Cessie (O&R nr. 70) 2012/VI.2.2.3.4:VI.2.2.3.4 Voorstel tot wetswijziging: ontneem aan het beding van niet-overdraagbaarheid zijn goederenrechtelijke werking

Cessie (O&R nr. 70) 2012/VI.2.2.3.4

VI.2.2.3.4 Voorstel tot wetswijziging: ontneem aan het beding van niet-overdraagbaarheid zijn goederenrechtelijke werking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

573. Pleidooi voor wijziging van art. 3:83 lid 2 BW. Aangezien de mogelijkheid om vorderingen bij overeenkomst onoverdraagbaar en/of onverpandbaar te maken een ernstige belemmering vormt voor financiële transacties op basis van cessie en verpanding en gezien het feit dat het maatschappelijke belang van de cessie – en uiteraard de verpanding – toch vooral is gelegen in de financiële praktijk, verdient het aanbeveling dat de wetgever het stelsel van art. 3:83 lid 2 BW heroverweegt. De hiervoor genoemde argumenten rechtvaardigen naar mijn mening dat art. 3:83 lid 2 BW wordt gewijzigd. De huidige regeling houdt in het geheel geen rekening met het grote economische belang dat is gemoeid met een vrije verhandelbaarheid van vorderingen op naam, zeker in een economie als de Nederlandse die voor een groot deel is gestoeld op dienstverlening en waarbinnen de vermogens van ondernemingen voor een groot deel uit vorderingen bestaan. De in beginsel onbeperkte mogelijkheid om vorderingen onoverdraagbaar te maken, is bovendien contrair aan het uitgangspunt dat goederen, waaronder vorderingen op naam, gelet op de belangen van het handels- en financiële verkeer overdraagbaar behoren te zijn. Goederen behoren in beginsel niet aan de handel te kunnen worden onttrokken en moeten als zekerheid kunnen dienen voor verkregen krediet.1

In plaats van het huidige artikel 3:83 lid 2 BW zou in dit artikellid tot uitdrukking kunnen worden gebracht dat een beding van nietoverdraagbaarheid of verpandbaarheid niet aan een rechtsgeldige overdracht en bezwaring van een vorderingsrecht in de weg staat. In deze benadering zou aan bedingen van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen geen goederenrechtelijke werking meer toekomen, maar nog uitsluitend obligatoire werking. Alleen indien de vordering naar haar aard een persoonlijk karakter heeft, of als de overdraagbaarheid bij wet is uitgesloten, zou cessie en wellicht ook verpanding niet mogelijk zijn.

Aan de belangen van de schuldenaar wordt ruimschoots tegemoet gekomen met (i) de regel dat hij in geval van een stille cessie/verpanding tot aan de mededeling bevrijdend kan betalen aan de cedent/pandgever, (ii) de cessie/verpanding de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat (art. 6:145 BW)2 en met (iii) de regelingen van de artikelen 3:94 lid 3, tweede zin en 6:130 BW die het de schuldenaar binnen zekere grenzen toestaan een tegenvordering op de cedent/pandgever in verrekening te brengen met zijn schuld.3

Er zijn naar mijn mening geen zwaarwegende argumenten om de hier bepleite wetswijziging te beperken tot bedrijfsmatig verkregen geldvorderingen van professionele partijen. Ook andersoortige vorderingen dan geldvorderingen (bv. vorderingen tot levering van een goed), die op zichzelf naar hun aard overdraagbaar zijn, kunnen waardevolle vermogensobjecten zijn om als onderpand te dienen in financieringstransacties.4 Ook voor deze vorderingen is er onvoldoende reden om het huidige regime in stand te laten.5 Hetzelfde geldt voor (geld)vorderingen van natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hoewel het economisch en maatschappelijk belang minder groot is, kunnen vorderingen ook voor particulieren een waardevol onderpand zijn op basis waarvan zij financiering kunnen verkrijgen. Ik zie niet in waarom particulieren geen optimaal gebruik van die mogelijkheid zouden mogen maken.6

Evenmin zie ik voldoende redenen om vorderingen op particulieren (consumenten) van een nieuwe regeling van art. 3:83 lid 2 BW uit te sluiten.7 Ook voor particuliere schuldenaren geldt dat zij voldoende bescherming kunnen ontlenen aan de hiervoor genoemde wetsbepalingen. Bovendien zal het zich in de praktijk niet snel voordoen dat vorderingen op particulieren zijn onderworpen aan een onoverdraagbaarheidsbeding. Over het algemeen zullen particulieren immers niet bij machte zijn om een beding van niet-overdraagbaarheid af te dwingen8 (afgezien wellicht van vorderingen tussen particulieren onderling).

