiepositie kan schaden. Dit kan op termijn tot gevolg hebben dat de onderneming zich moet terugtrekken van bepaalde segmenten van de markt waarin zij opereert. Indien de onderneming in zwaar weer verkeert, is het zelfs mogelijk dat haar financiers niet langer bereid zijn te financieren, met alle gevolgen van dien voor de continuïteit van de onderneming.

De laatste jaren schijnt er sprake te zijn van een sterke toename van onoverdraagbaarheidsbedingen in algemene voorwaarden (o.a. in de bouw).4 De hier geschetste problemen zijn dus geenszins theoretisch. Het belang van ondernemingen bij een vrije overdraagbaarheid en verpandbaarheid van vorderingsrechten, roept dan ook de vraag op naar de wenselijkheid van de goederenrechtelijke werking die een beding van niet-overdraagbaarheid naar Nederlands recht heeft.