Bovendien moet worden bedacht dat als de schuld met het oog op de persoon van de schuldeiser is aangegaan – hetgeen zich vooral kan voordoen bij verbintenissen tussen particulieren9 – de aard van de vordering reeds aan overdracht en mogelijk ook verpanding in de weg staat (art. 3:83 lid 1 BW). Het overeenkomen van een onoverdraagbaarheidsbeding is in dat geval niet nodig om te bewerkstelligen dat de vordering niet kan worden overgedragen.10

Beekhoven van den Boezem en Verdaas zijn daarentegen van mening dat de inbreuk die een wettelijke regeling maakt op de partijautonomie zo klein mogelijk dient te zijn.11 De vrijheid van partijen om aan de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid of onverpandbaarheid toe te kennen, zou voorop moeten blijven staan. Een inbreuk op de contractsvrijheid zou enkel gerechtvaardigd zijn, indien er een voldoende maatschappelijke noodzaak voor bestaat. Om deze reden zou een wettelijke regeling zich moeten beperken tot ‘business-to-business’ geldvorderingen. Voor dergelijke vorderingen bestaat er immers een grote economische behoefte om deze rechtsgeldig te kunnen verpanden en cederen. Voor andere vorderingen niet of minder. Hiervoor heb ik echter betoogd dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de gedachte dat schuldenaar en schuldeiser in het kader van hun vrijheid om de inhoud van de vordering vast te stellen, de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid of onbezwaarbaarheid kunnen toekennen.12 De eigenschap van overdraagbaarheid of onoverdraagbaarheid heeft niets van doen met de inhoud van de vordering, zodat de partijautonomie bij de vraag naar de reikwijdte van een wettelijke regeling niet in het geding is.13 Maar ook als men wel meent dat de partijautonomie op zichzelf (afgezien van het bepaalde in art. 3:83 lid 2 BW) met zich brengt dat de partijen bij een verbintenis de overdraagbaarheid van de vordering kunnen uitsluiten, valt er naar mijn mening veel voor te zeggen dat aan het beginsel van de vrije overdraagbaarheid van goederen (waaronder vorderingen) en het belang dat ook particulieren bij een vrije overdraagbaarheid (kunnen) hebben, meer gewicht moet worden toegekend en dat een inbreuk op de partijautonomie gerechtvaardigd is, ook voor zover het andere vorderingen betreft dan geldvorderingen tussen professionele partijen. Zoals gezegd, wordt de schuldenaar naar geldend recht al voldoende tegen een cessie of verpanding beschermd (zie hiervoor). Bovendien is de inbreuk op de partijautonomie beperkt van aard. Een wettelijke regeling zou enkel het goederenrechtelijke effect van onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen moeten wegnemen; de obligatoire werking van dergelijke bedingen blijft onaangetast.

Tot slot zij opgemerkt dat de wetgever wel zou kunnen overwegen om voor bepaalde categorieën van vorderingen uitzonderingen te creëren, indien en voor zover dat maatschappelijk wenselijk wordt geoordeeld. In de literatuur is in dit verband onder meer gewezen op de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer.14 ,15 Met de mogelijkheid om deze vorderingen onoverdraagbaar en onverpandbaar te maken, wordt tegemoet gekomen aan het te respecteren belang van de hoofdaannemer om zijn schuld te kunnen betalen op de G-rekening van de onderaannemer. Op deze wijze voorkomt de hoofdaannemer een hoofdelijke aansprakelijkheid voor belasting- en premieschulden van de onderaannemer.16

574. Dient de wetgever het beding van niet-overdraagbaarheid ongeldig te verklaren? De wetgever zou kunnen overwegen om nog een stap verder te gaan door een beding van niet-overdraagbaarheid (of niet-verpandbaarheid), overeengekomen tussen de schuldenaar en de schuldeiser, bij wetsbepaling ongeldig te verklaren. In dat geval zou aan het beding niet alleen geen goederenrechtelijke werking toekomen, maar evenmin obligatoire werking. Een argument daarvoor zou kunnen zijn dat alleen het ontnemen van het goederenrechtelijke effect aan het beding niet voldoende is om het gewenste doel te bereiken, te weten een vrije overdraagbaarheid (en verpandbaarheid) van vorderingen. Machtige schuldenaren zouden namelijk kunnen proberen de nakoming van het onoverdraagbaarheidsbeding af te dwingen door middel van boeteclausules. Dergelijke boeteclausules hebben een directe invloed op de waarde die de vordering heeft als financieringsmiddel. De financiële consequenties van een cessie of verpanding in strijd met een onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbeding zouden de schuldeiser kunnen doen besluiten om daarvan af te zien.17Bovendien geldt naar Nederlands recht dat de schuldenaar bevoegd is zijn vordering uit hoofde van de boete te verrekenen met zijn gecedeerde schuld. Deze verrekeningsbevoegdheid behoudt hij ook nadat hem een cessie of verpanding is medegedeeld. De boete vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding als de krachtens beding nietoverdraagbare vordering (zie art. 6:130 lid 1 BW). Het blijft dan ook de vraag of een financier bereid zal zijn financiering te verstrekken tegenover een cessie of verpanding van vorderingen die krachtens een uitsluitend obligatoir werkend beding versterkt met boetebeding onoverdraagbaar en/of onverpandbaar zijn gemaakt.18

Niettemin meen ik dat de wetgever niet zo ver zou moeten gaan dat een beding van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen geheel ongeldig wordt verklaard. Naar mijn mening is er onvoldoende reden om het beding van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen anders te behandelen dan een vervreemdingsverbod dat is overeengekomen ten aanzien van zaken of andersoortige goederen. Algemeen wordt aangenomen dat dergelijke bedingen, hoewel zij geen goederenrechtelijk effect hebben, wel geldig zijn en daarom obligatoire werking hebben. Het ongeldig verklaren van onoverdraagbaarheidsbedingen bij vorderingen zou een te grote inbreuk zijn op de partijautonomie. Om het verrekeningsrisico tegen te gaan – en zo de waarde van vorderingen als financieringsmiddel te beschermen –, zou de wetgever wel kunnen bepalen dat een vanwege de schending van een beding van niet-overdraagbaarheid verschuldigde schadevergoeding of boete niet met de gecedeerde of verpande vordering kan worden verrekend. Hetzelfde zou kunnen worden bepaald ten aanzien van andersoortige verweren dan verrekening (bv. opschorting).19 Bovendien zou in navolging van art. 9 lid 2 UNCITRAL-cessieverdrag kunnen worden bepaald dat de schending van een beding van niet-overdraagbaarheid voor de schuldenaar geen grond oplevert om de onderliggende overeenkomst te ontbinden.20 Eventueel wordt daarnaast in de wet vastgelegd dat de aansprakelijkheid van de cedent/pandgever is beperkt, ook in geval van een boetebeding, tot de werkelijk door de schuldenaar als gevolg van de schending van het onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbeding geleden schade.21 Tot slot zou kunnen worden bepaald dat de schending van het onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbeding voor de schuldenaar geen grond is om de cessionaris/pandhouder aansprakelijk te stellen.22

575. Dient een wetswijziging zich te beperken tot het mogelijk maken van een verpanding van krachtens beding niet-overdraagbare of niet-verpandbare vorderingen? Beekhoven van den Boezem heeft in zijn dissertatie voorgesteld om aan een beding van nietoverdraagbaarheid alleen zijn goederenrechtelijke werking te ontnemen voor zover het de verpanding betreft van geldvorderingen.23 Zijn voorstel is geïnspireerd door de regeling van § 354a van het Duitse Handelsgesetzbuch.24 Naar zijn mening zou de wet moeten bepalen dat een beding van niet-overdraagbaarheid voor wat betreft verpanding geen andere betekenis heeft dan dat de schuldenaar nadat hem een verpanding is medegedeeld nog bevrijdend kan betalen aan de pandgever. Hetzelfde zou moeten worden bepaald met betrekking tot een beding dat alleen de verpanding van de vordering uitsluit.25 Het voorstel heeft een minder verreikende strekking dan de voorstellen die ik hiervoor heb gedaan. In de door Beekhoven van den Boezem voorgestelde regeling blijft het stelsel van art. 3:83 lid 2 BW grotendeels intact. Een beding van nietoverdraagbaarheid bij vorderingen behoudt zijn goederenrechtelijke werking zodat de vordering niet vatbaar is voor overdracht. Het beding staat echter niet in de weg aan een geldige verpanding van geldvorderingen. Volgens Beekhoven van den Boezem zou de financieringsblokkade die door onoverdraagbaarheidsbedingen wordt opgeworpen, op deze wijze voldoende worden geslecht. Aan de belangen van de schuldenaar wordt, evenals in de Duitse regeling, tegemoet gekomen door te bepalen dat de schuldenaar bevrijdend kan betalen aan de pandgever. De beperkte reikwijdte van de voorgestelde regeling motiveert Beekhoven van den Boezem door erop te wijzen dat de inbreuk die door de regeling wordt gemaakt op de partijautonomie beperkt dient te blijven tot hetgeen vanuit economisch oogpunt strikt noodzakelijk is. Het zou volgens de auteur niet nodig zijn om ook de mogelijkheden voor overdracht van krachtens beding niet-overdraagbare vorderingen te verruimen. Het zou volstaan dat vorderingen in zekerheid kunnen worden gegeven, waarvoor de verpanding de geëigende figuur is.26 Naar mijn mening dient de wetgever het voorstel van Beekhoven van den Boezem niet over te nemen. Verpanding en overdracht van vorderingen dienen in gelijke mate mogelijk te zijn. Het argument dat de inbreuk op de partijautonomie zo klein mogelijk moet worden gehouden, is van onvoldoende gewicht om de door de auteur bepleite beperkte regeling te rechtvaardigen.27 In het voorstel van Beekhoven van den Boezem wordt de financieringsblokkade die door onoverdraagbaarheidsbedingen wordt opgeworpen, slechts gedeeltelijk opgeheven. Krachtens beding onoverdraagbare vorderingen kunnen immers niet worden overgedragen in het kader van financiële transacties, zoals securitisations en factoring, waarvoor een overdracht wel vereist of wenselijk is. Evenals het geval was ten aanzien van het mededelingsvereiste bij cessie, zou de praktijk gedwongen worden zijn toevlucht te nemen tot gekunstelde constructies waarbij de vorderingen niet worden overgedragen maar verpand. Bij de behandeling van het wetsvoorstel ‘stille’ cessie heeft de minister erop gewezen – naar mijn mening terecht – dat de cessie en de verpanding met elkaar in de pas dienen te lopen, zodat de praktijk niet genoodzaakt wordt om vanwege de verschillen tussen beide figuren op oneigenlijke gronden te kiezen voor de ene figuur (verpanding), omdat de andere figuur (cessie) onvoldoende rekening houdt met de eisen van de financiële praktijk.28

576. Een alternatieve regeling. Mocht de wetgever de hiervoor gedane voorstellen te ver vinden gaan, dan zou hij ook een regeling kunnen overwegen die meer tegemoet komt aan de belangen van de schuldenaar. Eventueel wordt een wettelijke regeling beperkt tot geldvorderingen van in beroep of bedrijf handelende schuldeisers en worden vorderingen op consumenten van de regeling uitgezonderd.

Ook kan worden gedacht aan een regeling vergelijkbaar met die van § 354a van het Duitse Handelsgesetzbuch. Deze regeling zou dan inhouden dat een beding van niet-overdraagbaarheid en/of niet-verpandbaarheid niet aan een geldige overdracht of verpanding van de vordering in de weg staat, maar de schuldenaar wel de bevoegdheid geeft om ook na de mededeling van de cessie of de verpanding bevrijdend te betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser (de cedent/pandgever) als had er geen cessie of verpanding plaatsgevonden. Op deze wijze behoudt de schuldenaar zijn eenduidige betalingsadres. De cedent/pandgever dient ontvangen betalingen af te dragen aan de cessionaris/pandhouder.

De wet zou mijns inziens met betrekking tot deze afdrachtverplichting dienen te bepalen dat in geval van faillissement van de cedent/pandgever de curator gehouden is om na de (mededeling van) cessie of verpanding ontvangen betalingen zo spoedig mogelijk aan de cessionaris/ pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere (boedel) crediteuren.29 Dit zou bepaald moeten worden zowel met betrekking tot betalingen die voor als die na de faillietverklaring zijn ontvangen. Op deze wijze wordt bereikt dat de cessionaris/pandhouder zo min mogelijk hinder ondervindt van een mogelijk faillissement van de cedent/pandgever. Zoals gezegd is er geen reden om de schuldeisers van de cedent/pandgever te laten profiteren van het beding van niet-overdraagbaarheid dat immers niet strekt ter bescherming van hun belangen. Het gaat het bestek van dit boek te buiten om op deze plaats een uitvoerige beschrijving te geven van een mogelijke wettelijke regeling. Uitgangspunt van een wettelijke regeling zou naar mijn mening moeten zijn dat de cessionaris/ pandhouder zo veel mogelijk in een positie wordt gebracht als had de schuldenaar niet aan de cedent/pandgever maar aan hem betaald.30

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.